臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1622號
上 訴 人
即 自 訴人 丙○○
自訴代理人 蔡錫欽律師
李建宏律師
被 告 甲○○
被 告 乙○○
上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院98年度
自字第23號中華民國98年10月8 日第一審判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：（一）自訴人丙○○係高雄市○○區○○路 6 號1 樓滿穗有限公司負責人，從事香菇進口批發買賣，於 民國94年12月間委託國鑫報關企業公司自南韓進口一批乾香 菇，製作BE/94/Z446/0014 及BE/94/WS35/1063 號進口報單 ，以產地為韓國，向財政部高雄關稅局中興分局報關進口， 於94年12月27日開櫃檢驗，發現疑似中國產製，採樣送行政 院農業委員會農糧署（下稱農糧署）協助鑑定，農糧署95年 4 月26日以農糧生字第0951057754號函認定係【近似中國大 陸所產香菇】，並經財政部關稅總局【進口貨物原產地認定 委員會】審議，經審議認定上開進口之乾香菇原產地係中國 大陸，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以自訴人涉犯懲治走 私條例第2 條第1 項私運管制物品進口逾公告數額罪嫌提起 公訴，經臺灣高雄地方法院及臺灣高等法院高雄分院判決無 罪確定在案。（二）自訴人之滿穗公司所進口之乾香菇係菌 床香菇包，在韓國繁殖採收，菌床包俗稱太空包，有別於原 木生產之香菇，段木生產之香菇與菌床包生產之香菇價格上 差距很大，被告甲○○係行政院農業委員會農業試驗所技正 ，被告乙○○係臺灣菇類發展協會理事長，渠等2 人於95年 1 月6 日受理協助高雄關稅局中興分局94年12月27日報單號 碼BE/94/Z446/0014 及BE/94/WS35/1063 號所送進口乾香菇 樣品二批進行鑑定，渠等明知送鑑定之香菇係菌床包香菇， 而非段木香菇，應以菌床包香菇為基礎來鑑定，竟以段木之 香菇為鑑定基礎，而共同為不實之鑑定，並將此鑑定結果報 告交付不知情之行政院農委會農糧署職員莊老達，莊老達依 此鑑定結果製作電傳通聯單為附件，於95年1 月9 日以農糧 生字第0951057050號函，通知高雄關稅局中興分局。（三） 被告2 人復利用不知情之莊老達於95年4 月26日以農糧生字
第0951057754號函覆高雄關稅局中興分局，對於上開函文關 於【韓國農民栽培中國大陸香菇太空包】之栽培認定，其明 知擁有【太空包自栽入香菇菌種後，經4 個月菌絲生長期， 可開始產生子實體（即出菇），子實體採收期可持續3 個月 。至中國菌包於韓國栽培情形，本小組未進行相關試驗，亦 無相關資料可提供】之資料，竟予以保留，而為不實之不利 於自訴人之認定。上開函文中既已載述【近年確有韓國農民 栽培中國大陸香菇太空包】，被告應引述上開電傳通聯單之 專業資訊，據實答覆，竟虛載【與所收集各國香菇樣品與資 訊比對……綜合判定該批貨樣〔近似中國大陸所產香菇〕】 ，並持以行使交付財政部高雄關稅局，致使財政部高雄關稅 局為不利於自訴人之認定，足以生損害於自訴人，而認被告 甲○○、乙○○涉犯刑法第216 條、第213 條行使公文書登 載不實罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。而認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定，即應為有利於被告之認定。又按事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑 之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號分別著有判例 意旨可資參照。