返還價金等
臺灣高等法院 臺南分院(民事),上字,98年度,153號
TNHV,98,上,153,20100608,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決　98年度上字第153號
上　訴　人　豐信電機有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　林國明　律師
被　上訴人　功樺企業股份有限公司
法定代理人　庚○○
被　上訴人　戊○○
上列2人共同
訴訟代理人　李佳冠　律師
上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國98年7月
16日臺灣臺南地方法院所為第一審判決（98年度訴字第698號）
提起上訴，本院於99年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊經由訴外人己○○及甲○○02人仲介， 於97年9月18日以價金新臺幣（下同）3,500萬元，向被上訴 人購買其所有座落臺南縣永康市○○段1037地號土地及地上 門牌同市○○街174、174-1號（即 363、364、365建號並含 未保存登記建物部分）房屋等不動產（下稱系爭房地），簽 有不動產買賣合約書（下稱系爭契約），訂約同時給付定金 500萬元。嗣因貸款問題，兩造另於97 年10月28日簽訂協議 書，在第4條約定：系爭房地「若於98年1月28日前無法賣出 ，由乙方（即上訴人）決定承買或放棄定金或經甲方（即被 上訴人）同意另行商議」。惟系爭房地是否已出售第三人， 被上訴人遲未通知，嗣伊於98年5月5日去函被上訴人為承買 表示，並請求辦理過戶登記，詎被上訴人已將系爭房地出售 移轉他人所有，致給付不能，且本件約定違約金500 萬元亦 屬過高。爰依民法第256條規定解除系爭契約，並依第259條 規定，請求被上訴人返還定金500 萬元暨自受領時起算之法 定遲延利息（在原審另請求賠償支付仲介費18萬元及法定遲 延息，惟此部分經判決駁回後，未據上訴，業已確定，不在 本院審理範圍內）。原審駁回請求尚有未洽，上訴聲明求為 判決：
㈠原判決關於駁回第二項及該部分假執行之聲請並訴訟費用 之裁判均廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人500萬元，暨自97年9月08日起至清 償日止，按年息5％計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。




㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：本件係因上訴人不願繼續履行系爭契約，未 能依約給付頭期價金500 萬元，為避免再度發生延繳或爭議 ，兩造另於97年10月28日簽訂協議書同意將系爭房地另出賣 第三人，並在第4條約定如無法在98年1月28日前出售他人， 上訴人必須立即於同日為承買表示或放棄定金或另行商議。 系爭房地既未能如期出售，上訴人未為承買表示或另行商議 ，伊於98年3月2日通知上訴人放棄定金解除契約詢問另承買 意願，上訴人亦明確表示不願以2,600 萬元承買並願放棄定 金，伊沒入定金500 萬元，自屬有據。上訴人屆期既未依約 即時為承買表示，伊無出賣人之給付義務，無債務不履行可 言，上訴人不得依已消滅之契約，於98年5月5日再為承買表 示，其以給付不能為由解除契約並請求返還定金，自屬無據 。又系爭房地經另以價金2,600 萬元出售第三人崧原企業公 司，而發生900萬元價差之損失，且沒入該定金500萬元，並 無過高等語置辯。原判決駁回請求並無不合，答辯聲明： ㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造經由訴外人己○○及甲○○仲介，於97年09月18日就 被上訴人所有系爭房地簽訂不動產買賣合約書，買賣價金 3,500萬元，除上訴人同時以支票給付被上訴人定金500萬 元外，約定同年10月20日給付500萬元、同年11 月18日前 貸款2,500萬元清償原彰銀借款、同年11月21 日交屋時交 付清償借款餘額。
㈡嗣因上訴人未能如期於同年10月20 日給付頭期款500萬元 ，兩造乃於97年10月28日另簽訂協議書，雙方同意將系爭 房地於98年01月28日前出賣第三人，須先詢問上訴人同意 始可以低於3,500萬元價款出售，若出售價款超過3,500萬 元時，應退還上訴人定金500 萬元，超過金額由被上訴人 收取。並於第4點約定：若於民國98年1月28日前無法賣出 ，由上訴人決定承買或放棄定金或經被上訴人同意另行商 議。惟系爭房地於98年1月28日前均未賣出。 ㈢被上訴人另於98年3月18日將系爭房地出賣予第三人崧原 實業股份有限公司。
㈣上訴人於98年5月5日寄發存證信函給被上訴人，以兩造前 定有不動產買賣合約書，催告被上訴人於05日內辦理系爭 房地之所有權移轉登記過戶予上訴人。
㈤上開各節，業據被上訴人提出兩造不動產買賣合約書01份 、支付定金支票2張、協議書1份、98年5月5日存證信函暨



