臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上更(一)字第134號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 周金城律師
文 聞律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 吳春生律師
鄭伊倫律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 鍾 義律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 葉武侯律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王建元律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高
雄地方法院97年度重訴字第36、39號中華民國97年8 月5 日第一
審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第2048
5 號、97年度偵字第2171號），提起上訴，判決後經最高法院發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○、甲○○、戊○○部分及丁○○共同製造第二級毒品有罪科刑部分暨庚○○、丙○○共同製造第二級毒品既遂、未遂有罪科刑部分及定執行刑部分均撤銷。
庚○○共同製造第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案附表七編號2 、3 所示第二級毒品甲基安非他命貳包（淨重146.82公克）及附表一編號9 、11所示帆布袋及附表十編號3至5 、7 、10至14、16、24所示物品上微量毒品甲基安非他命均沒收銷燬之；扣案上開二包毒品外包裝、殘留毒品之帆布袋等器物、扣案附表一編號2 至6、7 、8 、10、12至23、25、27、29至33、37至41、43及附表八編號3 、5 、14至16及附表十編號1、2 、6 、8 、9 、15、17至23、25、26、28、29、32至34及附
表十六所示之物，均沒收；未扣案ZF-4649 號小貨車壹輛應與乙○○、綽號「小胖」及共同被告丙○○、己○○、甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額。又共同製造第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾年，扣案上開附表一編號2 至6 、7 、8 、10、12至23、25、27、29至33、37至41、43及附表八編號3 、5 、14至16及附表十編號1 、2 、6 、8 、9 、15、17至23、25、26、28、29、32至34及附表十六所示之物，均沒收；未扣案上開ZF-4649 號小貨車壹輛應與乙○○、綽號「小胖」及共同被告丙○○、己○○、甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額或以渠等財產抵償之。應執行有期徒刑貳拾年，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案上開附表七編號2 、3 所示第二級毒品甲基安非他命貳包（淨重146.82公克）及附表一編號9 、11所示帆布袋及附表十編號3 至5 、7 、10至14、16、24所示物品上微量毒品甲基安非他命均沒收銷燬之；扣案上開二包毒品外包裝、殘留毒品之帆布袋等器物、扣案附表一編號2 至6 、7 、8 、10、12至23、25、27、29、30至33、37至41、43及附表八編號3 、5 、14至16及附表十編號1 、2 、6 、8 、9 、15、17至23、25、26、28、29、32至34及附表十六所示之物，均沒收；未扣案ZF-4649 號小貨車壹輛應與乙○○、綽號小胖及共同被告丙○○、己○○、甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額或以渠等財產抵償之。
丙○○共同製造第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月；扣案上開附表七編號2 、3 所示第二級毒品甲基安非他命貳包（淨重146.82公克）及附表一編號9 、11所示帆布袋及附表十編號3 至5 、7、10至14、16、24所示物品上微量毒品甲基安非他命均沒收銷燬之；扣案上開二包毒品外包裝、殘留毒品之帆布袋等器物、扣案附表一編號2 至6 、7 、8 、10、12至23、25、27、29至33、37至41、43及附表八編號3 、5 、14至16及附表十編號1 、2 、6、8 、9 、15、17至23、25、26、28、29、32至34及附表十六所示之物，均沒收；未扣案上開ZF-4649 號小貨車壹輛應與乙○○、綽號「小胖」及共同被告庚○○、己○○、甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額或以渠等財產抵償之。又共同製造第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年捌月，扣案上開附表一編號2 至6 、7 、8 、10、12至23、25、27、29至33、37至41、43及附表八編號3 、5 、14至16及附表十編號1 、2、6、8 、9 、15、17至23、25、26、28、29、32至34及附表十六所示之物，均沒收；未扣案上開ZF-4649 號小貨車壹輛應與乙○○、綽號「小胖」及共同被告庚○○、己○○、甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額或以渠等財產抵償