末按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項亦有明文 。於自訴案件中，係由自訴（代理）人居於公訴程序中檢察 官之地位；且依刑事訴訟第329 條規定，檢察官於審判期日 所得為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴（代理）人為之。 從而，自訴案件關於被告犯罪事實之舉證責任及其不利益之 歸屬，即應由自訴人負擔。另刑法第213 條之登載不實罪， 以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知 ，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條 之罪，最高法院46年台上字第377 號判例意旨參照。三、自訴人認被告甲○○、乙○○涉犯上開偽造文書犯嫌，無非 以原審96年度訴字第2333號刑事判決、本院97年度上訴字第 311 號刑事判決、94年度行政院農業委員會雜糧蔬菜特作協
助鑑定小組（香菇）鑑定會議紀錄、行政院農業委員會農糧 署95年1 月9 日農糧生字第0951057050號、95年4 月26日農 糧生字第0951057754號函、行政院農委會農糧署答覆高雄關 稅局前鎮分局驗貨課電話查詢之電傳通聯單等資為主要論據 。
四、訊據被告甲○○、乙○○均堅決否認有何上開犯行，被告甲 ○○於原審及本院辯稱：伊確實有蒐集韓國香菇之資料，之 前也有到韓國考察，根據此些資料進行鑑定：95年4 月6 日 農糧生字第0951057754號函文，伊是秉持公證態度和專業知 識所為之鑑定，並無鑑定不實，又農業局的鑑定有一定的標 準，我們也有收集資料比對，我們與貨主也沒有關係，沒有 偽造文書的情形。經濟部的公告進口香菇以收割或採收的國 家為原產地，此部分係由海關執行與我們的職務無關。我在 原審提出照片，塑膠袋裡外都是同一包的香菇都是沒有截角 的韓國香菇，所以照片中塑膠袋裡外都是一樣的。自訴人進 口的時候，海關付給我們的樣品，那是讓法官知道與韓國香 菇不同。自訴人說95年12月7 日說我答覆海關的，但那不是 我答覆的，農糧署答覆的。我們只是協助鑑定作為參考，所 以我們鑑定的方法只是海關判定的理由之一，海關還要蒐集 其他資料，最後鑑定責任不是在我們。至於需要三人鑑定部 分，這不是我們鑑定人員可以決定的，是農糧署的權責。當 時確實是由我們二人鑑定的。我們依據蒐集資料（日本、韓 國、大陸的產品）比對，也有提出區分日本、韓國、大陸、 臺灣香菇的方法，大陸的香菇大部分都是切柄，只有壓縮的 香菇才留有腳；韓國的香菇一定都有腳且沒有壓縮香菇，而 認定該批香菇疑似由大陸進口。再有關儀器鑑定部分，我考 察回來後是有儀器沒錯，但是由儀器測出的數據，還需要許 多樣品的數據才可以判別是哪一個國家的，但是這個判別的 數據還沒有訂出來。我去日本考察他們是作日本與大陸的區 分，但是我們是要作日本、韓國、大陸與臺灣的判別，因為 較複雜所以至今都沒有研發完成，應該說是以目前的儀器， 但是判別技術還沒有開發完成到可以判別到香菇到底是韓國 、日本、大陸、臺灣的，所以目前還是僅以人為的專業辨識 及蒐集資料作為判別依據等語。被告乙○○於原審及本院辯 稱：95年1 月6 日的鑑定會議伊只有負責列席，提供相關資 料給鑑定人員參考，伊並非鑑定人員，伊當時是以臺灣菇類 發展協會理事長身分出席，在接到農糧署通知後參與並提供 意見等語。
五、經查：
（一）被告甲○○係行政院農業委員會農業試驗所副研究員，為
