臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度重上更(二)字第48號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 呂郁斌律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院九十二年度訴字第三三一號中華民國九十三年一月十二日
第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵
字第一六五六號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於不詳時間、地點，取得美國WA -LTHER廠PPK/S型口徑九ｍｍ制式半自動手槍（槍號已磨損 ，槍枝管制編號0000000000）、改造之仿BERETTA廠半自動 手槍（槍枝管制編號0000000000）各一枝、制式子彈四顆（ 以下簡稱系爭槍彈）後，即未經許可持有。嗣因遭到雲林縣 警察局斗南分局偵查員先後在九十二年一月十日、九十二年 三月二十日，以其未經許可持有槍彈為由，聲請搜索票搜索 其住處，雖未被搜獲，惟因恐斗南分局偵查員鍥而不捨，乃 於九十二年三月三十一日晚間七時許，以黑色手提包包裹上 開槍彈，持至雲林縣斗南鎮○○路二十四號「彩虹計程車行 」，託知情的老板丁○○保管。嗣於九十二年四月五日，丁 ○○為警在上開彩虹計程車行內查獲並扣得系爭槍彈後供出 被告，因認被告涉有（九十四年一月二十六日修正前）槍砲 彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、第 十條第四項未經許可持有持有改造模型手槍罪、第十二條第 四項未經許可持有子彈罪。
二、關於證據能力之說明：
㈠按被告恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，有權拒絕陳述 ，係刑事訴訟法第一百八十一條賦予證人恐因陳述受追訴或 處罰之拒絕證言權，旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其 有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或不陳 述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證處罰 之困境。又證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不 自證己罪之特權，此項規定係為保護證人權利，兼及當事人 之訴訟利益而設，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第一百 八十六條第二項規定法官或檢察官有告知證人之義務。如法 官或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證
之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述之抉擇困 境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓自己入罪 之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵害證人此項權利， 其因此所取得之證詞，有無證據能力，宜依刑事訴訟法第一 百五十八條之四規定，權衡個案違背法定程序之情節、侵害 被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦兼顧人權保障 及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院九十四年台 上字第五一號、九十六年台上字第一０四三號及九十八年度 台上字第六九五六號判決意旨參照）。查本件原審法院於九 十二年十二月廿九日審理時以證人身分訊問同案被告丁○○ 前，未踐行上開告知義務，自有可議之處。