臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度重上更(一)字第71號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人
即扶助律師 陶靜芳律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法
院94年度訴字第884號中華民國96年8月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第4471號）及擴張犯罪
事實（95年度蒞字第198號），提起上訴，本院96年度上訴字第1
131號判決後，由最高法院第一次發回更審，茲判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第二級毒品有罪及被訴販賣第一級毒品無罪部分均撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案第一級毒品海洛因（合計淨重壹點參伍公克）沒收銷燬之；上開外包裝袋參個（空包裝重零點伍壹公克）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得共計新臺幣壹萬元與林英松連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與林英松之財產連帶抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命（淨重玖點伍伍柒柒公克）沒收銷燬之；上開外包裝袋壹個沒收。應執行有期徒刑捌年捌月，扣案第一級毒品海洛因（合計淨重壹點參伍公克）及第二級毒品甲基安非他命（淨重玖點伍伍柒柒公克）均沒收銷燬之；上開海洛因之外包裝袋參個（空包裝重零點伍壹公克）及甲基安非他命外包裝袋壹個均沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得共計新臺幣壹萬元與林英松連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產與林英松之財產連帶抵償之。 事 實
一、甲○○與林英松（同案所涉犯販賣第一、二級毒品罪部分， 經本院96年度上訴字第1131號判處有期徒刑十五年，最高法 院於民國99年 2月25日以程序上判決駁回林英松之上訴而告 確定）係同居男女朋友，並已論及婚嫁。其等二人自民國（ 下同）94年 7月間即同居在雲林縣水林鄉○○村○○○路34 號住處，明知其同居男友林英松常將於不詳時間、地點，向 不詳姓名年籍之成年人購得數量不詳之海洛因，以高於販入 之價格販售予施用毒品者牟利，而甲○○本身亦有施用毒品 之毒癮惡習，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一 級毒品，不得非法持有及販賣，因賴其同居男友林英松提供 生活費及施用毒品之花費不貲，竟與林英松意圖營利，共同 基於販賣第一級毒品海洛因賺取差額營利之概括犯意聯絡，
在吳明詢於94年初起至同年10月18日止之期間，連續親自至 雲林縣水林鄉○○村○○○路34號甲○○與林英松同居處， 向林英松購買海洛因時，其中五次其交易價格各均為新台幣 （下同） 2,000元，適甲○○在場，甲○○明知吳明詢欲購 購買海洛因，猶基於與林英松共同販賣海洛因予吳明詢牟利 之概括犯意聯絡，負責秤量並分裝吳明詢所約定購買之海洛 因數量後交付予吳明詢，或由林英松交付吳明詢並向其收取 價金每次各 2,000元，而與林英松共同販賣第一級毒品海洛 因予吳明詢共5次，因而共同販賣取得不法所得10,000元。二、甲○○亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第 二級毒品，不得非法持有及販賣，因其本身有施用毒品之毒 癮惡習，施用毒品之花費不貲，竟意圖營利，基於販賣第二 級毒品甲基安非他命牟利之概括聯絡，將其同居男友林英松 所持有販賣之甲基安非他命部分伺機轉售營利，因其同居男 友林英松之姪乙○○，雖共同居住在雲林縣水林鄉○○村○ ○○路34號內，惟乙○○為避免林英松及家人發現其有施用 毒品惡習，乙○○乃以電話撥打門號0000000000號行動電話 或傳簡訊方式，與甲○○聯絡而向其單獨購買第二級毒品甲 基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正），雙方並 約定由甲○○將毒品放置在共同居住處所（即雲林縣水林鄉 灣西村文明西路34號）之公用廁所內，嗣由乙○○再前去拿 取，以此方式完成下列之販賣行為：
