臺灣高等法院臺南分院民事裁定 99年度抗字第78號
抗 告 人 乙○○○
上列抗告人聲請選任特別代理人事件，對於中華民國99年4月30
日臺灣臺南地方法院所為裁定（99年度聲字第49號），提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄，應由臺灣臺南地方法院更為裁定。 理 由
一、抗告人在原法院聲請意旨略以：抗告人乙○○○原實際管理 人林延益亡故，且信徒星散亡故，不易召開信徒大會選任管 理人，目前由林延益後代子女甲○○暫代管理人之責，對於 乙○○○向文昌祠購買土地未登記之始末，知之甚詳，且維 護乙○○○建築及其他權利免於毀損，衡情其管理並不違反 本人明示或可得推知之意思。為維護乙○○○之權益，宜解 除楊淑惠律師之特別代理，改由甲○○任之等語。二、抗告人在本院抗告意旨略以：抗告人乙○○○與文昌祠間臺 灣臺南地方法院97年度訴字第867號返還土地等事件中，經 法院認定為非法人團體，具有當事人能力，因其無法定代理 人，經文昌祠聲請審判長選任楊淑惠律師為乙○○○之特別 代理人。嗣文昌祠持上開民事確定判決向原法院聲請強制執 行（99年度司執字第642號交還土地強制執行事件）就乙○ ○○所有坐落台南縣善化鎮○○段909地號土地實施不動產 查封，並核發執行命令予第三人台灣土地銀行台南分行扣押 乙○○○之存款，另命乙○○○自行遷離上開法院97年度訴 字第867號民事判決主文所示之不動產所在地在案，上開強 制執行程序目前尚未終結。本件抗告人乙○○○亦已積極於 民國（下同）99年2月4日具狀向上開法院聲請裁定准予停止 上開99年度司執字第642號強制執行事件之強制執行程序， 有民事停止執行聲請狀影本乙件可稽。因此，本件抗告人在 強制執行程序終結前仍有選任甲○○先生特別代理人處理乙 ○○○法律事務之必要。綜上，依據強制執行法第30條之1 準用民事訴訟法第51條有關選任特別代理人之規定，由法院 選任管理乙○○○數十年之實際管理人甲○○擔任特別代理 人最為適當。至於原乙○○○特別代理人楊淑惠律師本身與 乙○○○並無任何淵源，在前訴訟及目前執行程序亦未與乙 ○○○信徒有意見上之溝通，事實上無法保全乙○○○之利 益，因此予以解任特別代理人身分較符合執行債務人之利益 等語。
三、原裁定駁回抗告人之聲請，其理由略為：聲請人（即抗告人 ）乙○○○業經於本院97年度訴字第867號返還土地等事件
中，選任特別代理人為楊淑惠律師，則按特別代理人一經選 任後，依民事訴訟法第51條第4項規定，即得代理當事人為 一切訴訟行為，其代理之權限不受審級之限制，在下級審法 院經選任者，應在上級審法院續行訴訟；且特別代理人一經 接受，即負有代理訴訟之義務，不得中途任意辭任（最高法 院84年度台上字第1246號判決意旨參照）。又縱前揭訴訟經 查業已終結，且特別代理人楊淑惠律師亦表示對解任無異議 ，聲請人有選任特別代理之需，依法亦應向受訴法院之審判 長聲請，然經原審法院依職權調查，聲請人於原審法院並無 訴訟繫屬中，無從向受訴法院審判長聲請選任特別代理人， 本件聲請於法容有未合，應予駁回等語。
四、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定 代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴 法院之審判長，選任特別代理人；且法人之代表人準用之， 民事訴訟法第51條第2項、第52條分別定有明文。又按強制 執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定。強制 執行法第30條之1定有明文。所謂「準用」，必須本法未規 定，在性質准許範圍內，始能準用。又所謂本法有規定，應 係指本法就民事訴訟法所規定者，另有具體之特別規定，而 此規定應以條文為準，非以章、節名稱為準。再按強制執行 程序中，債權人及債務人須有執行行為能力，俾得充分維護 自己之利益。強制執行法關於執行行為能力，並未規定，自 應準用民事訴訟法之規定，凡能獨立以法律行為負義務者， 有執行行為能力。即有訴訟能力者，即有執行行為能力。又 債務人通常僅應受執行，故強制執行如僅係事實處分，例如 對動產、不動產之查封，縱債務人無執行行為能力亦得對之 實施。但於債務人積極參與，或需債務人協力，或其他依法 有為各種訴訟行為時，例如對債務人訊問、裁定或命令之送 達，債務人為聲明異議或抗告，則需有執行或訴訟行為能力 。又執行程序中，債務人應具有執行或訴訟行為能力而無執 行或訴訟行為能力時，應由法定代理人代為之，無法定代理 人者，債權人得聲請執行法院選定特別代理人。五、查，本件抗告人乙○○○前經原審法院97年度訴字第867號 返還土地等事件，經法院認定為非法人團體，具有當事人能 力，因其無法定代理人，經文昌祠聲請選任特別代理人為楊 淑惠律師，現上開訴訟業已終結，且特別代理人楊淑惠律師 亦表示對解任無異議等情，為上開97年度訴字第867號民事 判決所認定之事實（見原審卷第9-11頁）。茲抗告人乙○○ ○主張上開訴訟雖已終結，惟嗣後文昌祠持上開民事確定判 決聲請強制執行，業經原法院99年度司執字第642號交還土
地強制執行事件就乙○○○所有坐落台南縣善化鎮○○段90 9地號土地實施不動產查封，並核發執行命令予第三人台灣 土地銀行台南分行扣押乙○○○之存款，另命乙○○○自行 遷離上開法院97年度訴字第867號民事判決主文所示之不動 產所在地在案，上開強制執行程序目前尚未終結等語，復有 原法院民事執行處查封登記函、民事執行處函及執行命令影 本各1份附本院卷足佐，堪予信實。則在上開強制執行程序 中，債務人即本件抗告人乙○○○應具有執行或訴訟行為能 力而無執行或訴訟行為能力時，又無法定代理人，因之，依 據強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第51條之規定，抗 告人聲請選任其實際管理人甲○○擔任特別代理人是否有必 要？難謂無推酌之餘地，是抗告人上開主張尚非無理由。原 法院遽以原審法院97年度訴字第867號返還土地等事件之訴 訟業已終結，經依職權調查，聲請人即本件抗告人於原審法 院並無訴訟繫屬中，無從向受訴法院審判長聲請選任特別代 理人，因認本件聲請於法容有未合，而駁回抗告人之聲請， 即有未洽。抗告意旨以前開理由指摘原裁定為不當，而聲明 廢棄，尚難認為無理由，自應將原裁定廢棄，並由原法院再 為翔實之審酌後，另為適當之處理。
六、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁 定如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 1 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 蘇重信
法 官 王浦傑
上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
書記官 廖英琇