然衡諸⑴原審同 案被告即證人（以下僅稱之為證人）丁○○自警詢、偵查以 迄在上述作證前之原審受命法官訊問程序，始終坦承持有系 爭槍彈，且一再指稱系爭槍彈係被告所交付（見警卷第二頁 、偵卷第十二頁、原審卷一第廿七、廿八頁），並於原審及 本院上訴審具狀請求法院依九十四年一月二十六日修正前之 槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段「犯本條例之罪 ，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來 源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者 ，減輕或免除其刑」之規定減輕或免除其刑（見原審卷一第 二九三頁、本院上訴卷七九頁），可知證人丁○○向以「證 述系爭槍彈來自被告，據以邀獲減免其刑」為其訴訟上之策 略，該證人於原審就系爭槍彈是否為被告所交付乙節到庭作 證，斷無陷於前述抉擇上之困境，且該證人若經原審審判長 告知得不作證之權利，亦必陳明願意擔任證人之意思，故原 審上述未踐行告知義務之瑕疵，自不影響證人丁○○訴訟上 權利。⑵被告及其選任辯護人於本院更二審就證人丁○○於 原審作證之供述證據，亦明白表示同意採為證據之意思（見 本院更二卷第六二、八五頁），足徵被告與其選任辯護人亦 不認為上述程序瑕疵礙及被告訴訟上之防禦。⑶槍砲彈藥刀 械管制條例處罰未經許可持有槍彈之行為，即鑑於近來以槍 枝為犯罪工具之情形日益增多，槍擊事件暴力犯罪時常發生 ，甚至遇有盤查取締，動輒持槍抗拒或襲擊值勤警察，公然 向公權力挑戰，危及社會秩序及國家安全至鉅。因此，有效 遏止槍械氾濫，實為當前整頓治安及確保社會安寧生活環境 ，刻不容緩之工作，審酌當前社會治安需要，仍應持續不斷 加強肅清非法槍械（參九十四年一月二十六日槍砲彈藥刀械 管制條例之修正理由）。允許證人丁○○於原審證述之內容 採為事實判斷之基礎，可能有助於查知系爭槍彈之來源，對 於遏止槍械氾濫整頓治安之社會公共利益，顯有正面積極之
意義。⑷綜上說明，原審訊問證人丁○○之時雖未告知該證 人得拒絕證言，然上述程序上瑕疵既未損及被告乙○○及證 人丁○○訴訟上之權利，且與公共利益亦無違背，復據被告 方面同意採為證據，參以基於尊重當事人之證據處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於發現真實之理念，經權衡後，本 院認證人丁○○於原審之證述應具有證據能力。 ㈡按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事 訴訟法第一百五十八條之三定有明文。證人丁○○於偵查、 原審及本院上訴審以被告身分接受檢察官及法官訊問時所為 之陳述，因未經具結，依前揭規定，應認並無證據能力。又 參酌現行刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項、第三項第 六款，第一百六十六條之二之規定及行反詰問時，容許以陳 述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，證人丁○○於 偵審時未經具結之陳述，仍得以之作為彈劾證據，用以彈劾 該證人於警詢以及審理中已經具結後所為證述之證明力（最 高法院九十四年台上字第六八八一號判決意旨參照）。 ㈢卷附法務部調查局九十三年五月廿一日調科南字第０九三０ ０一九一一七０號測謊報告書（見本院上訴卷第一三四頁） ，係為調查釐清系爭槍彈是否為被告所有而交付證人丁○○ 之公訴事實，與本案之判斷密切關聯。且按測謊鑑定，形式 上須符合測謊基本要件，如：1.經受測人同意配合，並已告 知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；2.測謊員須經 良好之專業訓練與相當之經驗；3.測謊儀器品質良好且運作 正常；4.受測人身心及意識狀態正常；5.測謊環境良好，無 不當之外力干擾等等，始可能獲致正確之結論。苟缺其一， 即足以動搖測謊整體結構，而影響測謊結果之實質，最高法 院九十二年度台上字第二二八二號、九十三年度台上字第一 九三八號判決意旨足資參照。經查，本院上訴審指定法務部 調查局測謊鑑定人於九十三年五月十四日對被告及證人丁○ ○施以測謊鑑定。