臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 98年度上訴字第312號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 俞建界律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院98年度訴字第160號中華民國98年9月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第906 號，追加起訴案
號：98年度偵字第1621號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品貳罪（即原判決附表一編號1、2部分）、販賣第二級毒品肆罪（即原判決附表二編號1、2、3、4部分），暨定執行刑部分撤銷。
乙○○被訴販賣第一級毒品無罪（即原判決附表一編號1、2部分）。
乙○○幫助施用第二級毒品，貳罪，各處有期徒刑肆月。又販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。應執行有期徒刑陸年叁月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品 ，不能非法販賣及施用，竟為下列行為：
㈠其明知蘇敏凱（綽號猴王）有施用第二級毒品安非他命習 性，惟缺乏購買之來源，乃基於幫助施用第二級毒品安非 他命之犯意，以其行動電話0000000000號（未扣案）為聯 絡工具，於民國97年8 月31日凌晨，接受蘇敏凱之委託後 ，即與其友人姜志宏（未據起訴）連繫，告知「猴王」欲 購買新台幣（下同）4,000元之安非他命，並約在花蓮市 遠東百貨公司附近會面，之後由姓名、年籍不詳之姜志宏 女友出面將安非他命交付予蘇敏凱，並收取價金4,000 元 ，乙○○以此方式幫助蘇敏凱施用第二級毒品。 ㈡97年9月5日，乙○○以前揭行動電話撥給鄧學財，因鄧學 財於電話中表明欲購買7,000 元價格之安非他命，乙○○ 意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，於 當日下午2時41分許，在花蓮市田村壽司店附近，販賣1.5 克安非他命予鄧學財，並收取價款7,000元。 ㈢97年9月6日下午5 時15分許，羅智瑋撥打乙○○前揭行動 電話，詢問有無安非他命貨品可供其施用，乙○○乃基於 幫助施用第二級毒品安非他命之犯意，告知羅智瑋可向其
友人黃皇傑詢問，並告知黃皇傑連絡電話為0000000000號 ，羅智瑋因而得以連繫黃皇傑，並於當日晚上某時，在花 蓮縣新城鄉北埔某拱門處，向黃皇傑購買2,000 元價格之 安非他命，乙○○以此方式幫助羅智瑋施用第二級毒品。 ㈣97年9 月12日，徐貫庭撥打乙○○前揭行動電話，向其表 明欲購買安非他命，乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒 品安非他命牟利之犯意，於當日晚上7時8分許，在花蓮市 ○○○街之田村早餐店附近，販賣2,000 元價格之安非他 命予徐貫庭，然因徐貫庭並無現金，乃同意徐貫庭延欠價 金2,000元之請求，至今尚未收取。
因警方聲請對乙○○使用之0000000000號行動電話實施通訊 監察，發現乙○○疑有販賣毒品行為，循線約談蘇敏凱、鄧 學財、羅智瑋、徐貫庭等人查悉上情，並於98年2 月12日拘 提乙○○到案。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序上事項
一、被告被訴如原判決附表一編號1、2販賣第一級毒品、附表二 編號1、2、3、4販賣第二級毒品，及轉讓第二級毒品等罪， 經原審全部為有罪判決後，被告提起上訴，復撤回轉讓禁藥 5 罪部分之上訴（本院卷第167頁反面、第175頁），故本院 僅就被告有無販賣第一、二級毒品犯罪為裁判。二、證據能力之判斷
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項所明定。本 案證人謝華安、沈明立於警詢中之證詞，被告及辯護人既均 否認證據能力，依上開規定，不得作為證據。又被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審 判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。查證人 蘇敏凱、鄧學財、羅智瑋、徐貫庭於警詢中之陳述，雖為被 告以外之人於審判外之陳述，依據前開規定，屬於傳聞證據 ，惟本案當事人對於上開證據之證據能力，同意作為證據使 用（本院卷第85頁反面），迄至本案言詞辯論終結前，亦未 就證據能力問題為爭執，揆諸上開規定，上揭證據得採為本 案證據。