之。應執行有期徒刑肆年，扣案上開附表七編號2 、3 所示第二級毒品甲基安非他命貳包（淨重146.82公克）及附表一編號9 、11 所 示帆布袋及附表十編號3 至5 、7 、10至14、16、24所示物品上微量毒品甲基安非他命均沒收銷燬之；扣案上開二包毒品外包裝、殘留毒品之帆布袋等器物、扣案附表一編號2 至6 、7、8 、10、12至23、25、27、29至33、37至41、43及附表八編號3 、5 、14至16及附表十編號1 、2 、6 、8 、9 、15、17至23、25 、26 、28、29、32至34及附表十六所示之物，均沒收；未扣案ZF-4649 號小貨車壹輛應與乙○○、綽號「小胖」及共同被告庚○○、己○○、甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額或以渠等財產抵償之。
己○○共同製造第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月，扣案附表一編號2 至6、7 、8 、10、12至23、25、27、29、30至33、37至41、43所示物品均沒收；未扣案ZF-4649 號小貨車壹輛應與乙○○、綽號「小胖」及共同被告庚○○、丙○○、甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額或以渠等財產抵償之。
甲○○共同製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年；緩刑參年，併應於民國100 年6 月30日前繳交國庫新台幣拾伍萬元；扣案附表一編號2 至6 、7 、8 、10、12至23、25、27、29至33、37至41、43所示物品均沒收；未扣案ZF-4649 號小貨車壹輛應與乙○○、綽號「小胖」及共同被告庚○○、丙○○、己○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額或以渠等財產抵償之。
丁○○幫助製造第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。戊○○幫助製造第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，緩刑參年，併應於民國100 年6 月30日前繳交國庫新台幣參拾萬元。 事 實
一、庚○○、丁○○、丙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防 制條例所管制之第二級毒品，不得製造、持有，詎庚○○竟 與丙○○基於製造甲基安非他命之犯意，先於民國（下同） 95年11、12月間，向不知情之洪健雄訂製供製造甲基安非他 命之攪拌器。丁○○綽號為「長腳」，其亦知悉庚○○欲製 造第二級毒品甲基安非他命，詎仍基於幫助製造第二級毒品 甲基安非他命之犯意，除受庚○○指示帶同丙○○於96年6 月1 日承租高雄市○○區○○街1 號房屋，復於96年6 月間 ，提供其弟楊富翔所有之證件資料予庚○○，庚○○取得上 開證件後，連同其所有之新台幣（下同）13萬元一併交給乙 ○○（經原審法院論以共同製造第二級毒品未遂，判處有期 徒刑2 年4 月，上訴後經本院前審駁回其上訴確定）作為購
買小貨車之用，乙○○取得上開證件及購車款後，即以楊富 翔名義購得ZF-4649 號小貨車壹輛，為避人耳目，庚○○同 時指示乙○○將車身噴上資源回收車等字樣，供載運製造第 二級毒品甲基安非他命之化學原料、器具；丁○○另受庚○ ○之指示，為其租車交予乙○○、丙○○載運製造第二級毒 品甲基安非他命之化學原料、器具。丙○○亦知悉庚○○欲 製造甲基安非他命，竟與庚○○共同基於製造甲基安非他命 之犯意，除於96年4-6 月間，受庚○○指示陸續載運所購買 之製造第二級毒品甲基安非他命所需之氯仿、鹽酸、硫酸、 乙醚、丙酮、活性炭等化學原料及陶瓷漏斗、加氫反應器（ 俗稱之搖台）、大型冰箱、氫氣鋼瓶、瓦斯爐、真空馬達等 器具外，庚○○為避免警方查緝，分散風險，及便於藏放製 毒藥品、器具等，復指示丙○○先後於96年6 月1 日承租高 雄市○○區○○路110 巷2 弄3 號，於96年7 月1 日承租高 雄市○○○路378 號之6 第27樓，供作為放置上開化學原料 、器具及預供製造第二級毒品甲基安非他命之場所後，由乙 ○○、丙○○將所購得之上開製造甲基安非他命之原料、器 具載運至所承租之上開處所藏放。