測謊鑑定實施前，業經鑑定人向被告及證 人丁○○進行測前會談，告知得拒絕測謊及有隨時中止測試 之權利等事項，並於觀察、詢問其身心狀況、測謊問題解說 、測謊儀器解說，由被告及證人丁○○親自簽署測謊同意書 。此有該局測謊鑑定過程參考資料所附測謊程序說明、測謊 對象身心狀況調查表、測謊同意書各一份在卷可稽（見本院 上訴卷第一三六至一四０頁）。而測謊鑑定進行地點，位在 該局測謊室，測試施測環境具影音監視功能、空調、隔音， 無外界干擾因素，經評估良好，測謊儀器係美國拉法葉儀器 公司製造（LafayetteI ns trum ent Co.），型號761- 98GA，測前檢查紀錄功能，無故障因素，施測鑑定人周潤德
於法務部調查局研習測謊技術結業，並有該局測謊鑑定過程 參考資料所附測謊程序說明及法務部調查局結業證書各一份 在卷足憑（見本院上訴卷第一四二至一四四頁）。且被告及 其選任辯護人亦表達同意採為證據之意思（見本院更二卷第 六二、八五頁），應認為具有證據能力，而得憑為事實認定 之基礎。
㈣再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至之五之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第 一項亦有明文。本件所引以下其他被告以外之人於審判外所 為陳述，既經被告及選任辯護人同意採為證據（見本院更二 卷第六二、八五頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，係 在自由意志下所為陳述，並親閱筆錄無訛後始簽名作成，且 與本案待證事實具有相當之關聯性，認該證言作為證據為適 當，依上開說明，自有證據能力，而得為本案事實認定之基 礎。
㈤至於卷附非供述證據，則無所謂傳聞排除原則之適用，既經 合法調查，自有證據能力而得據為事實認定之基礎，併予敘 明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 為裁判基礎。又刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 ，最高法院三０年上字第八一六號、四０年台上字第八六號 、九十二年台上字第一二八號判例均足參照。再槍砲彈藥刀 械管制條例第十八條第四項規定，犯該條例之罪，於偵查或 審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向， 因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免 除其刑，則持有槍械犯案之人，如供出槍砲來源因而查獲者 ，既得邀減輕或免除其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他
被告之陳述之真實性，固應有足以令人確信其陳述為真實之 補強證據，始能據以為論罪之依據。惟所謂補強證據，固非 以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證持有 槍械犯案之人之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實 性，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告 之犯罪，但以此項證據與持有槍械犯案之人之陳述為綜合判 斷，而足以認定犯罪事實者，始足當之，亦經最高法院以九 十四年度台上字第五八二六號判決意旨闡述甚明。四、檢察官認被告涉有上開違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌， 無非係以證人丁○○之指證，證人丙○○、李明福、甲○○ 之證詞暨扣案之系爭槍彈為主要論據。訊據被告乙○○堅決 否認被訴犯行，並以：上開槍、彈並非伊所有並持交丁○○ 保管寄藏等語，資為抗辯。
五、經查：
㈠系爭槍彈前經警於證人丁○○持有中查獲扣案，且經鑑定後 確認具有殺傷力等情，是為被告始終均不爭執之事實（見本 院更二卷第六二頁），並據證人丁○○迭於警詢及偵審中證 述明確（見警卷第二頁、偵卷第十二頁、原審卷二第四二至 四五頁），復有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書一份在 卷可證（見原審卷一第七七至八五頁）。故扣案之系爭槍彈 ，僅得佐證被告所不爭執之事實，無助於判斷系爭槍彈是否 被告交付丁○○保管之爭點事實，合先敘明。