回執01份等影本、及被上訴人提出其與崧原實業有限公司 簽訂之不動產買賣合約書影本01份、臺灣土地銀行大灣分 行98年11月19日灣放字第0980000035號函檢送之崧原實業 股份有限公司貸款文件1份等為證，均堪信為真實。四、本件協議書第4 條所約定上訴人之選擇權為定有行使期間或 未定有行使期間之爭議：上訴人主張依協議書所載，被上訴 人有無於98年01月28日前將系爭房地賣出，伊無從知悉，故 應由被上訴人另為通知，伊始得行使選擇權，該期日並非伊 選擇權所定之行使期間，被上訴人既未催告行使，伊仍擁該 條之選擇權云云。被上訴人則以：由協議書之簽訂係因上訴 人未能依系爭契約約定給付頭期款500 萬元，伊為避免再度 發生延繳或爭議，始同意簽訂協議書給上訴人03個月期限將 系爭房地出賣第三人，是該條為定有行使期間之選擇權，上 訴人最遲於98年01月28日即應行使選擇權決定承買或放棄定 金或經被上訴人同意另行商議，其未於該日行使，選擇權移 屬被上訴人等語，經查：
㈠按選擇權定有行使期間者，如於該期間內不行使時，其選 擇權移屬於他方當事人，民法第210條第1項定有明文。 ㈡本件兩造協議書之簽訂，係因上訴人貸款發生問題，未能 依系爭契約如期於同年10月20 日給付頭期款500萬元，發 生違約情形，兩造始另簽訂系爭協議書，同意將系爭房地 另出賣第三人，以解決上訴人依系爭契約所交付之定金問 題。
㈢證人即為兩造書立協議書之代書丁○○證稱：因為在簽訂 買賣契約後，即催買方辦理過戶及申報稅金，買方說銀行 業務表示系爭房地價值沒那麼高無法貸到2,500 萬元，一 直拖，才會再書立協議書，目的在賣方同意給緩衝時間， 讓買方有時間去賣系爭房地，好收回500 萬元定金，兩造 及仲介均可另覓買主（見本院卷第228、229頁）。證人即 簽訂協議書在場之仲介甲○○證稱：簽訂買賣契約後，買 方覺得買太貴反悔，未依約付款，始簽立協議書，由賣方 給期限，好另覓買主，讓買方得收回定金500 萬元，雙方 均可另覓買主，但協議書只記載賣方出售（見本院卷第20 7-208頁）。
㈣依如前述協議書內容及簽立協議書在場證人丁○○及甲○ ○之證詞，如由上訴人覓得並出售第三人，固無何價金較 3,500 萬元高低是否同意之問題，若由被上訴人或仲介覓 得買受人，價金較3,500萬元高時即將500萬元定金退還亦 無爭議，若較低時須經上訴人同意始可成交。系爭房地於 98年1月28日前未賣出，被上訴人既未將500萬元定金退還



，亦未徵詢上訴人是否同意買賣，上訴人於98年01月28日 應可知悉系爭房地尚未賣出，而即為協議書第4 條選擇權 之行使。上訴人謂須被上訴人為通知，始可知悉系爭房地 是否業已賣出，而為協議書第4 條選擇權之行使云云，尚 無可採。
㈤由證人證述兩造簽訂協議書同意將系爭房地於98年01月28 日前出賣第三人之上述緣由及上述不爭執協議書內容以觀 。被上訴人所抗辯上訴人就協議書第4點「若於民國98年1 月28日前無法賣出，由上訴人決定承買或放棄定金或經被 上訴人同意另行商議。」之選擇權，為定有行使期間之選 擇權，應不待被上訴人催告，上訴人應於98年01月28日行 使，要屬可採。本件上訴人既未如期行使該項選擇權（遲 至98年5月5日始函被上訴人為承買之表示，之前並未行使 ），為上訴人所不爭，依民法第210條第1項規定，該條規 定之選擇權即移屬於被上訴人取得。
五、被上訴人已行使選擇權選擇「由上訴人放棄定金」： ㈠被上訴人已於98年3月2日選擇「由上訴人放棄定金」：上 訴人雖主張至伊於98年5月5日通知要承買前，被上訴人均 未就系爭房地未於98年01月28日前賣出向伊通知云云，惟 為被上訴人所否認，並以已於98年3月2日有詢問是否要以 與他人相同價格2,600 萬元買受，並經答覆不為承買，始 出賣他人等語置辯。經查：
⒈證人庚○○即被上訴人功樺企業股份有限公司法定代理 人就系爭房地再出售尋找買受人經過證述「（協議書所 約定的期限之前，雙方都沒有找到人來買系爭房地？） 是的。」、「（上訴人屆時有無交付價金？你如何處理 ？）沒有。之後我就將該房地繼續出售，2月底3月初我 有找到一個人來要用2,600 萬元買系爭房地，我有用公 司手機0000000000打電話給上訴人公司負責人的丈夫梁 先生告知他這回事，除了已經沒收的500 萬元，問他如 果要買就以2,600 萬元賣給他，但是他不要，所以我就 把房地出售給另外第三人。」、「（為何不是打電話給 上訴人負責人而是打給她先生？）交易過程都是她先生 在決定的，聯絡的電話也都是留梁先生的電話號碼，所 以我才會打梁先生的手機聯絡。」等語（見本院卷第51 -52頁）。
⒉由被上訴人提出經中華電信股份有限公司臺南營運處服 務中心肯認為該公司依用戶於98年09月22日申請核發列 印出具之通話明細報表，用戶即被上訴人功樺企業股份 有限公司承租之0000000000號於98年3月2日15時19分16