2.被告使用之0000000000號行動電話通話內容，乃臺灣花蓮地 方法院對被告核發自97年8月27日上午10時起至97年9月25日 上午10時止監聽所得之證據，有該院97年聲監字第59號通訊 監察書（含電話附表）可稽（見花蓮分局花市警刑字第0980 003681號卷第97、98頁），乃依法定程序通訊監察所取得之 證據，應有證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監 聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際 上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證 物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因 此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以 其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院 本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄 音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製 作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或 訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯 文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最 高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665號判決 意旨參照）。本案警方依監聽錄音所製作之通訊監察譯文（ 見花蓮分局花市警刑字第0980003681號卷第99至124頁）， 乃依法定程序之通訊監察所取得，公訴人、被告、辯護人對 譯文之真實性均無爭執，依上開說明，本案卷內相關監察譯 文應有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：
(一)被告如事實欄一、㈠所載幫助施用第二級毒品部分 訊據被告坦承97年8 月31日凌晨，蘇敏凱（綽號猴王）拜託 其購買安非他命，其乃代為連繫案外人姜志宏，約定在花蓮 市遠東百貨公司附近交易，後來是姜志宏之女友出面與蘇敏 凱2 人直接進行交易，是姜志宏女友直接將安非他命交給蘇 敏凱，並直接收取現金4,000 元之事實（本院卷第84頁反面 ），核與證人蘇敏凱於警詢、偵查及原審中證述「我都是找 他（指被告）帶我去跟人家買毒品」「97年8月31日4時59分 之通話內容是要拜託他跟姜志宏拿安非他命的通話內容」「 在遠東百貨前，是姜志宏他女朋友將安非他命交給我，我將 錢交給姜志宏的女朋友」「他（指被告）沒有賣毒品給我， 他是帶我去跟人家買」「因為我沒有辦法找到賣毒品的人」 各等語相符（花市警刑字第0980003681號卷第67至73頁、98 年度偵字第906 號偵卷第39至40頁、原審卷第171至177頁） ；復有被告與蘇敏凱於97年8月31日4時59分54秒之通訊監察 譯文「…蘇敏凱：在那邊？被告：我在遠東。蘇敏凱：好啦
，我等一下拿到遠東，先拿4 千給你。…被告：跟人家講好 了。蘇敏凱：好好。」可稽（花市警刑字第0980003681警卷 第105 頁）。公訴人雖認被告此部分犯行，構成販賣第二級 毒品罪嫌，然查此次交易，被告係應證人蘇敏凱之要求，幫 助蘇敏凱調取安非他命供其施用，轉而向其朋友姜志宏詢問 有無毒品，再由蘇敏凱與姜志宏女友直接進行交易，據蘇敏 凱於警詢時證稱是伊拜託被告向姜志宏拿安非他命，及於原 審中證稱因伊沒有辦法找到賣毒品的人，所以拜託被告找安 非他命，不是向被告買，及事後蘇敏凱亦係其本人與姜志宏 女友直接交易等事實，可見被告乃基於幫助蘇敏凱施用毒品 ，出面代為連繫而已，其行為應僅構成幫助施用第二級毒品 之罪行。
