臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上字第84號
上 訴 人 乙○○
被上 訴 人 甲 ○
訴訟代理人 李孟哲 律師
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國99年2月
10日臺灣嘉義地方法院第一審判決（98年度訴字第530號）提起
上訴，本院於99年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下 同）191萬307元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴 人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以： ㈠上訴人所以願出名為被上訴人向銀行借款，是因上訴人委託 被上訴人的工廠代工，被上訴人原本都借高利貸，雙方感情 不錯，上訴人才以自己土地向銀行貸款再出借給被上訴人， 被上訴人負責按期向銀行繳納貸款，且被上訴人積欠上訴人 達1000多萬，不只是本件200萬元而已。 ㈡利息都是上訴人去繳的，因為被上訴人幫上訴人代工，上訴 人就以應給被上訴人工資來抵付銀行利息，後來被上訴人沒 有幫上訴人代工，也沒有去銀行繳款，之後上訴人向被上訴 人請求，被上訴人拿其先生黃清居簽發面額各100萬元的支 票2紙給上訴人，足以證明被上訴人確實有向上訴人借200萬 元的事實。
三、證據：除援用原審提出者外，提出訴外人黃清居簽發之支票 影本2紙為證，並聲請傳訊證人沈玉鳳到庭。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者， 茲引用之外，補稱略以： 上訴人自承無人看到交付款項一事，且無法證明上訴人有借 款給被上訴人之事實。上訴人主張的借款事實發生於民國（ 下同）83年6月14日，迄至其起訴時已逾15年之消滅時效期 間，被上訴人併為消滅時效之抗辯。
三、證據：援用原審提出之證據方法。
丙、本院依上訴人之聲請，傳訊證人沈玉鳳到庭。 理 由
一、上訴人主張：上訴人於83年6月14日為向訴外人台灣土地銀 行股份有限公司（下稱土地銀行）借款200萬元，轉貸與被 上訴人約定每月被上訴人應給付金錢與上訴人，用以清償向 土地銀行之借款。詎被上訴人自97年1月19日起，即未再給 付金錢與上訴人向土地銀行清償，積欠借款161萬4892元， 致上訴人所有提供抵押借款擔保之坐落嘉義縣中埔鄉○○段 1-9地號、1-12地號及1-13地號等三筆土地遭土地銀行向法 院聲請支付命令及強制執行獲准，拍賣後共清償債務191萬3 07元。為此，依民法消費借貸法律關係，求為判決命被上訴 人應給付上訴人191萬307元及自支付命令送達之翌日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算利息云云。（原審為上訴 人敗訴之判決）
二、被上訴人則以：上訴人主張借貸金額不小，依一般經驗應該 會有書據或證人可資證明，應由上訴人負舉證責任。而依證 人郭秀芬所證述，當初借錢時係由上訴人與一名女性至代書 處辦理，被上訴人否認該名女性即為被上訴人，且證人郭秀 芬就上訴人所稱契約合意、借款交付等事項均不知情，其證 詞無法證明兩造間存有消費借貸契約。被上訴人否認上訴人 稱以現金交付借款之事實。又上訴人係主張借款事實發生於 83年6月14日，迄其起訴時已逾15年消滅時效等語，資為抗 辯。
三、上訴人主張「上訴人於83年6月14日向訴外人土地銀行借貸 200萬元，轉貸與被上訴人自97年1月19日起即未按期清償借 款及利息」云云，為被上訴人所否認。是本件應審酌者，厥 為：㈠兩造間是否有200萬元借貸之事實？㈡上訴人請求被 上訴人給付191萬307元及利息，有無理由？爰分述如下： ㈠兩造間是否有該筆借貸事實存在？經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條定有明文。請求履行債務之訴，除被告 自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主 張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於 其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則 。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照） 。又消費借貸契約為要物契約，因金錢或其他代替物之交付 而生效力（民法第475條參照），上訴人主張被上訴人向伊 借款，既為被上訴人所否認，依前開說明，應由上訴人就其 已交付借款予被上訴人之事實負舉證責任。