二、嗣於96年6 月間某日，庚○○自綽號「阿財」之不詳姓名成 年男子取得製造第二級毒品甲基安非他命之原料鹽酸麻黃素 後，庚○○旋於96年6 月中旬某日，指示丙○○、乙○○將 製造第二級毒品甲基安非他命之化學原料及器具搬運至高雄 市○○區○○街1 號，再由庚○○於同年6 月下旬起，先後 在尚仁街1 號及民權二路378 號之6 第27樓居所接續製成如 附表七編號2 、3 所示第二級毒品甲基安非他命淨重共146. 82公克後，將之藏置在高雄市○○○路29號6 樓之1 住處。三、庚○○、丙○○復另行起意，基於製造甲基安非他命之犯意 ，並與綽號「小胖」之成年男子共同基於製造甲基安非他命 之犯意，擬先在高雄縣美濃山區製造化學原料氯假麻黃素後 ，再運回其在高雄市所承租之上開租處從事第二階段之製造 第二級毒品甲基安非他命之製程，96年6 月間，庚○○看中 高雄縣美濃鎮泉源7 號處所後，與戊○○洽商，戊○○明知 庚○○將於該處堆放製造第二級毒品甲基安非他命先驅原料 及製造之器具，仍基於幫助製造第二級毒品甲基安非他命之 犯意，以30萬元之代價提供無人使用之高雄縣美濃鎮泉源7 號場所供庚○○放置製造甲基安非他命之器具、原料及製造 甲基安非他命先驅原料之處所，96年7 月上旬，庚○○指示 丙○○、乙○○陸續駕駛上開ZF-4649 號小貨車載運製造第 二級毒品甲基安非他命先驅原料所需之硫酸、乙醚、氯仿等 化學原料及器具前往高雄縣美濃鎮泉源7 號放置，繼之於96
年7 月11日，僱請自該日與之有共同製造甲基安非他命犯意 聯絡之己○○駕駛不詳車號之車輛載運10餘桶以藍色桶裝製 造第二級毒品甲基安非他命所需之化學原料丙酮至高雄縣美 濃鎮泉源7 號後，於翌日（即96年7 月12日），復雇請與庚 ○○等人有共同製造毒品甲基安非他命之甲○○前往上開高 雄縣美濃鎮泉源7 號協助製造，96年7 月12日下午，乙○○ 駕駛5200-MF 自小客車載庚○○、丙○○及載運製造第二級 毒品甲基安非他命所需之化學原料麻黃素及馬達、器具至高 雄縣美濃鎮泉源7 號，己○○、甲○○及「小胖」亦前往上 開處所，庚○○旋即指示乙○○、丙○○、己○○、甲○○ 、「小胖」搬運器具及製造第二級毒品甲基安非他命所需之 化學原料，將製造第二級毒品甲基安非他命所需之化學原料 加以混合、攪拌成白色黏糊狀後，再晾乾成粉末後分裝，製 成氯假麻黃素13包（淨重116 公斤），尚未製成第二級毒品 甲基安非他命，迄同日晚間9 時40分許，乙○○駕駛5200-M F 自小客車載庚○○、丙○○及載運氯假麻黃素13包（淨重 116 公斤）先行離開，己○○駕駛WM-5167 號載甲○○、「 小胖」隨後離去，旋在高雄縣美濃鎮泉源7 號唯一對外聯絡 之高雄縣美濃鎮○○路109 巷產業道路上，經警查獲逮捕庚 ○○、乙○○、丙○○、甲○○及己○○，綽號「小胖」之 成年男子則趁隙逃匿，經警於當日即96年7 月12日，在乙○ ○駕駛之5200-MF 號自小客車內扣得庚○○所有附表一編號 43所示氯假麻黃素13包，計淨重116 公斤。警方在庚○○帶 同下前往高雄縣美濃鎮泉源6 號旁鐵棚架下及泉源7號 屋舍 內及屋舍外查獲扣得其所有供製造甲基安非他命所用如附表 一編號2 至6 、7 至23、25、27、29至33、37至41、43所示 物品及其他編號1 、6 、24、26、28、34至36、42所示之物 品；於96年7 月13日，先後在高雄縣大樹鄉○○村○○路3 巷275 號扣得附表二編號1 至編號6 所示記帳筆記本等物品 ；於高雄市左營區○○○路278 號3 樓之3 扣得附表三編號 1 至編號2 所示現金、鑰匙等物品；在屏東縣東港鎮○○路 29號扣得附表四編號1 至編號6 所示銀行金融卡等物；在高 雄市○○○路378 號之8 第26樓地下室扣得附表五所示豐田 牌自小客車一輛；在庚○○身上扣得附表六編號1 至編號3 所示現金、手機等物品，96年7 月16日，先後在高雄市○○ ○路29號6 樓之1 租處扣得附表七編號2 至3 所示甲基安非 他命及其他編號1 、4 至12之物品；在高雄市○○區○○路 110 巷2 弄3 號扣得庚○○所有供製造甲基安非他命所用如 附表八編號3 、5 、14至16所示之物品及其他編號1 、2 、 4 、6 至13所示物品；在車牌號3097-UM 自小客車內扣得如
附表九所示現金420 萬元；於96年7 月19日在高雄市○○○ 路37 8號之6 第27樓租處扣得附表十編號1 、2 、3 至26、 28、29、32至34所示冰箱等物品及其他編號2 、27、30至31 所示物品；在高雄市○鎮區○○路127 號扣得黃奕宸所提出 之如附表編號十一所示加氫反應器；在高雄市前鎮區○○○ 路223 號扣得如附表十二編號1 至編號8 所示房屋租賃契約 書、現金等物品；於96年7 月19日扣得附表十三謝順助所提 出之訂製加氫反應器之便條紙；於96年7 月23日，先後在高 雄縣鳳山市○○街87號扣得附表十四編號1 至編號5 所示抽 風機、抽風管、延長線等物品；於高雄市前鎮區○○○路10 9 號蔡明章住處扣得附表十五所示塑膠袋6 袋；於96年7 月 24日，先後在高雄市○○○路378 號輝煌時代大樓管理室扣 得庚○○所有供製造甲基安非他命所用如附表十六編號1 及 編號2 所示鹽酸、化學藥品等物品；在高雄縣鳳山市○○街 172 號扣得附表十七所示使用過化學配料桶5 桶；於屏東縣 鹽埔鄉○○村○○路9-5 號扣得如附表十八所示化學配料桶 。
四、案經法務部調查局台北市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問 證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行 刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交 互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力 係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存 在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集 