薦任第8 職等至第9 職等之公務員，被告乙○○係臺灣菇 類發展協會理事長，行政院農委會農糧署（以下簡稱農委 會農糧署）於95年1 月6 日（日期誤載為94年1 月6 日， 業據該署98年7 月1 日農糧生字第0981013621號函更正之 ）作成之94年度行政院農業委員會雜糧蔬菜特作協助鑑定 小組（香菇）鑑定會議紀錄及該署95年4 月6 日農糧生字 第0951057754號函，均為被告甲○○所出具之鑑定意見， 而被告乙○○於95年1 月6 日有列席參與上開鑑定會議等 情，均為被告2 人所不爭執。本件自訴人認被告2 人涉犯 上開犯嫌，主要係以其於94年12月間自南韓進口之該批香 菇係菌床包香菇，並非原木所生產之香菇，被告2 人受財 政部高雄關稅局委託協助鑑定該批香菇時，明知送鑑之香 菇非段木香菇，竟以段木香菇為鑑定基礎，以移花接木方 式進行鑑定並發函答覆，將該不實事項登載於上開鑑定會 議紀錄及函文中，並交由不知情之莊老達予以發文云云。 從而，本件首應審究者，乃被告2 人於鑑定本件香菇當時 ，是否明知該香菇為菌床包香菇，仍以段木香菇之標準為 鑑定基礎，而有登載不實之事實，致觸犯行使登載不實文 書之犯嫌。
（二）自訴人所舉上開證據資料中，就原審96年度訴字第2333 號刑事判決、本院97年度上訴字第311 號刑事判決部分， 該案乃自訴人被訴涉犯懲治走私條例第2 條第1 項罪嫌， 雖經法院判決無罪確定，無罪之理由係認為自訴人並無虛 報產地而私運管制物品進口之行為，並非認定農委會農糧 署95年1 月9 日農糧生字第0951057050號函暨附件通聯單 (見原審卷一第35、36頁) 內容不實，自難認內容有何不 實。又上揭94年度農委會雜糧蔬菜特作協助鑑定小組（香 菇）鑑定會議紀錄、農委會農糧署95年1 月9 日農糧生字 第09510570 50 號、95年4 月26日農糧生字第0951057754 號函( 見原審卷一第37頁) ，內容均為對送鑑香菇之鑑定 意見，均無從確認被告乙○○有共同出具該次鑑定意見， 亦無法查悉被告2 人主觀上有明知送鑑之香菇為菌床包， 仍以段木包之標準鑑定等情節。再行政院農委會農糧署答 覆高雄關稅局前鎮分局驗貨課電話查詢之電傳通聯單( 見 原審卷一第49頁) ，製作日期為95年12月7 日，距離本件 香菇送鑑時間約有11月之久，且該件並非針對本件送鑑香 菇所為之詢問，亦無從認定被告2 人於該批香菇送鑑當時 ，知悉該香菇為菌床包香菇，且被告甲○○辯稱，該電傳 通聯單中所謂無相關資料可提供，是指香菇栽培過程的資 料等語( 見原審卷二第56頁) ，況此亦無法證明被告2 人
有何明知為不實事項仍予以登載之主觀犯意。準此，自訴 人所舉之證據資料顯不足以證明被告乙○○非僅出席該鑑 定會議，且與被告甲○○共同出具鑑定結果，及出具前揭 95 年4月26日函文時，被告2 人有何明知送鑑香菇為菌床 包香菇，仍以段木包香菇鑑定，並將不實之事項登載於職 務上所掌之公文書之情事。
（三）被告甲○○經自訴代理人詢問時陳稱：伊等鑑定不會去分 是菌包或是段木，送鑑時伊不知道，因為上面也沒有寫。 是菌包菇或段木菇，需要去看菇柄的特性，送鑑的樣品菇 柄都已經剪掉了，所以沒辦法判別。伊判定不會是以菌包 或段木來判斷，是以香菇的外觀、採收後處理的方式呈現 的特性，所以在鑑定時，不會一直在菌包或段木這個特性 打轉，是以不同地方、國家的菇傘特性不同為判斷等語（ 見原審卷二第53、54頁），由此可知，本件香菇送鑑當時 ，並無標明為菌床包香菇或段木香菇，且足供判別種類之 特性即菇柄均已遭剪除，致無從判斷，則被告甲○○辯稱 不知該香菇究為菌床包香菇或段木香菇，應為合理。又被 告甲○○已說明其鑑定時資以判斷香菇產地之依據為何， 並庭呈其出國前往日本、韓國考察之相關資料存卷可佐（ 見原審卷二第63～66、69～87頁），足徵其所作成之鑑定 意見係依照其所學所知而為，確實有所憑據，難謂有何不 當之處，自非有自訴人所指明知非段木香菇仍以段木香菇 之標準判斷。況不論大陸或韓國生產之香菇，均有菌床包 （或稱太空包）與段木栽培，並為被告甲○○於原審供明 甚詳( 見原審卷二第55頁) ，故亦難僅以栽培方式逕為區 分。