(二)被告如事實欄一、㈡所載販賣第二級毒品部分 訊據被告坦承有於97年9月5日下午2 時41分，在花蓮市田村 壽司店附近，販賣第二級毒品安非他命予鄧學財，並收取7, 000元之事實（本院卷第84頁、第222頁反面），核與證人鄧 學財於警詢時證述97年9月5日與被告通完話後，有與被告達 成交易，交易金額7,000元，被告有給伊1.5克安非他命等語 相符（花市警刑字第0980003681號卷第42至49頁），復有被 告與鄧學財於97年9月5日13時48分26秒之通訊監察譯文「… 鄧學財：那個方不方便，硬的跑一半，…」及同日14時16分 26秒通訊監察譯文「鄧學財：1.5好不好？被告：1.5什麼意 思？鄧學財：不夠2個，不夠拿2個。被告：喔，不夠2 個， 那邊多少。鄧學財：7阿。被告：7，喔好啦！鄧學財：一樣 嗎？」可稽（花市警刑字第0980003681號卷第108、109頁） ，堪信被告自白與事實相符。另被告坦承其向上手吳寶安購 入安非他命後分裝售出，係採「量差」方式謀取中間利潤（ 本院卷第228 頁）。是被告將毒品交付予鄧學財，並收取金 錢，應構成販賣第二級毒品犯罪。
(三)被告如事實欄一、㈢所載幫助施用第二級毒品部分 訊據被告坦承97年9月6日，羅智瑋向伊調借安非他命施用時 ，伊人不在花蓮，因伊離開花蓮前曾免費交付1 包安非他命 予友人黃皇傑施用，乃要羅智瑋直接與黃皇傑連繫尚有無安 非他命可以施用，因而告知黃皇傑之連絡電話0000000000號 ，僅辯稱伊不清楚事後羅智瑋有無與黃皇傑連絡及有無取得 安非他命施用等語（本院卷第84頁反面）。經查，羅智瑋確 有依被告告知之電話與黃皇傑連繫，並進而與黃皇傑交易2, 000 元安非他命之事實，業據證人羅智瑋於警詢、偵查及原 審中證述綦詳（花市警刑字第0980003681號卷第77至80頁、 98年度偵字第906 號偵卷第40、41頁、原審卷第177至181頁
），並有被告與羅智瑋於97年9月6日17時15分15秒之通訊監 察譯文「…羅智瑋：你不在花蓮怎麼辦？被告：我有拿給我 朋友，但我不知道還有沒有。羅智瑋：那你先問看看。被告 ：你打電話問他。羅智瑋：幾號？被告0917。羅智瑋：0917 。被告：625920。羅智瑋：625920，說你說的。被告：嘿阿 ，看他剩多少？…」（花市警刑字第0980003681號卷第109 、110 頁），及遠傳電信股份有限公司回函確認黃皇傑為行 動電話0000000000 之持機人（本院卷第104頁）等可證。證 人黃皇傑於本院承認持用0000000000號行動電話，惟否認有 將安非他命拿給羅智瑋（本院卷第172頁至173頁），然衡以 羅智瑋並不清楚與其交易男子之真實姓名，於歷次訊問中均 僅證述有在北埔村某拱門處，向被告友人拿到2,000 元安非 他命，設若黃皇傑未交付毒品予羅智瑋，羅智瑋應不至於為 上開不利於己之證詞。而依羅智瑋證述情節，黃皇傑可能涉 犯販賣第二級毒品之重罪，故其於本院證稱被告在離開花蓮 前有給伊1 包安非他命，是要讓伊施用，及被告曾對伊說過 會有他的朋友來找伊拿安非他命，要伊轉交安非他命給該名 友人，但被告事後並沒有將毒品交給伊，被告友人亦未與其 連絡等詞，恐係逃避刑責之脫詞，較無可採。又公訴人雖認 被告此部分犯行構成販賣第二級毒品罪嫌，然此次交易，被 告僅係告知羅智瑋可試與黃皇傑連繫，並不確定黃皇傑安非 他命存量，及黃皇傑可自行決定與羅智瑋交易之數量及價格 ，事後亦未向被告說明交涉情形，可見被告僅係基於幫助羅 智瑋施用毒品之意，告知毒品之管道，事後羅智瑋亦從黃皇 傑處取得毒品安非他命施用，其行為應僅構成幫助施用第二 級毒品之罪行。
(四)被告如事實欄一、㈣所載販賣第二級毒品部分 訊據被告坦承有於97年9 月12日晚上7時8分，在花蓮市○○ ○街之田村早餐店附近，販賣第二級毒品安非他命予徐貫庭 之事實，僅抗辯尚未收取價金等語（本院卷第71頁、第84頁 、第222頁反面）。證人徐貫庭於警詢時亦證述：97年9月12 日與被告通完話後，有向「洛咖」男子購買2、3千元之安非 他命1包，是在早餐店交易的等語（見花市警刑字第0980008 307號卷第37頁至第45頁）。另從被告與徐貫庭97年9月12日 16時29分28秒通訊監察譯文「徐貫庭：我財哥的朋友。被告 ：喔。徐貫庭：那完全反效果。被告；不好喔。…徐貫庭： 那什麼時候？被告：你等一下差不多1 個小時打給我。徐貫 庭：好。好。」、同日18時46分37秒通訊監察譯文「徐貫庭 ：有沒有？被告：你誰？徐貫庭：我財哥的朋友。被告：喔 ，有啊。徐貫庭：我現在怎麼找你？被告：你到德安一街打