被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容， 與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質 及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被 告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定： 「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有 於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳 聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是 得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未 經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能
力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判 中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告 於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形， 自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年台上字 第4064號判決意旨參照。再者，刑事訴訟法第158 條之3 規 定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定 意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」， 係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身 分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共 犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而 於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供 述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關 具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身 分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分 傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」 之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職 權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在 檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保 障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身 心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法 傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院 傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證 人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據 例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄， 倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作 證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之 情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證 據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。 本件證人即原審共同被告乙○○及共同被告丙○○、己○○ 、甲○○及證人王盛琴於偵查中具結及以被告之身分所為陳 述，對被告庚○○而言，性質上亦屬審判外之陳述，惟依卷 存之證據，渠等於偵查中所為證述並無任何有顯不可信之情 事，是上開證人在檢察官偵訊時所為陳述自得作為證據，且 乙○○及共同被告丙○○於本院審理時已經本院提訊到院接 受被告庚○○之詰問，被告庚○○之詰問權已獲得保障，亦 屬經合法程序調查而取得之證據，至證人王盛琴部分，被告 庚○○並未聲請傳喚到庭詰問，自屬詰問權之捨棄，附此敘
明。
二、證人即共同被告乙○○於原審審理經分別告以其在高雄縣調 查站所為陳述是否實在時，以證人之身分證稱：「96年7 月 13日、7 月25日筆錄實在，可援為證據使用等語（見原審訴 字第4707號㈡卷第13、15頁），且其於原審、本院前審及本 院審理時均已先後到庭接受被告庚○○等人之詰問，並無不 當剝奪被告庚○○等人之詰問權，是其於高雄縣調查站所為 證述，已係在審判中向法官所為陳述，無悖於直接審理主義 ，參照刑事訴訟法第159 條第1 第1 項規定，自有證據能力 。
三、現行通訊保障及監察法係於96年7 月11日修正、同年12月11 日生效，將有關通訊監察之刑事強制處分權，採令狀主義， 須由檢察官聲請該管法院核發。修法前，偵查中由檢察官依 司法警察機關之聲請或依職權核發，除另有違反該法所規定 核發通訊監察書之要件外，即屬合法之通訊監察。本件警方 對被告丙○○、戊○○等所為監聽係於修法前由台灣台北地 方法院檢察署檢察官所核發，且係以渠等涉有毒品危害防制 條例第4 條第1 項之罪名，認有監察相關通訊之必要，有通 訊監察書在卷可憑（見警㈠卷第72-77 頁），自屬合法之監 聽。而通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得證 據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定。 監聽（錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但 並不適用供述證據之傳聞排除法則。監聽（錄）取得之證據 ，合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真 實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致 、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」 之要求；又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始 符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據 因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術 ，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證 據之檢驗原理，迥不相同，亦即通訊監察之錄音，係利用科 技產物取得之證據，與供述證據性質不同，是否具備證據能 力，端以證據取得是否合法性為定，不適用傳聞排除法則。 若取得證據之機械性能與操作技術無虞，錄音內容之同一性 即不成問題，又翻譯者之聽覺及語言之理解若不成問題，譯 文與錄音之同一性，即無可非議，此有最高法院97年臺上字 第3936號、3872號判決意旨可資參照。本件監聽錄音譯文， 雖為偵查犯罪機關單方面製作，惟被告戊○○及其辯護人對 此部分之監聽錄音及譯文內容並不爭執（見原審重訴字第36 號㈠卷第253 頁），自得採為認定犯罪事實之基礎，而有證
據能力。
四、按刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外 ，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條規 定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長 、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並 依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第15 9 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然於 司法警察（官）調查中之案件，為因應實務上，或因量大、 或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如 毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力 之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式 ，俾便轄區內之司法警察（官）對於調查中之此類案件，得 即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施 鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑 託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）調查犯罪時參考 辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為 鑑定者無異，應得為證據，此有最高法院99年度台上字第18 87號判決意旨可資參照。本件被告庚○○等初為警查獲後， 法務部調查局就扣案毒品及物品所為鑑定，係由檢察機關概 括囑託鑑定機關所為鑑定，且法務部調查局亦係有鑑定法定 職權之國家機關，依上揭說明及刑事訴訟法之規定，上開鑑 定亦有證據能力。至高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定報 告及案經起訴後由法院囑託法務部調查局所為鑑定，均係由 法院囑託機關鑑定所為，亦屬法律有規定之情形，為傳聞法 則之例外，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定自得作為證據 。