⒉上訴人主張兩造前揭借貸事實，固提出至岱塑膠股份有限公 司（下稱至岱公司）訂購單、訂購統計表（原審司促字卷支 付命令聲請狀附件三），並舉證人郭秀芬、沈玉鳳之證詞為 證（原審卷第39至42頁，本院卷第22頁）。經查： ⑴上訴人雖提出其所屬志岱公司訂購單及訂購統計表等文件， 據以主張「其所屬之志岱塑膠股份有限公司委託被上訴人所 屬建發塑膠製造加工社（下稱建發加工社）為產品加工，並 將上訴人應給付之產品加工費，作為被上訴人每月應按期清 償向土地銀行貸款」云云，惟觀之上開訂購單、訂購統計表 所示，僅能證明志岱公司委託建發加工社對產品加工之費用 若干而已，並無任何上訴人所稱以加工費用抵充借款之相關 記載，自不能為兩造間有訂立消費借貸契約及交付200萬元 借款事實之證明。
⑵證人（即承辦上訴人向土地銀行貸款事宜之代書）郭秀芬於 原審證稱：「（本件是何人貸款的？）依我的記憶有一個男 生、一個女生，我們對完保後，錢領了之後，就回事務所， 我的印象中，代書費是由那個女生給我的。」、「（那個男 生是誰？）當天找我的那個男生，第一眼我認不出來，他就 把案件給我，我才想起來的。（是否上訴人乙○○？）是。 」、「（那個女生是誰？）我不知道。」、「（貸款的錢怎 麼領？）匯到貸款人的戶頭，他們如何領我不知道。」、「 （是匯到那個男生的戶頭？）是，一定要匯到借款人的戶頭 ，錢要作何事情，我們都不會過問，匯入如何提領、轉匯我 也不知道。」、「（有無聽說男的要替女的辦貸款？）那麼 久了，我不記得了。」、「（有無聽說那個男生要借錢給那 個女的？）我不知道，那麼久了。」（原審卷第41至42頁） 。準此，上訴人雖曾委任證人郭秀芬協助辦理銀行貸款業務 ，惟依證人郭秀芬上開證詞，其對於兩造間是否有金錢借貸 關係顯然一無所知，自無從為兩造間曾有消費借貸合意並有 交付金錢之證明。至於上訴人指稱「當時陪同上訴人辦理貸 款之女子即為被上訴人」乙節，則為被上訴人所否認，上訴 人就此並未提出任何證據，已難憑信。況本件向土地銀行借 貸者為上訴人，亦由上訴人委任代書為其辦理貸款業務，縱 令銀行貸款之代書費係由被上訴人繳納，惟代為繳納代書費 用之原因實有多端，尚難僅以被上訴人繳納代書費而遽以推 論該筆借貸係交付予被上訴人，上訴人據此主張「兩造間有 訂立消費借貸契約」、「上訴人有交付200萬元予被上訴人 」，難謂有據。
⑶上訴人於本院所舉證人（上訴人所屬公司會計）沈玉鳳於本 院證稱：「（上訴人借200萬元給被上訴人，證人有無親自
看見？）我沒有親自看見，但我有聽到上訴人向被上訴人催 討利息。」、「（被上訴人欠上訴人多少錢？）1千多萬元 ，但實際多少我不知道。」（本院卷第22頁正面），依證人 沈玉鳳之證言，證人既未曾親見上訴人有交付借款200萬元 予被上訴人之事實，自無從以此項證言資為本件借貸之證明 。況上訴人自承兩造間尚有其他債權債務存在（本院卷第22 頁正面），而依證人沈玉鳳所證「但實際多少我不知道」， 顯然該證人對於兩造間究有如何之債權債務關係，亦非確實 知悉，縱或證人沈玉鳳曾聽聞上訴人向被上訴人追討利息， 亦難認此項利息即係上訴人所指200萬之借貸款項。 ⑷至於上訴人於本院提出訴外人黃清居簽發之86年3月2日、86 年4月10日付款人台灣省合作金庫嘉義支庫，票面金額各為 100萬元之支票二紙，用以證明被上訴人向上訴人借款200萬 元云云，惟查上開支票二紙並非被上訴人本人所簽發，且支 票係無因證券，簽發支票原因甚多，被上訴人對此亦加否認 ，上訴人以持有被上訴人之夫所簽發之支票，主張兩造間有 200萬元之消費借貸關係存在，即難採信。
㈡上訴人請求被上訴人給付191萬307元及利息，有無理由？ 經查：
⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之 所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返 還之契約。」民法第474條第1項定有明文。 ⒉茲查，上訴人不能舉證證明兩造間有200萬元消費借貸關係 存在，上訴人依民法消費借貸之法律關係請求被上訴人給付 191萬307元及利息，並無理由，應予駁回。四、綜上所述，上訴人不能證明與被上訴人成立消費借貸契約及 有交付借款之事實，難認兩造間有消費借貸契約關係之存在 。從而，上訴人依據消費借貸之法律關係，請求被上訴人給 付191萬307元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5計算之利息，不應准許，原審為上訴人敗訴 之判決，核無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
法 官 曾平杉
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未
表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 1 日
書記官 葉秀珍
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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