㈡證人丁○○雖於警詢及偵審中一再陳稱系爭槍彈係被告於九 十二年三月卅一日交其保管，如前所述；證人丙○○（丁○ ○之前妻）亦於警詢、偵查及本院更二審證述被告於九十二 年三月卅一日在彩虹計程車行內有交付丁○○一只「黑色包 包」予丁○○，並見被告把玩槍械等語（見警卷第七頁、偵 卷第五八頁、本院更二卷第八一頁）；證人甲○○（丁○○ 所雇司機）亦於警詢、偵查及本院更二審先後證稱被告曾於 九十二年三月卅一日（或三月底）在彩虹計程車行內交付一 只「黑色包包」予丁○○，並稱「這包東西很重要」等語（ 見警卷第八頁、偵卷第五九頁、本院更二卷第八三頁背面及 八四頁）；證人李明福（丁○○所雇司機）亦於偵查中證陳 九十二年三月卅一日當日，被告有持一只「黑色包包」進入 彩虹計程車行找丁○○，並曾聽聞被告以電話給丙○○說要 將槍拿回去，但丙○○說我不知道等語（見偵卷第六０頁） 。然而：
⒈證人丁○○於原審及本院上訴審均曾具狀請求法院依九十四 年一月二十六日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第 四項前段之規定減輕或免除其刑（見原審卷一第二九三頁、
本院上訴卷七九頁），已如前述，非無諉責於被告獲取減免 刑責之風險，依上述最高法院九十四年度台上字第五八二六 號判決意旨，自難僅憑其不利於被告之指訴，率認系爭槍彈 原係被告所有。
⒉證人丙○○於警詢及偵查中係證人丁○○之配偶，證人甲○ ○及李明福則係證人丁○○所雇之司機。其等與證人丁○○ 非屬至親，即為聘雇關係，情誼甚篤且互動密切，而與被告 則無任何淵源，立場非無偏頗之虞。故證人丙○○、甲○○ 及李明福等人所為之證言，是否未刻意附合證人丁○○之說 詞而與事實相符，亦非無疑。
⒊經勾稽該等證人之供述，有以下歧異之處：
①關於被告於九十二年三月卅一日交付槍彈（或「黑色包包」 ）之時間：
⑴證人丁○○於九十二年四月五日為警查獲持有系爭槍彈之 當日，在臺灣雲林地方法院接受法官（羈押）訊問時，陳 稱「九十二年三月卅一日（下同）的晚上九時至十時許寄 放的」等語（見原審法院九十二年聲羈字第五四號卷第七 頁），又於九十二年六月三日原審受命法官訊問時以被告 身分供述「晚上九點左右」（見原審卷一第廿九頁，證人 丁○○前述以被告身分所為之陳述係彈劾證據）。嗣於同 年十二月廿九日始以證人身分證稱「下午六點到七點的時 候」（見原審卷二第五六頁背面）。
⑵證人丙○○於警詢證述「晚上七、八點左右」（見警卷第 七頁）；又於本院更二審證述「應該下午的時候，下午可 能三點左右」，再改稱「大約黃昏的時候，大約要開燈的 時間」等語（見本院更二卷第七九頁背面、八二頁背面） 。
⑶證人甲○○於偵查中陳述「晚上六、七點時」（見偵卷第 五九頁），又於本院審理時證述「那時候好像是晚上」等 語（見本院更二卷第八四頁）。
⑷證人李明福於偵查中證述是「晚上六、七點左右」（見偵 卷第六０頁）。
是證人丁○○於案發初時供述之交付槍彈時間，與其自己嗣 後及證人丙○○、甲○○、李明福陳述之時間，均不相符合 。
②關於被告於九十二年三月卅一日到達彩虹計程車行時，丁○ ○是否在場：
⑴證人丁○○於偵查中供稱：「（扣案手槍子彈乙○○何時 拿給你？）九十二年三月卅一日在彩虹計程車行，當時我 與甲○○在車行內，他突然跟進來，說他有重要東西要寄
放我處」（見偵卷第十四頁，證人丁○○偵查中以被告身 分所為之陳述係彈劾證據），又於原審證述：「（乙○○ 來的時候你人有無在車行？那時你在做什麼？）有。跟司 機泡茶」等語（見原審卷二第五六頁背面），均明確證述 被告於當日持系爭槍彈至彩虹計程車行之時，其人在車行 之內。
⑵證人丙○○於偵查時雖證述「（九十二年三月卅一日晚上 有何人至你車行拿東西交你夫？）當時我夫（丁○○）與 甲○○在泡茶，乙○○夾著一個黑色包包從正門走進來， 我當時人在櫃台，乙○○問我說我先在何處，我說在裡面 」等語（見偵卷第五八頁）。嗣於本院審理時，則改稱： 「他（被告）來的時候丁○○不在，他有打電話給丁○○ ，丁○○才回來」等語（見本院更二卷第七九頁背面）。 故就此項過程，證人丁○○與證人丙○○於本院審理時所證 情節亦有出入。