秒確有撥出至0000000000號通話時間0712秒之通聯記錄 ，有通話明細報表及上開服務中心98年10月27日服字第 0980000802號函及98年10月12日服字第0980000785號函 檢附之申請書等文件在卷可按（見本院卷第70、96、10 3頁）。
⒊又被上訴人確於98年3月18日將系爭房地以2,600萬元出 賣予第三人崧原實業股份有限公司，業據提出不動產買 賣契約書、價金付款明細資料在卷可憑（見原審卷第26 -29頁、本院卷第132-138頁），雖與臺灣土地銀行大灣 分行函送之不動產買賣契約書所載價金3,200 萬元（見 本院卷第120-122 頁）不同，惟買受人崧原公司法定代 理人丙○○到庭提出付款明細並結證稱確係以2,600 萬 元向被上訴人買受（見本院卷第168-174、156-157頁） 。經手之代書李淑瑛到庭提出建築改良物所有權買賣移 轉契約書暨臺南縣稅務局新化分局98年契稅繳款書（見 本院卷第164-167 頁），並結證稱買賣標的包括保存登 記及未保存登記之建物及坐落土地，買賣標的包括洲工 街174-1號建物，買賣價金確係2,600萬元，是買受人崧 原公司為向銀行貸款2,200 萬元，始與出賣人通謀虛偽 另書立價金3,200萬元買賣契約甚詳（本院卷第160-162 頁）。足信崧原公司向被上訴人買賣系爭房地價金為2, 600萬元無訛。上訴人主張被上訴人將除建號174-1外之 系爭房地係以3,200 萬元出售與訴外人崧原公司云云， 即無可採。是堪可相信證人庚○○之證詞與事實相符而 可採。
⒋被上訴人雖主張上訴人有授與訴外人梁永林處理系爭買 賣契約之代理權，惟為上訴人所否認，被上訴人復未能 舉證以實其說，被上訴人該部分主張即無可採。另按由 自己之行為以代理權授與他人者，依民法第196 條前段 之規定，對於第三人應負授權人之責任。本件被上訴人 另主張上訴人就系爭契約及協議書相關之法律關係，對 訴外人梁永林應負表見代理人之責，雖為上訴人所否認 ，本院查：本件上訴人在與被上訴人洽商系爭買賣契約 時，係由上訴人法定代理人乙○○之夫即訴外人梁永林 出面洽談決定，除經證人庚○○證述外，證人即系爭買 賣契約之見證人己○○並證稱：豐信公司老闆梁永林有 說要買，夫妻討論後由梁永林主談，後來以3,500 萬元 成交，買賣過程雙方有留下手機號碼，作為聯絡管道（ 見本院卷第217-218 頁）。簽協議書在場之仲介甲○○ 亦證稱：整件買賣都是豐信公司的梁永林在全權處理，