給我。徐貫庭：德安一街？被告：那個田村早餐店。徐貫庭 ：田村那裡。」、同日19時07分24秒通訊監察譯文「被告： 你在哪裡？我在田村。徐貫庭：往花蓮市○○○路邊…」、 同日19時08分31秒通訊監察譯文「徐貫庭：你現在在哪裡？ 我開銀色的萬美麗。被告：你就往花蓮市，全位補習班。徐 貫庭：補習班。被告：全位補習班。徐貫庭：你是在右邊。 被告：我在對面。徐貫庭：好好OK」（花市警刑字第098000 36 81號卷第117、118、120頁），足證被告與徐貫庭2人相 約見面交易毒品之事實。然被告並未收取該次交易價金，此 從事後被告與徐貫庭於97年9 月21日17時53分50秒通訊監察 譯文中「徐貫庭稱：有一點困難再延幾天好不好？被告：幾 天？徐貫庭稱：儘快…」（花市警刑字第0980003681號卷第 123 頁）可得證實。另被告於本院坦承伊係向上手吳寶安購 得安非他命後，係採量差方式販賣牟利（本院卷第228 頁） 。是被告交付安非他命予徐貫庭係為有價，僅因徐貫庭手頭 緊湊而同意暫欠價金，迄未收取，惟仍應構成販賣第二級毒 品犯罪，應予論科。
二、論罪科刑：
(一)新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。本案被告 行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20修正公布，同年月 22日施行，其中第4條第2項「製造、運輸、販賣第二級毒品 者」法定刑得併科罰金部分，由新臺幣700 萬元以下，修正 提高為新臺幣1000萬元以下，是法定刑部分，以行為時法有 利於被告。但同條例第17條第1 項關於減輕之規定，由「… 供出毒品來源，因而破獲者，『得』減輕其刑。」，修正為 「…供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑。」，是若有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或 共犯之情形，以裁判時法有利於被告，應適用修正後之毒品 危害防制條例。
(二)所犯法條
被告供出毒品來源即上手吳寶安，並坦承購入安非他命後， 以「量差」方式謀取利潤，故核被告如事實欄一、㈡、㈣所 為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪，又被告販賣前持有安非他命之低度行為，應為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告代為連繫上手及告 知毒品管道，使蘇敏凱、羅智瑋因而取得安非他命施用，故 被告如事實欄一、㈠、㈢所為，應係幫助犯修正前毒品危害 防制條例第10條第2 項施用第二級毒品。公訴意旨認被告如
事實欄一、㈠、㈢部分犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項販賣第二級毒品罪，尚有未洽（理由如上述），因基 本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告上開犯罪， 係各別起意，均應分論併罰。
(三)加減事由
1.幫助犯：
被告如事實欄一、㈠、㈢所載，對蘇敏凱、羅智瑋施用毒 品犯行施以助力，為幫助犯，該部分應依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕其刑。
2.供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯：
本案被告於98年2 月12日警詢時供出其毒品來源之一吳寶 安（綽號世明），略稱：自97年6、7月間起，向上手吳寶 安及吳寶安女友劉鳳珍（小珍）購買約15、16萬元之海洛 因、安非他命，有本院調取之花蓮分局調查筆錄可稽（附 於本院卷第122至127頁）。而吳寶安所涉販賣第二級毒品 罪嫌，業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官98年度偵字第 31354號提起公訴，亦有該起訴書可參（本院卷156、157 頁）。依該起訴書記載，檢察官係根據被告之指證，起訴 吳寶安於97年7 月底，在花蓮市○○路遠東百貨附近，販 賣被告1 萬元價格安非他命予龔玉嗚之犯行。因警方對被 告實施通訊監察期間，取得與吳寶安相關之資料僅有吳寶 安傳送予被告之簡訊「起來打給我世明」一則，尚無從認 定吳寶安販賣毒品情節，故倘被告未據實供出上情，吳寶 安此部分犯行即難查獲，是該案確有因被告供述查獲吳寶 安販賣毒品罪嫌。依上說明，被告如事實欄一、㈡、㈣所 載之犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕 其刑。又被告另於本院稱其亦有供出上手楊沛祥，惟據被 告供述事實欄所載犯罪，其毒品來源係姜志宏、吳寶安， 與楊沛祥無涉，被告自無援此作為減刑事由，在此敘明。