③關於被告委請丁○○保管槍彈時，有無取出把玩： ⑴證人丁○○於警詢及偵查中均供稱：被告於九十二年三月 卅一日委伊保管上述「黑色包包」時，伊並未打開查看， 亦不知寄放之「黑色包包」內置槍彈，伊係於員警查獲前 一、二日始知「黑色包包」內有系爭槍彈等語（見警卷第 二頁、偵卷第十二頁，證人丁○○前述以被告身分所為之 陳述係彈劾證據）。又於原審證述：「（你怎麼會打開來 看？）我有打開來看，是我太太叫我打開來看，我太太叫 我打電話給他，叫他拿回去....（前一天打開看到是槍？ ）是」等語（見原審卷二第四三頁正反面）。依證人丁○ ○前揭所言，係指被告於九十二年三月卅一日當日並未以 任何作為令證人丁○○及其妻丙○○得悉「黑色包包」內 放有槍彈，故丁○○之妻丙○○始於司法警察查獲系爭槍 彈之前一日要求丁○○打開「黑色包包」查看。 ⑵證人丙○○於警詢證述「（乙○○為何要將槍械交給妳先 生？）乙○○跟我先生（丁○○）說有皮包要寄放代為保 管，我曾當面看見乙○○玩槍（從皮包拿出）」等語（見 警卷第七頁）。又於本院審理時證述：「（你在警訊筆錄 提到我曾經當面見到乙○○玩槍，請問時間、地點在何時 、何處？）在車行，但是他有無交給丁○○我沒有看到。 （你在警訊筆錄提到我曾經當面見到乙○○玩槍，時間、 地點在何時、何處？）他拿黑色包包之後，在車行見到， 我無意間看到。（你見到乙○○拿槍的時候有無戴手套或 是徒手把玩？）我沒有看得仔細，我一剎那見到，馬上將 門關起來。（你有無看到乙○○玩槍後有拿什麼樣的紙巾
擦拭手槍動作？）我馬上開門看到就馬上關門。（你在警 詢說乙○○拿槍的時候你當時人在櫃台，乙○○問你先生 在哪裡，你說妳先生在裡面，他就到裡面泡茶，你到裡面 有見到乙○○把包包交給丁○○請他保管的意思？還是你 一直在櫃台？）沒有，我一直在櫃台....（被告帶一個黑 色包包找丁○○，這個黑色包包裡面有子彈、手槍你何時 知道？）事情發生後丁○○跟我說的。（剛才你不是說他 黑色包包拿出來將槍枝拿出來把玩？）那是他們在後面泡 茶的時候我去開門看到的他手上拿出槍枝的，我看到後將 門關起。我只是看了一撇」等語（見本院更二卷第八一頁 背面、八二頁背面），再次證述「被告於九十二年三月卅 一日持黑色包包到彩虹計程車行後，伊在櫃台上有看到身 處泡茶處之被告拿出包包內之槍彈槍把玩」之事實。而與 證人丁○○所述過程顯不相同。
④關於彩虹計程車行之司機李明福曾否見過被告執持槍械： ⑴證人丁○○於警詢時陳稱「李明福曾對我說乙○○腰部有 槍或夾著包包」等語（見警卷第十二頁背面，此部分供述 係作彈劾證據使用）。
⑵證人李明福於偵查中則證述是「（曾見過乙○○腰部有插 槍？）沒有」（見偵卷第六０頁）。
證人丁○○此項供述，與證人李明福所證亦不相侔。 ⑤關於被告交付置於「黑色包包」之系爭槍彈予丁○○之時， 證人丙○○、甲○○及李明福等人是否在場：
⑴證人丁○○於原審證稱「（他包包直接交給你？）是。在 場四、五個司機有看到。（司機叫什麼？）甲○○、李明 福、吳振塘、許寶麗、丙○○。（他直接拿到泡茶那裡給 你有誰看到？）李明福等人都有看到」等語（見原審卷二 第四七頁正反面）。又於本院上訴審時，供陳「（當時他 拿置放槍枝的包包給你時有何人在場？）當時有四個人在 場」等語（見本院上訴卷第九六頁，丁○○於本院上訴審 所供乃彈劾證據）。意指至少有證人丙○○、甲○○及李 明福等三位「在場泡茶之人」均目睹此一過程。 ⑵證人丙○○於偵查及本院更二審時，則證述：當時伊在櫃 台，並未在泡茶處與被告及丁○○等泡茶等語（見偵卷第 五八頁、本院更二卷第八二頁）。
⑶證人李明福於偵查中證述是「我沒有進去與他們泡茶」等 語（見偵卷第六０頁）。
是證人丁○○所述共同泡茶之人，除證人甲○○外，餘均否 認與其等在場泡茶。
⑥依上所述，證人丁○○所陳各節，無論就交付時間、被告到