㈠於94年8月9日晚間某時，甲○○依乙○○之電話聯絡，以上 開約定方式，將乙○○約定購買之價額為 300元之第二級毒 品甲基安非他命，放置在雲林縣水林鄉○○村○○○路34號 廁所內以交付，嗣經乙○○依約取得而完成販賣行為。事後 乙○○雖將價金 300元放置在雲林縣水林鄉○○村○○○路 34號廁所內，告以甲○○自行拿取，惟甲○○並未前往拿取 而未得款。
㈡於94年 8月10日晚間某時，甲○○又依乙○○之電話聯絡， 再以同一方式，將乙○○所約定價額為 250元之第二級毒品 甲基安非他命，放置在雲林縣水林鄉○○村○○○路34號廁 所內以交付，嗣經乙○○依約取得而完成販賣行為。事後， 因乙○○未交付價金250元予甲○○而未得款。三、嗣於94年10月18日晚間 7時30分許，經檢察官指揮雲林縣警 察局北港分局員警，在雲林縣東勢鄉○○○路廟前拘獲林英 松、甲○○2人，並在甲○○手提包內起獲手機4支（門號00 00000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號 ），且隨即前往雲林縣水林鄉○○村○○○路34號處搜索， 而於該處扣得甲基安非他命1包（淨重9.6553公克，取樣0.0
976公克已鑑析用罄，餘9.5577公克）、海洛因3包（原扣得 2包，但其中1包內有2包分裝毒品，合計淨重 1.35公克、空 包裝重0.51公克），及監視鏡頭4個、手機4支、注射針筒10 支、分裝袋5包、安非他命吸食器1個、注射用水2瓶、鏟管1 支、止血帶1條等物。
四、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及臺中縣警察局刑警隊報告臺灣苗栗地方法院 檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣雲林 地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理 由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人同意於審判程序作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。
二、查本件被告犯罪事實之證據方法，經本院準備程序提示予檢 察官、被告及辯護人，均表示對於證據能力無意見，同意列 為證據（本院卷第89頁）。
三、又查，本件證人林英松、乙○○、黃宣孝、楊玉堂、陳明輝 、呂阿惠、吳添和、蔡泊峻、郭朝陽等人於警詢之證述，經 核均係由警方先告知得行使之權利及夜間得拒絕接受訊問等 情，而經其等同意後始接受訊問，且經警方先訊問相關案情 ，由其等一一陳述後，始經記載於偵訊筆錄之中，嗣經閱覽 筆錄無訛，再按捺指印所制作完成，全程並經錄音存證等情 ，足見警詢筆錄確係本於其等之陳述內容所制作，且符合取 證之合法程序，是認上開證人於警詢中所為之供述證據，依 其等作成時之情況，應為適當者，且為證明犯罪事實所必要 ，自得採為證據。
四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項 定有明文。查證人乙○○、黃宣孝、陳明輝、呂阿惠、吳添 姚宗平、康冠圳、蔡宗穎、林英峻、蔡泊峻、吳明詢等人於 檢察官偵訊中所為之陳述，係以證人之身分具結作證，而因 檢察官與法官同為司法官，衡諸實務運作，檢察官實施刑事 偵查程序，應能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事 ，符合取證之合法程序，亦無所謂「顯有不可信」之情形， 故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有 證據能力。
五、綜上所述，本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當 之情事，其證據之取得過程亦無瑕疵，認為以之作為證據應