（四）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影 響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴 加非難，而被告自己有施用毒品前科（未構成累犯），明 知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，竟無視國家杜 絕毒品犯罪之禁令，販賣安非他命及幫助他人施用安非他 命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有 滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度實屬非輕；兼 衡其犯罪次數、犯罪利益、智識程度，以及本院審理時坦 承犯行，尚有悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑， 並定其應執行之刑，以示懲儆。
（五）沒收部分：
被告如附表二編號2所載販賣第二級毒品所得7,000元，雖 均未扣案，然係被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收 時，以其財產抵償之。至未扣案之被告用以犯罪所用之手 機（含門號0000000000號之SIM卡1張）1 支，雖係被告所 有之物，然已遭被告丟棄滅失等情，業據被告陳明在卷， 且非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
三、原判決就被告如事實欄一、㈠、㈢犯罪，未變更起訴法條論 處幫助施用第二級毒品罪刑，及就被告如事實欄一、㈡、㈣ 犯罪，未依毒品危害防條例第17條第1 項規定減刑，並對被 告如事實欄一、㈣犯罪未取得之價金併宣告沒收，適用法則 不當，應由本院撤銷改判，如主文所示。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因 牟利之犯意，於97年9月3日下午1時16分許，以其所使用000 0000000號行動電話門號做為聯絡工具，以2,000元之代價， 在花蓮市車站附近，販賣海洛因予謝華安。又於97年9月4日 晚上10時27分許，以上開行動電話門號做為聯絡工具，以1, 000 元之代價，在花蓮市○○路與中正路口附近，販賣海洛 因予沈明立。因認被告另違反毒品危害防制條例第4條第1項 販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第 156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪所 憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理 之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述， 敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意 指為違法；又刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布 ，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪 事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之 證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法， 無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則 ，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院76年台上字第4986 號、92年台上字第128號分別著有判例可資參照。
三、公訴人認被告於上開時地，涉有違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，無非以證人沈明立於警詢 、偵查中、謝華安於警詢中之證詞，及被告與證人沈明立、 謝華安間通訊監察譯文為其主要論據。惟查：
(一)被告被訴販賣海洛因予謝華安部分：
