臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第365號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
甲○○
丙○○
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字
第566 號中華民國99年1 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署98年度偵字第2105號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣佘志宏（業經原審法院另案判處罪刑確定 ）自民國98年1 月間起，迄同年3 月14日止，以屏東縣長治 鄉煙墩巷114 之3 號廢棄雞舍作為鬥雞賭博場所，每逢星期 3 、6 上午時段，聚集賭客，由佘志宏作莊，供人賭博財物 。被告乙○○、甲○○、丙○○等3 人與另案經原審判處罪 刑確定之李錦吾、邱玉枝、張建明、許竣惟、陳清顏、潘新 選、林伯亨、周基田、丙○○、許永哲、楊秀涼及本案經原 審判處罪刑確定之林美香，均以賭博之犯意，分別於98年3 月間起，迄同年3 月14日止，在上開廢棄雞舍賭博場所，每 次押注金500 元至1, 000元，以預定時間內鬥雞1 對1 對決 ，依1 方體力不濟，或受傷倒地為輸贏，觀看之賭客亦可以 上開金額押注1 方，獲勝之1 方，以1 比1 比率，獲取理賠 ，作莊之佘志宏從中抽取2 成之理賠金獲利。嗣於98年3 月 14 日10 時5 分，在上開處所，為警查獲，並扣得賭資 18,950 元 、時鐘3 台、碼錶2 台、空白簽單1 本、鄭子殷 簽單1 張、現場地上簽單4 張、鬥雞圍籠3 筒及鬥雞41隻。 因認被乙○○、甲○○、丙○○涉犯刑法第266 條第1 項賭 博罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或 證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號 判例可資參照。
三、本件公訴人認被告乙○○、甲○○、丙○○涉犯賭博罪嫌，
係以證人即共犯黃辰雄、佘志宏、李錦吾、邱玉枝、張建明 、許峻惟、陳清顏、潘新選、林伯亨、乙○○、甲○○、周 基田、丙○○、林美香、許永哲、楊秀涼等人之陳述及扣案 之賭博工具、賭資、現場照片83張、洪惜芬行動電話通訊錄 儲存佘志宏電話之拍攝相片1 張為其論據。
四、訊據被告乙○○、陳明祥、丙○○均坦承確實於上開賭博地 點遭查獲，惟均堅決否認有何賭博犯行，被告乙○○辯稱： 我是去買雞燉湯等語；被告甲○○則辯稱：我是從事品種改 良的，所以去該地是去買雞回來試驗，所以身上帶了不少錢 等語；被告丙○○辯稱：我那天是有事去找李錦吾，並沒有 去圍賭的圈圈那裡鬥雞等語。經查：
㈠證人即當日在場賭博之共同被告李錦吾、邱玉枝、張建明、 許峻惟、陳清顏、潘新選、林伯亨、周基田、林美香、許永 哲、楊秀涼等人於警詢、偵訊所為陳述，均僅供述渠等確實 有於該查獲之廢棄雞舍觀看鬥雞、及鬥雞賭博之方式、賠率 為何、自身攜帶多少賭資以及如何知悉、到達該廢棄雞舍等 語，上開證人等並未指述被告3 人有在場參與賭博。且警方 提供當日拍攝之賭博嫌疑人照片供上開證人指認，亦均無人 指認被告乙○○等3 人有從事賭博鬥雞之犯行。另證人黃辰 雄、佘志宏之證述均係就提供土地之人、土地租金、水電費 之計算等情，然並未曾證述目睹被告乙○○、甲○○、丙○ ○等3 人參與賭博之犯行，亦未供述係由佘志宏帶同被告3 人前往該廢棄雞舍賭博，因而，上開證人之證述自不得為被 告3 人不利之認定。
㈡另證人即當日在場賭博之共犯傅瑞珍、簡清福、鄭子殷、邱 奕彰、林克威、張志豪、馮本雙、呂石源、林寶男、陳信全 、林文雄、蔡宏文、林傳溫、劉宜勝、莊文發、陳坤山藍仁 明、李青貞等人於警詢、偵訊則分別供稱渠等在廢棄雞舍確 有賭博之情或從事小吃生意等情（業經原審判決確定）及在 警方提供當日拍攝之賭博嫌疑人照片供渠等指認，渠等亦未 指認被告等3 人確有與其等共同從事賭博鬥雞之行為。另扣 得賭資18,950元、時鐘3 台、碼錶2 台、空白簽單1 本、鄭 子殷簽單1 張、現場地上簽單4 張、鬥雞圍籠3 筒及鬥雞41 隻，亦皆無從證明為被告乙○○等3 人所有、或為被告乙○ ○等3 人確有參與賭博犯行所用。且證人即當天到場執行查 緝之員警陳毅民於原審亦到庭證述：我當時有錄影蒐證，錄 影會拍到進出的人，當地除了賭博的人，還有賣東西的人， 錄影地點不止包括聚賭之地點，還有其他地方，我無法確定 被告3 人有從事賭博行為等語（見原審卷第162 頁）。由此 可知，該處非僅有賭博之人，尚有在旁販買冷飲、觀看聊天
之人，且證人係透過錄影蒐證之人，理應對於確實有從事犯 行之人較在旁觀看之人印象較為深刻，然其既已無法確認3 人是否從事賭博行為，則應為有利被告乙○○3 人之認定。 基此，被告乙○○等3 人在場位置為何、是否確有從事賭博 行為顯然有疑。
㈢被告3 人所辯上情，不論是否屬實，被告等人並無自證無罪 之義務，檢察官自應舉證證明被告3 人有在場參與賭博犯行 。然公訴人所提上開證據均未達於通常一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度原則，當不得遽認被告3 人 有從事賭博犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告3 人 有賭博犯行，自屬不能證明被告3 人犯罪。
五、原審因而以不能證明被告3 人犯賭博罪，而為被告3 人無罪 之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
六、原判決關於被告洪惜芬無罪部分，未經檢察官上訴，本院自 不予論述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日
書記官 戴育婷