夫妻會到場討論，但都由梁永林出面處理決定（見本院 卷第207-208 頁）。上訴人在簽訂系爭合約書時並在立 合約書人乙方欄位載以手機號碼0000000000號為聯絡管 道，有上訴人提出之不動產買賣合約書在卷可稽（見原 審卷第06頁）。該手機號碼係由上訴人豐信公司承租， 有中華電信股份有限公司臺南營運處服務中心99年03月 16 日函在卷可憑（見本院卷第202頁）。上訴人將該手 機交由梁永林持用。是被上訴人以上訴人在洽談系爭契 約過程係由訴外人梁永林洽談處理，及將公司承租之復 作為系爭契約買賣聯絡之用之手機交由梁永林持用，而 主張上訴人應對訴外人梁永林負表見代理之責任，自屬 有據。
⒌由被上訴人於98年3月2日，依約定聯絡方式通知上訴人 ，除沒收的定金500萬元外，是否願以2,600萬元承買， 經答覆不承買，已如前述。系爭房地未於期限前出賣第 三人，上訴人未於98年1月28日行使協議書第4條之選擇 權，被上訴人就因而取得選擇權之行使，其既未同意另 行商議，亦未決定由上訴人承買、而通知選擇由上訴人 「放棄訂金」，沒收定金500 萬元，將系爭房地出售訴 外人第三人崧原實業股份有限公司。
㈡本件上訴人既未於98年1月28日行使協議書第4條之選擇權 ，依民法第210條第1項規定，選擇權即移屬於被上訴人。 縱認上訴人對訴外人梁永林不負表見代理之責任，被上訴 人於98年3月2日之通知，對上訴人不生效力，惟被上訴人 既未曾受上訴人催告行使選擇權，則在本件答辯時主張行 使協議書第4 條之選擇權選擇由上訴人「放棄定金」，亦 難謂有何不合。上訴人既未經由催告而取得選擇權，主張 於98年5月5日以存證信函通知被上訴人行使選擇權為承買 之意思，被上訴人應負債務不履行之責任，即屬無據。六、按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰 金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。至若當 事人約定一方解除契約時，應支付他方相當之金額，則以消 滅契約為目的，屬於保留解除權之代價，兩者性質迴異。最 高法院68年台上字第3887號判例要旨足參。 參以因上訴人未依約於97 年10月20日給付第1期價金始簽訂 協議書，又協議書約定內容係在出賣系爭房地予第三人，而 非如何履行原買賣合約等情，又在協議書第4 點將「放棄定 金」與履行契約之「決定承買」、「經同意另行商議」併列 ，兩造既未另行商議，復非履行契約之「決定承買」，顯見 所約定「放棄定金」之真意，即為上訴人保留解除權之代價



，即解約金之約定。是協議書第4 條「放棄訂金」之性質為 解約金。本件被上訴人既行使選擇權，選擇協議書第4 條之 由上訴人放棄訂（定）金500 萬元，其為解約金，並非違約 金，自無依民法第252 條所規定違約金過高酌減之問題。是 上訴人主張約定之違約金過高，應予酌減云云，自非可採。 況被上訴人將系爭房地係以2,600 萬元出售與訴外人崧原公 司，已如前述，縱加計行使選擇權之沒入由上訴人放棄定金 500萬元，亦僅計3,100萬元，較兩造買賣價金3,500 萬元尚 短少（損失）400 萬元，被上訴人因行使選擇權依協議書沒 入解約金，轉售系爭房地尚有虧損，要併敘明。七、本件被上訴人既已於98年3月2日行使其選擇權，由上訴人「 放棄定金」，而非由上訴人承買，兩造系爭契約即因解約而 消滅，被上訴人於98年03月18日將系爭房地出賣第三人崧原 實業股份有限公司，為正當權利行使。上訴人其後於同年05 月05日再以存證信函通知被上訴人為承買意思，僅為新要約 ，不得謂為依協議書第4 點約定選擇權之行使，被上訴人不 受羈束。是上訴人主張被上訴人就系爭契約已因出售移轉他 人所有，致給付不能，伊得依民法第256 條規定解除系爭契 約，並依民法第259條規定，請求被上訴人返還定金500萬元 云云，於法洵屬無據。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人將系爭房地出售移轉訴外人 崧原公司所有，有給付不能債務不履行情事，並據以解除契 約請求返還定金，並無可採。又上訴人之放棄定金屬解約金 性質，無違約金過高酌減問題。從而，上訴人本於民法第25 9 條契約解除後回復原狀及酌減違約金之法律關係，請求被 上訴人應給付上訴人500萬元，暨自97年9月08日起至清償日 止，按年息5％ 計算之利息，為無理由，不應准許。其假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判 決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與判決結果不生影響，無一一論述必要，併予敘明。十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 林永茂
法 官 高明發
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未



表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
書記官 陳昆陽
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。