（四）再被告甲○○辯稱：鑑定小組只是協助做菇類產地的鑑定 ，真正原產地的判定是海關的職責等語（見原審卷二第56 頁），佐以上開95年1 月6 日會議紀錄上載有：「陸、鑑 定結果：二、該等貨樣與本小組收集之韓國香菇資料不同 ，而近似中國大陸所產香菇，因此該貨樣是否為韓國生產 仍請依相關資料綜合判定」等語，95年4 月26日農糧生字 第0951057754號函亦載有：「說明：四、因進口貨品原產 地認定係海關權責，行政院農委會雜糧蔬菜特作協助鑑定 小組鑑定結果僅供原產地認定之參考，仍請貴分局依相關 資料進行最後判定」等語（見原審卷一第35、37頁），堪 認被告甲○○所屬之鑑定小組出具之鑑定意見，僅供送鑑 單位參考，協助送鑑單位認定，並非為唯一認定機關，從 而，被告2 人自無動機製作不實鑑定意見，更遑論有明知 為不實之事項仍登載於職務上所掌之公文書之直接故意。
（五）至於自訴人以所提有關財政部、經濟部94年2 月16日台財 關字第09305506440 號、經貿字第09402600810 號公告， 認進口香菇貨物以其收割或採集之國家或地區為其原產地 部分（見原審卷二第39頁) ，被告甲○○等以香菇之外觀 、形狀等為判定香菇之產地，尚有瑕疵云云，然被告被告 甲○○等人之鑑定，僅在協助香菇產地的鑑定，核與真正 產地之判定無涉，尚難以上開文件，即遽認被告甲○○等 二人有明知為不實之事項仍登載於職務上所掌之公文書之 直接故意。
（六）有關自訴人所提91年2 月5 日研商雜糧蔬菜特作協助鑑定 小組運作事宜會議紀錄影本1 份（見本院卷一第53頁) ， 認各項作物協鑑定專家以不少於三人為原則，本件竟未以 三人共同鑑定，被告甲○○等人自難諉為不知云云，惟是 否以不少於三人為鑑定，此為鑑定機關內部之規定，亦與 鑑定結果無關，亦難以本件僅被告甲○○，乙○○二人為 鑑定，即認其有上開明知為不實之事項仍登載於職務上所 掌之公文書之直接故意。
（七）再自訴人以被告甲○○，乙○○二人未以元素儀器測定部 分，經本院向行政院農業委員農業試驗所函詢結果，其函 覆稱：本所自78年購置1 台感應偶合電漿光譜議(ICP-OES ) ，多利用於土壤，植體及水質之礦物元素分析，偵測極 限約在百萬分之一(PPM) 級。由過去進行試驗研究分析的 經驗得知，欲以成份分析進行鑑別，需大量蒐集鑑別標的 之樣本，以建立資料庫，如欲鑑別不同地區標的之差異， 更須將各地區之標的蒐集足量樣本，並經常更新資料庫， 以維持鑑別之效力。本所自95年開嘗試建立利用ICP 技術 做為產地鑑別依據，惟目前技術尚未成熟，實際應用仍有 困難等語。有該所99年3 月11日農試人字第0990001927號 函可按( 見本院卷一第157 頁) 。是被告甲○○辯以目前 仍以人為的專業辨識及蒐集資料作為判別依據等語情，尚 非無據，自訴人以上情，遽認被告甲○○，乙○○有本件 犯行，亦非可取。
（八）另有關認定滿穗有限公司於94年12月報關進口之香菇係中 國大陸進口，而移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦之主要 依據為本案2 份報單(BE/94/Z446/0014及BE/94/WS35/10 63號) 海關電腦核定均以c3( 應審應驗) 方式通關，經本 局派員查驗並檢樣送財政部關稅總局「進口貨物原產地認 定委員會」認定來貨原產地為中國大陸，且為海關進口稅 則第1 至8 章之農產品，違反行政院依懲治走私條例第2 條第3 項公告之「管制物品項目及其數額」丙項規定，本
局依上開同條例規定移送偵辦，有財政部高雄關稅局99年 1 月6 日高普興字第0991000347號函可案( 見本院卷一第 104 頁) ，是有關自訴人被移送偵辦之事由，並非以被告 甲○○，乙○○二人所為鑑定意見作為唯一認定之機關， 即難以上開函件，遽為被告甲○○，乙○○二人有本件犯 罪行為之認定。