屬適當，與本案待證事實間復具有關連性，並經檢察官、被 告及辯護人均表示同意列為證據，揆諸前開規定，應認該等 供述證據符合傳聞證據之例外，自屬具有證據能力。六、另按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係 憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟 法第165條之1第 2項規定之調查程序後，固有證據能力。至 通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監 聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記 錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述， 為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規 定者外，不得作為證據。本件門號0000000000號、00000000 00號、0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文，係於 本於臺灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請臺灣雲林地方法院 法官核發之通訊監察書而所為之監聽錄音，有臺灣雲林地方 法院檢察署94年度雲檢明平監字第759、818、843、844號及 94年度雲檢明平聲監字第 140號通訊監察書附卷可稽（詳如 監察所示之通訊監察書），符合取證之合法程序，而上開通 訊監察譯文（詳如臺灣雲林地方法院檢察署94年度他字第88 3 號卷），並由警方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後 予以記錄，並經原審法院勘驗乙○○所使用之0000000000號 行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話通訊監察錄 音，有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷一第183頁至第196頁）， 並為被告所不爭執其內容，足見確係本於其等之電話錄音內 容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文 ，依其作成時之情況，應為適當者，復並經檢察官、被告及 辯護人同意列為本案證據，自得採為證據，併予敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、關於犯罪事實部分（即共同連續販賣第一級毒品海洛因予 吳明詢五次之犯行）
㈠訊據上訴人即被告甲○○雖坦白承認：我和林英松同居住在 雲林縣水林鄉○○村○○○路34號處所，我知道林英松有在 販賣毒品，因為同居一處，所以就會幫他接電話，有時會幫 他秤重及分裝毒品，我看過吳明詢來向林英松購買海洛因一 次，那次我在場幫林英松秤重分裝海洛因等情，惟矢口否認 有共同販賣海洛因予吳明詢五次之犯行，並辯稱：我雖幫過 林英松接電話，有時會幫他秤重及分裝毒品，但從未幫他佼 付毒品予購毒者及收取價金，而且我只看過吳明詢來向林英 松購買海洛因一次，那次我只幫林英松秤重分裝海洛因，並 不是我交給吳明詢，我不知道幫忙秤重分裝毒品，就是販賣 毒品，我沒有販賣之意思云云。被告之辯護人亦辯護以：被
告並無販賣營利之意思，其幫忙林英松秤重分裝毒品，亦未 參與構成要件行為，應僅係幫助犯等語。
㈡雖被告甲○○辯稱：我只看過吳明詢來向林英松購買海洛因 一次，那次我只幫林英松秤重分裝海洛因云云；同案被告林 英松亦否認有販賣毒品海洛因予吳明詢，惟查： ⒈證人吳明詢於94年8月29日偵查時亦證述：「被查獲的7月11 日晚上，在我身上查扣到的1包海洛因是在被查獲前5分鐘左 右在『英雄』（即林英松）他家的房間內以 2,000元跟他買 的」、「（跟林英松買毒品）不到20次，約有10來次了」、 「約每天都有跟他買」、「每次約買2000到3000元」、「（ 購買地點）都是在他家」、「他女朋友，綽號『儷雲』（台 語）（與他一起賣毒品）」等情（雲林地檢署94偵4471號卷 第98頁至第99頁）。
⒉又查，證人吳明詢於原審審理中，經以證人身分交互詰問而 具結證稱：「海洛因是向林英松購買（原審卷三第 4頁背面 ）、都是直接跟林英松接洽，但也有由甲○○轉交，錢都是 直接拿給林英松（原審卷三第 5頁）、都是直接去林英松家 購買，沒有事先聯絡，如果林英松不在的話，就要等（原審 卷三第5頁背面、第6頁背面）、有時候林英松懶得用，叫甲 ○○拿給他（原審卷三第 7頁背面）、就是秤毒品重量及分 裝到袋子都是甲○○處理（原審卷三第 8頁）等語。而關於 購買的時間及次數，證人吳明詢亦結證稱：購買時間從94年 初開始（原審卷三第9頁）、94年7月因案被捕，釋放後仍有 向林英松購買毒品（原審卷三第9頁背面）、次數超過 20次 （原審卷三第9頁）、一星期有時1次，有時候不一定，差不 多每星期都會去，最少也有30次（原審卷三第10頁）。甲○ ○幫忙秤毒品及分裝毒品的次數約5次（原審卷三第 11頁） 、7 月遭員警查獲之毒品即是向林英松所購得（原審卷三第 11頁背面、第12頁）。另就購買之價錢部分，證人吳明詢則 證稱：每次購買價錢不一定，從2,000元到6,000元都有（原 審卷三第5頁）、大部分買2,000元（原審卷三第10頁）、3, 000元的約5、6次（原審卷三第10頁背面）、6,000元的約有 6、7次（原審卷三第11頁）等語明確。