達彩虹計程車行時丁○○是否在場、當時被告有無自「黑色 包包」內取出系爭槍彈把玩、車行司機李明福曾否見過被告 執持槍械以及交付「黑色包包」時在場泡茶之人士等事實， 分別與證人丙○○、甲○○及李明福所證情形不符。從而證 人丙○○、甲○○及李明福等人所為證言，自難認為係「與 證人丁○○之陳述為綜合判斷，而足以認定被告犯罪事實」 、「足以令人確信證人丁○○陳述為真實」之補強證據。 ⑦至於證人李明福於偵查中雖證稱「印象中，我有一次在彩虹 計程車行，有聽乙○○打電話給丙○○說要將槍拿回去，丙 ○○回說我不知道，確實時間我忘記了」等語（見偵卷第六 ０頁），然證人丙○○自警詢以迄偵審中多次證述均未提及 此節（見警卷第七頁、偵卷第五八至五九頁、本院更二卷第 七九至八三頁），故證人李明福前揭供述自難據為不利於被 告之認定，附此敘明。
⒋嗣證人丁○○經本院送請法務部調查局測謊，就其中問題⑴ 、查扣槍彈不是伊的、⑵查扣槍彈其未使用過及⑶查扣槍彈 是別人所寄放等三問題呈情緒波動反應，經研判有說謊。而 被告就其中問題⑴查扣槍彈不是伊的、⑵查扣槍彈其未使用 過及⑶查扣槍彈不是二人共有的等三問題無法獲致有效反應 ，不能研判有無說謊等結果，有法務部調查局九十三年五月 廿一日調科南字第０九三００一九一一七０號測謊報測謊報 告書暨鑑定過程參考資料明細表、同意書、身心狀況調查表 、測謊問卷、生理記錄圖等附卷足憑（見本院上訴卷第一三 四至一四四頁）。且系爭槍彈再送法務部調查局鑑定，經以 氰丙烯酸酯指紋採取法、側光檢視法處理後，均未發現有清 晰可供比對之指紋，亦有法務部調查局九十三年五月二十日 調科貳字第０九三００一九一七八０號鑑定通知書附卷可稽 （見同上卷第一四五至一四九頁）。堪認證人丁○○所供， 有說謊不實跡象，而有可疑，而被告則無證據顯示其有供述 不實或曾經執持系爭槍彈之情形。
⒌又雲林縣警察局斗南分局雖曾於九十二年一月十日搜索被告 位於「雲林縣斗南鎮○○路五六八巷二三號」租處及「雲林 縣斗南鎮○○里○○○路二八號」住處，並再於九十二年三 月二十日搜索其「雲林縣斗南鎮○○路五六八巷二三號」租 住處，而前後二次搜索的目標均是「與槍砲彈藥刀械管制條 例有關之證物」，此有搜索票影本、搜索筆錄影本在卷可證 （見原審卷二第一六頁至第二四頁）。惟被告並無何物品遭 警查獲，而難遽認被告確有涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例 而持有槍彈等情。
⒍被告所持用之行動電話0000000000號（見警訊卷
第四頁），曾自九十二年三月二十六日起至同月三十一日止 ，多次打電話至被告丁○○所經營之彩虹計程車行（０五） 0000000號（見警訊卷第一頁），其中二十七日凌晨 三時二十一分三十一秒起即達七次、同月二十八日達三次、 同月二十九日達四次、同月三十日即達八次、同月三十一日 即達六次，四月一日亦有四次、四月二日以後亦有多次，有 通聯記錄附卷可據（見原審卷一第一二一頁至一二七頁被告 之通聯記錄）。顯見被告打電話至彩虹計程車行並不受被警 搜索其租住處之影響，倘被告真有寄放上開槍彈至被告丁○ ○之彩虹計程車行，豈有不知打電話暨行蹤應加隱匿之理？ 而上開電話被告與證人丁○○間如何對話並未經錄音，無從 考查，自無從以該份通聯記錄據為被告不利之證明。六、綜上各節，證人丁○○既有諉責被告獲取減免刑責之風險， 其所為不利於被告之證詞，自難遽信。而證人丙○○、甲○ ○及李明福等人所證內置系爭槍彈之「黑色包包」交付過程 ，復與證人丁○○所陳有諸多不相符合之處。且證人丁○○ 就上述情節接受測謊，亦經認為有說謊之反應。故被告所為 辯解，即非無可能。檢察官就被告涉犯九十四年一月二十六 日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十條第四 項及第十二條第四項各罪所為之證明，尚未達於通常一般之 人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，復查無其他積極 證據足資證明被告有此部分被訴之犯行，尚屬不能證明其犯 罪，自應諭知被告無罪之判決。原審未予詳查，就被告部分 遽為論罪科刑，自有未洽，被告上訴意旨指摘原判決不當， 為有理由，自應由本院就被告部分撤銷改判如主文第二項所 示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳春長
法 官 陳欽賢
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官 李良倩
中 華 民 國 99 年 6 月 8 日