（九）此外，有關行政院農業委員會農糧署95年4 月26日農糧生 字第0951057754號函（見本院卷一第76頁) ，其僅係行政 院農業委員會農糧署對於行政院農業委員會雜糧蔬菜特作 協助鑑定小組香菇鑑定疑義案，說明韓國生產之香菇大部 分是原木栽培，且以鮮香菇形態銷售為主，乾香菇僅占少 部分。韓國生產之乾香菇為當地生產之段木香菇收後直接 乾燥而成，菇柄不修剪，因此乾香菇之菇柄基部帶有著生 於段木之痕跡。．．．該小組依據貴分局所送香菇貨樣之 外觀性狀、色澤、採收後處理方式等，與所收集各國香菇 樣品與資訊比對，該二批香菇貨樣（報單號碼BE/94/Z446 /001 4及BE/94/WS35/1063)符合中國大陸常見之光面菇特 性，綜合判定該批貨樣近似中國大陸所產香菇，因進口貨 品產地認定係海關權責，行政院農業委員會雜糧蔬菜特作 協助鑑定小組香菇鑑定結果僅供原產地認定之參考而已， 觀之上情，亦係對被告甲○○，乙○○二人為鑑定內容而 為敘明，亦難以上開文件為不利於其二人之認定。（十）至自訴人所提之96年4 月25日(96)基進聯字第042 號通聯 單一節( 見本院卷一第141 頁) ，其內容亦係說明本會雜 糧蔬菜特作鑑定小組答復有關所送貨樣為菌床香菇。該等 貨樣與本小組蒐集之中國大陸香菇性狀相近，惟其原產地 仍請依相關資料綜合判定等語，亦係強調被告甲○○所屬 之鑑定小組出具之鑑定意見，僅供送鑑單位參考而已。另 所提之98年11月2 日五堵驗密字第0980100205號通聯單( 見本院卷一第142 頁) ，其內容亦係在說明所送韓國香菇 貨樣一批( 五堵驗密字第09 80100205 號：報單第AW/417 7/0010號) ，經鑑定與本小組自韓國收集之樣本性狀並不 相符，惟其原產地仍請依相關資料綜合判定等語，則係針 對另筆香菇鑑定所為之答覆，綜合上情，均不足以事後之 上開文件，可遽認其二人有本件明知為不實之事項仍登載 於職務上所掌之公文書之直接故意。
（）另有關行政院農業委員會農糧署96年12月4 日農糧生字第 0961052 539 號書函（見原審卷二第68頁) ，其內容係說 明香菇性狀會因菌種、氣候環境、栽培管理及採收處理方 式不同而有所差異，中國大陸之香菇箘種包於韓國生產，
如箘種、氣候環境、栽培管理作業、採收及烘乾方式均相 同，則不易判定其產地。行政院農業委員會雜糧蔬菜特作 協助鑑定小組，依據查緝單位所送貨樣之產品特性、外觀 性狀、色澤、採收處理方式等，與所收集各國香菇樣品與 資訊比對，輔以小組成員之專業知識，判定所送貨樣之可 能產地。至進口貨品原產地認定係海關權責，鑑定小組之 鑑定結果僅供海關認定參考，海關將綜合相關資料進行最 後判定等語，觀之上情，並未認定被告等二人對協助財政 部高雄關稅局中興分局94年12月27日( 報單號碼 BE/94/Z446/0014 及BE /94/WS35/1063號) 所送進口乾香 菇樣品二批進行初步鑑定為「近似中國大陸所產香菇」等 情，有何明知而有
本件犯行。
（）另關農糧署95年11月14日農糧生字第0951059441號函( 見 本院卷一第80、81頁) 之內容，有答覆：所送貨樣性狀近 似大陸香菇，惟該貨樣是否為大陸生產，仍請依相關資料 綜合判定等語，及95年12月7 日高前驗字通聯單( 見本院 卷第82頁) 內答覆中國大陸菌種包於韓國之栽培之情形， 本小組未進行相關試驗等情，經審酌上情，同前所述，亦 不足以認定被告二人當時鑑定時，有本件明知為不實之事 項仍登載於職務上所掌之公文書之直接故意。
六、按刑法第二百十三條之登載不實罪，以公務員所登載不實之 事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言， 若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年度 台上字第377 號著有判例) 。卷查依自訴人所提上開文件資 料、及其他出差報告、照片等，及本院調查之結果，並無證 據足以認被告甲○○，乙○○二人有本件明知為不實之事項 仍登載於職務上所掌之公文書之直接故意犯行。是原審為被 告甲○○，乙○○二人無罪之諭知，核無不合，自訴人上訴 意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
書 記 官 張宗芳
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