五、按除刑事訴訟法第159 條之1 至之3 條之情形外，除顯有不 可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書， 亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 定有明文。本件卷附 警方所製作扣押筆錄及扣押物品目錄表，係司法警察職務上 所製作之證明文書，且依卷存之證據亦無顯有不可信之情況 ，依上引刑事訴訟法之規定，自有證據能力（最高法院98年 台上字第6994號判決意旨參照）。
六、按檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索 ，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行 搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索 ，並層報檢察長。前2 項搜索，由檢察官為之者，應於實施 後3 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法 警察為之者，應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法
院。法院認為不應准許者，應於5 日內撤銷之，刑事訴訟法 第131 條第2 項、第3 項分別定有明文。本件臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官於本案偵查中，因有相當理由認為非迅速 搜索，24小時內本案證據有偽造、變造、湮滅或藏匿之虞， 故指揮法務部調查局臺北市調查處調查員執行搜索，並於執 行完畢後3 日內陳報原審法院，經原審法院審核無誤後，准 予備查在案，有法務部調查局高雄縣調查站緝毒組公務電話 紀錄（因本案係由調查局臺北市調查處調查員於高雄縣、市 偵辦，故借用高雄縣調查站公務電話紀錄登載）、臺灣高雄 地方法院96年7 月30日雄院隆刑世96急搜24字第37276 號函 在卷可參（見96逕搜18號卷、96急搜24號卷）。經審酌被告 庚○○將製毒器具分藏在高雄市○○○路378 號27樓之6 等 處，以逃避查緝，且共犯「小胖」未經查獲，「小胖」自有 可能對放置高雄市○○○路378 號27樓之6 內之犯罪證據加 以偽造、變造、湮滅或藏匿，檢察官確有相當理由認為情況 急迫，而有為緊急搜索之必要。從而，在高雄市○○○路37 8 號27樓之6 扣案之證物自得作為證據。
七、按傳聞法則係針對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述所規範之證據法則，換言之「傳聞證據」係指「審判外」 所為之「陳述或所發生之敘述性動作」，而提出於法庭用來 證明該敘述事項之真實性之證據。因此，如非被告以外之人 於審判外以言詞或書面所為之供述證據，即無傳聞法則之適 用。卷附同案被告乙○○等前往購買氫氣瓶、被告庚○○前 往購買冰箱之照片等均係利用光學、機械之方式，對於所拍 攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，故無 刑事訴訟法第159條第1 項規定之適用，附此敘明。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告庚○○（下稱被告庚○○）對於購買事實 欄一所載製造甲基安非他命所需之氯仿、鹽酸、硫酸、乙醚 、丙酮、活性炭等化學原料及陶瓷漏斗、加氫反應器、大型 冰箱、氫氣鋼瓶、瓦斯爐、真空馬達等製造毒品甲基安非他 命之器具製成氯假麻黃素及持有附表所示甲基安非他命為警 查獲等事實，固均坦承不諱，惟矢口否認有製造甲基安非他 命既遂之犯行，辯稱：扣案甲基安非他命係綽號小胖所交付 ，其雖有製造甲基安非他命之意思，惟尚未製造完成云云。 另訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）對於代共同 被告庚○○租用高雄市○○區○○街1 號、高雄市○○區○ ○路110 巷2 弄3 號、高雄市○○○路378 號之6 第27樓房 屋及幫忙將共同被告庚○○所購得製造甲基安非他命之上開 化學原料、器具載往所租用及高雄縣美濃鎮泉源7 號處所等
事實，固亦供認不諱，惟矢口否認有共同製造甲基安非他命 之犯行，辯稱：伊不知道庚○○是在製造毒品，如果知道就 不會以自己名義租房子云云。另訊據上訴人即被告戊○○（ 下稱被告戊○○）對於收受共同被告庚○○所匯寄之30萬元 之事實，固亦供認不諱，惟矢口否認有幫助製造甲基安非他 命之犯行，辯稱：該30萬元係共同被告庚○○所捐贈要翻修 高雄縣美濃鎮泉源6 號四合院內被燒燬之神壇，伊未將該處 出租給共同被告庚○○云云。而上訴人即被告丁○○、甲○ ○、己○○（下稱被告丁○○、甲○○、己○○）亦矢口否 認有公訴人所指製造甲基安非他命之犯行，被告丁○○辯稱 ：伊未與丙○○去租尚仁街的房子，是庚○○說他沒空託伊 拿錢給丙○○，伊不知道要做什麼，伊亦未幫忙載運製造毒 品之原料，是庚○○說要搬家，要伊幫他借一台車，伊借不 到，伊朋友陳明雄說他有駕照，要幫我租一台車，車子是伊 朋友租的，伊將車子開到樓下後，乙○○就把車開走了，伊 亦未提供弟弟楊富翔所有證件資料給庚○○購買ZF-4649 號 小貨車，是其弟弟自己提供的云云。被告甲○○、己○○均 辯稱：伊僅於被查獲當天去高雄縣美濃鎮泉源6 號四合院， 伊只是去幫忙搬東西，但不知道是要製造毒品云云。被告丁 ○○選任辯護人辯護意旨則以：丁○○部分應係全部判決無 罪確定，不管起訴、追加起訴部分均是，剩下97年7 月12日 部分，此次最高法院發回意旨此部分鈞院前審判決無罪之後 ，檢察官沒有上訴也已確定云云。