訊據被告否認此部分犯行，辯稱此次交易對象為曾昱樺，交 易之毒品為安非他命，非海洛因。經查，謝華安係受曾昱樺 委託，於97年9月3日持曾昱樺使用之0000000000號行動電話 ，表明欲購買2,000 元毒品，相約在花蓮車站附近見面後， 由曾昱樺與被告交易2,000 元安非他命之事實，業據證人曾 昱樺於本院證述：97年9 月間，伊先後透過朋友謝華安、沈 明立打電話將被告約出來，再由伊與被告接洽購買安非他命 ，沈明立那次是1,000元、謝華安那次是2,000元，當時沈明 立、謝華安均是使用伊的行動電話0000000000號與被告連絡 等語在卷（本院卷第168至169頁），而證人曾昱樺確實為00 00000000號行動電話之用戶，亦有中華電信股份有限公司函 文可稽（本院卷第102 頁），佐以通訊監察譯文中謝華安提 到「我跟我『朋友』商量看看怎樣，再跟你講」之內容，足 證謝華安當時係代其朋友出面與被告連繫購買毒品，堪認曾 昱樺於本院所言信實可採。嗣謝華安於本院亦吐實證稱上開 通話中所稱友人就是曾昱樺，是曾昱樺叫伊約出被告，曾昱 樺與被告交易時，伊人在馬路旁，所以不清楚他們實際交易 情形；警方查獲本案後，曾昱樺要伊不要扯到他，警方又拿 出通聯紀錄給伊看，要伊解釋給被告2 千元原因，伊當時緊 張，才會供稱係伊要向被告購買2,000 元海洛因等語在卷（ 本院卷第223至224頁），堪認被告抗辯此次交易對象為謝華 安之友人曾昱樺乙詞可信。查附件一被告與謝華安97年9 月 3日11時45分28秒、12時16分2秒、12時52分6秒、13時16 分 16秒通訊監察譯文中未發現任何關於毒品種類之暗語或代號 ，而被告與曾昱樺交易時證人謝華安既未在場見聞，當以與 被告直接交易毒品之曾昱樺所述為準。本院查曾昱樺有施用 安非他命與海洛因之前案紀錄，最近1次係於97年9月22日同 時施用安非他命與海洛因，有全國前案簡列表、台灣花蓮地 方法院檢察署98年度撤緩偵字第31號起訴書可參（本院卷第 81、82、189、190頁），則證人曾昱樺所述係向被告購買2, 000 元安非他命，非無可採。從而檢察官起訴被告販賣第一 級毒品海洛因予謝華安，僅有謝華安於警詢不符事實之證述 ，顯然欠缺事證，不能證明，應為無罪諭知。
(二)被告被訴販賣海洛因予沈明立部分：
訊據被告否認此部分犯行，辯稱此次交易對象為曾昱樺，交
易之毒品為安非他命，非海洛因。經查，沈明立亦係受曾昱 樺委託，於97年9月3日持曾昱樺使用之0000000000號行動電 話，向被告購買1,000 元毒品，相約在花蓮市譚眼科見面後 ，由曾昱樺與被告購買1,000 元安非他命等事實，業據證人 曾昱樺證述在卷（參上欄說明），另從沈明立使用曾昱樺手 機0000000000號撥打給被告，通話中提到「幫忙一下，急用 朋友跟我那個」之內容，足證沈明立當時亦係代其朋友出面 與被告連繫購買毒品，沈明立嗣於本院亦吐實證稱該名友人 應該是曾昱樺，因為伊先前有施用海洛因，才會於警詢時供 稱購買1,000 元海洛因等語（本院卷第224頁反面至225頁） ，堪認被告抗辯交易對象為沈明立之友人曾昱樺乙詞可採。 而附件二被告與沈明立間之通話內容並未發現任何關於毒品 種類之暗語或代號，則當以與被告直接交易毒品之曾昱樺所 述此次係向被告購買1,000 元安非他命乙詞為真。是檢察官 起訴被告販賣第一級毒品海洛因予沈明立，僅憑沈明立於警 偵詢中不完全之陳述，顯然欠缺事證，亦屬不能證明，應為 無罪諭知。
三、原審失察誤對被告論處販賣第一級毒品罪刑，被告上訴否認 犯罪，為有理由，應由本院撤銷為無罪諭知。至於被告於前 揭時地，另涉販賣第二級毒品予曾昱樺2 次之犯罪，應由檢 察官重行偵查起訴，在此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2 項（修正前）、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第30條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
刑事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良
法 官 劉雪惠
以上正本證明與原本無異。
被告幫助犯施用第二級毒品部分不得上訴。
其他部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
書記官 李德霞
附錄本判決論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條第2項:
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
修正前毒品危害防制條例第10條第2項:
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第17條第1項:
犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第19條第1項:
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。 附件一
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│1 │97/09/03│謝華安（A） │A：我阿安 │花市│
│ │11:45:28│ 0000-000000 │B：嘿 │警刑│
│ │ ├───────┤A：你在市區 │字第│
│ │ │乙○○（B） │B：嘿阿 │0980│
│ │ │ 0000-000000 │A：我跟你商量一下 │0036│
│ │ │ │B：好阿 │81號│
│ │ │ │A：我拿2千塊還你，麻煩你走│卷第│
│ │ │ │ 到志學那裡，我們在志學 │106 │
│ │ │ │ 等好不好 │頁 │
│ │ │ │B：什麼志學我不知道 │ │
│ │ │ │A：志學志學 │ │
│ │ │ │B：志學 │ │
│ │ │ │A：嘿在那裡 │ │
│ │ │ │B：現在嗎還是晚一點 │ │
│ │ │ │A：現在現在可以嗎 │ │
│ │ │ │B：不方便 │ │
│ │ │ │A：那你多晚才方便 │ │
│ │ │ │B：下午阿 │ │
│ │ │ │A：下午喔 │ │
│ │ │ │B：1點半以後 │ │
│ │ │ │A：1點半以後，我怕我車開不│ │
│ │ │ │ 到那邊 │ │
│ │ │ │B：為什麼 │ │
│ │ │ │A：是老車阿 │ │
│ │ │ │B：是喔，我1點半以後才有空│ │
│ │ │ │A：我跟我朋友商量看看怎樣 │ │
│ │ │ │ ，再跟你講 │ │
│ │ │ │B：你怎麼不還3千 │ │
│ │ │ │A：也可以阿 │ │
│ │ │ │B：3千利息比較少 │ │
│ │ │ │A：對啦我知道啦，不然你可 │ │
│ │ │ │ 以到南華這邊嗎 │ │
│ │ │ │B：南華我盡量，我看看我接 │ │
│ │ │ │ 電話，我在忙 │ │
│ │ │ │A：那我一邊走你再回我消息 │ │
│ │ │ │B：好好 │ │
├─┼────┼───────┼─────────────┼──┤
│2 │97/09/03│謝華安（A） │A：我們車子開到溫度上來卡 │同上│
│ │12:16:02│ 0000-000000 │ 到壽豐 │卷第│
│ │ ├───────┤B：壽豐，我晚一點才有去 │107 │
│ │ │乙○○（B） │A：現在你人在那裡 │頁 │
│ │ │ 0000-000000 │B；現在在眼科 │ │
│ │ │ │A：眼科在那裡，我們等一下 │ │
│ │ │ │ 坐公車還是怎樣，到車站 │ │
│ │ │ │ 那裡，麻煩你拿到車站那 │ │
│ │ │ │ 裡 │ │
│ │ │ │B：這樣可以 │ │
│ │ │ │A：可以，我們坐公車過去 │ │
│ │ │ │B：好好 │ │
├─┼────┼───────┼─────────────┼──┤
│3 │97/09/03│謝華安（A） │A：等一下麻煩你到花蓮火車 │同上│
│ │12:52:06│ 0000-000000 │ 站好不好？ │卷第│
│ │ ├───────┤B：OK阿 │107 │
│ │ │乙○○（B） │A：火車站前站，不是公車站 │頁 │
│ │ │ 0000-000000 │B：火車站我知道，什麼時候 │ │
│ │ │ │ 到。 │ │
│ │ │ │A：我現在到吉安了 │ │
│ │ │ │B：吉安那還早 │ │
│ │ │ │A：我們是坐火車 │ │
│ │ │ │B：坐火車 │ │
│ │ │ │A：嘿阿，嘿阿 │ │
│ │ │ │B：多久 │ │
│ │ │ │A：我到花蓮下車就打給你你 │ │
│ │ │ │ 就來差不多 │ │
│ │ │ │B：好。 │ │
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│4 │97/09/03│謝華安（A） │B：到了喔 │同上│
│ │13:16:16│ 0000-000000 │A：到了我在出口那邊等你OK │卷第│
│ │ ├───────┤ ，好不好 │107 │
│ │ │乙○○（B） │B；好 │頁 │
│ │ │ 0000-000000 │ │ │
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