二、經查：
㈠被告庚○○就其自96年初陸續購買製造甲基安非他命的化學 藥品及器具，並委請共同被告丙○○出面承租高雄市○○○ 路378 號之6 第27樓、高雄市○○區○○路110 巷2 弄3 號 、高雄市○○區○○街1 號房子，復向其女友王盛琴借用高 雄市○○路29號6 樓之1 房屋，僱用共同被告己○○將製造 甲基安非他命所需十餘桶化學藥品載運到美濃鎮泉源6 號暨 其確有製造甲基安非他命之意思等情，均於本院行準備程序 及審理時坦承不諱（見本院上更㈠字第134 號㈠卷第253 頁 、上更㈠字第134 號㈡卷第92頁背面），復有警方於96年7 月12日在高雄縣美濃鎮泉源6 號前扣得如附表一所示製造毒 品之陶磁漏斗、活性炭、玻璃燒杯、冰醋酸、麻黃素浸泡液 、攪拌棒、甲醇、丙酮、氯假麻黃素等器具、原料可資佐證 。又警方於96年7 月16日在高雄市○○○路29號6 樓之1 逕 行搜索時扣得附表七編號2 、3 所示晶體一大包及一小包之 事實，亦有扣押物品清單在卷可憑（見警㈠卷第43至46、53 至63頁）。又被告庚○○指示共同被告丙○○出面租用高雄
市○○區○○街1 號、前鎮區○○○路378 號之6 第27樓、 左營區○○路110 巷2 弄3 號之事實，除據共同被告丙○○ 於檢察官偵查中證述在卷外（見偵字第20485 號卷第151 頁 ），並有租賃契約書在卷可憑（見警㈡卷第131 至133 頁） 。被告庚○○於原審審理時亦供稱：「（你有無叫丙○○去 租民權二路、明潭路、尚仁街等地點？）有」、「（為何要 租這些地點？）我要用來放這些化學藥品，因為零散的東西 很多，我要分開存放，不同的東西要放在不同的地方，避免 警察查緝」等語（見原審訴字第4707號㈠卷第40頁）。此外 ，復有同案被告乙○○前往購買氫氣瓶照片、被告庚○○前 往金樹二手貨新舊貨物買賣中心購買冰箱照片、金樹二手貨 新舊貨物買賣中心96年4 月24日估價單影本、被告庚○○委 託製造搖台規格尺寸之便條紙（見警㈠卷第68、69頁、警㈡ 卷第43、115 頁）在卷可資佐證。再者，警方於高雄市○○ 區○○路110 巷2 弄3 號查扣如附表八編號15所示塑膠盤呈 麻黃鹼陽性反應；在高雄市○○○路378 號之6 第27樓查扣 如附表十編號3 、5 所示之瓦斯爐台面1 個、不銹鋼煮鍋4 個呈甲基安非他命及麻黃鹼陽性反應，編號4 、7 、10至14 、16、24所示之毒品撈取濾網7 個、陶瓷漏斗1 個、塑膠水 桶5 個、塑膠盆1 個、使用過之化學罐1 罐呈甲基安非他命 陽性反應，編號26所示之塑膠袋殘留氯假麻黃鹼及氯麻黃鹼 成分，亦有上開附表所載之鑑定報告在卷可憑。 ㈡被告庚○○於調查局南機組調查時供稱：「我是以1 公斤20 00元之代價幫助『阿財』製作安非他命」、「（《播放96年 5 月18日21時25分0000000000與0000000000號通訊監察錄音 及譯文表》該通聯是何人之通話？錄音內容與譯文是否相符 ？內容是指何意？）是我與乙○○之通聯，錄音內容與譯文 相符，是我指示乙○○購買製毒所需氫氣瓶」等語（見警㈡ 卷第135 、139 頁）；於本院審理時亦供稱：「（你說坦承 製造安非他命，你要在哪裡製造？）在民權路27號《按係民 權二路378 號之6 第27樓》那裡」等語（見本院上更㈠字第 134 號㈡卷第201 頁背面），參以為警查獲時除扣得製造毒 品之原料、器具等物品外，尚扣得製造毒品甲基安非他命之 脫水機、搖台，是被告庚○○於偵審中坦承欲製造甲基安非 他命之事實，應屬可信。證人即原審共同被告乙○○於檢察 官偵查中具結證稱：「我有看到被告庚○○將一些白色粉末 倒進不銹鋼桶中，加入一些化學藥品和自來水，加完以後就 把蓋子蓋上，再注入高壓氣體，然後插電，不銹鋼桶底下就 有馬達開始旋轉，攪拌二至六個小時，這段時間庚○○會不 斷的查看不銹鋼桶上的壓力錶，完成後，他會把裡面的黑色
液體倒入塑膠桶內，經濾網過濾後再倒入另一個不銹鋼鍋內 ，再以瓦斯爐加熱，加熱時會加入食鹽並攪拌，弄好後會再 將不銹鋼鍋內的液體倒入四角的盆子內，等液體冷卻後再將 整個盒子放入冰箱，過了數天後會再將盒子內的東西挖起來 ，之後會將東西晾乾，晾乾後東西加水再煮一次，之後等冷 卻再冰，第二次製造出來的東西結晶體較大，不規則形狀， 像冰糖，大小不一」、「庚○○叫我去十全路的某家氣體行 載過鋼瓶」等語（見偵字第20485 號卷第107-108 頁）；於 原審審理時具結證稱：「我不知道庚○○是否有去嫩江街化 學行買化學品，但他有和我去過」、「（《提示警㈠卷89頁 96年5 月18日21時25分乙○○與庚○○通聯譯文》他（庚○ ○）要我去十全路載兩支鋼瓶到高雄市前鎮區○○○路」、 「（每次代價為10萬到20萬不等，共有4 、5 次，是否如此 ？）是的」、「（搖台頂蓋如何搬到高雄市前鎮區○○○路 378 號？）用袋子裝起來，是我載上去的」、「是庚○○放 在他的車子，開到高雄市前鎮區○○○路378 號，叫我和大 象（丙○○）搬上去」、「96年6 月17日下午1 時33分乙○ ○與庚○○通聯內容是他（庚○○）叫我去嫩江街載化學桶 」、「（庚○○是否有請你幫他搬過冰箱？）是」、「（冰 箱）沒有（冰食物），因為冰箱都有鎖起來」、「（庚○○