⒊衡諸證人吳明詢於偵訊及原審審理時經以證人身分具結，均 為相同之指證被告與林英松共同販賣海洛因之情節相符。雖 證人吳明詢於偵查中就購買毒品之次數、頻率及金額，與原 審審理中所述略有差異，然證人吳明詢於原審審理中，就關 於被告二人共同販賣第一級毒品海洛因之證述，詳細而明確 ，其所述交易之對象、方式、地點、時間，前後所述亦均一 致，且因證人吳明詢向被告購買毒品之時間距今已有多時，
且購買次數頻繁，其因記憶有所不及而略有差異，實屬正常 而無法苛責，況其差異亦在一般常情可接受之範圍內。又按 諸證人就同一事實之陳述前後有出入乃各人之記憶不清之， 或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或 記錄之詳簡，或歷時已久，有日常生活之摻入而有記憶污染 等情所致，則證人吳明詢既已將有關本案被告與林英松如何 共同販賣海洛因之犯罪構成要件陳述一致，其指證之可憑性 尚不因其細稍有紛歧而受影響。再者，證人吳明詢於原審審 理時，經具結後仍向法官結證稱於偵訊所指認向甲○○及林 英松共同購買毒品海洛因無訛，足見前開證述向林英松購買 海洛因，其中有 五次其交易價格均為2,000元者，被告均有 在場為其秤重分裝海洛因而共同販賣之犯罪情節甚明。 ⒋另佐以，證人吳明詢於94年 7月11日、12日，分別經雲林縣 警察局北港分局及臺灣雲林第二監獄採尿送驗，結果均呈嗎 啡、甲基安非他命陽性反應，此有雲林縣衛生局煙毒尿液檢 驗成績書、雲林縣警察局北港分局查獲煙毒嫌犯尿液送驗真 實姓名對照表、臺灣雲林第二監獄收容人員尿液採集作業確 認書、同意書、檢體採收紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫 用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（原審卷三第78頁至第87頁） ，顯見吳明詢確實係施用毒品之人。而其為員警查獲當時， 所扣得之白粉 1包，經法務部調查局鑑定結果，含第一級毒 品海洛因成分，淨重0.17公克（空包裝重0.22公克），此亦 有法務部調查局鑑定通知書附卷可查（原審卷三第81頁）， 核與證人吳明詢所稱： 7月11日晚上查扣到海洛因，是在被 查獲前5分鐘左右在林英松家的房間內以2,000元跟他買的等 情相符，益徵證人所指證向甲○○及林英松共同購買海洛因 之犯罪情節，應非虛構。
⒌至同案被告林英松辯稱，係與吳明詢共同合資購買毒品云云 ；同案被告林英松並稱：吳明詢係因涉嫌殺人未遂案件到被 告家，從被告家出去後被警察抓，懷疑係被告通報，所以挾 怨報復云云。惟查，販賣毒品者被證人供出來源而遭法辦後 ，為避免遭受重刑追訴，除有部分被告完全否認其事者外， 大多避重就輕，諉稱其係與證人合資購買毒品，或其係代證 人向他人購買毒品云云，以圖混淆卸責，而在警、偵訊時供 出被告販毒之證人，為免得罪被告而不利於己，亦常於事後 翻異前供改稱其係與被告合資購買毒品或其係請被告代其向 他人購買毒品，警詢時所供係警方強迫其指證被告，並非實 在云云，以圖掩飾其在警詢時指證被告之事實而協助被告卸 責，此種情形在法院審判實務上所見甚為普遍，其原因除基 於被告與證人本身趨吉避凶之人性自然心理之外，其主要原
因係在於所謂「合資購買」、「代為向他人購買」其外觀行 為即「交貨取款」之動作，均與販賣（或轉賣）毒品行為表 現相同，三者間甚難由外觀行為加以區分，而前二者與販賣 毒品行為唯一不同之處，僅係在於行為人主觀上是否有營利 之意思，及是否有從轉手毒品中獲取利潤之區別而已，而行 為人主觀上是否有販賣之意圖與其是否有從交貨取款之行為 中獲取利潤，則甚難取得證人證述以外之直接證據資料加以 證明，因此，被告基於保護自己之本能，往往採取此類辯解 ，以圖混淆真相而脫免刑責，至證人為免得罪被告對己不利 ，亦往往改以相同之說法，俾便協助被告卸責。再者，施用 毒品者，均應有其毒品來源，且施用毒品者之間彼此互通有 無而零星販賣之情形亦甚為普遍，如上手有毒品，自可直接 將毒品販賣予需用者，如上手無毒品，亦可由該上手向再上 手取得毒品後轉賣予需用者，且轉賣可獲取相當差價及利潤 ，而合資購買，對於出面向上手購買毒品再轉交者並無利可 圖，且毒品原可依購買者資力之不同而增減其購買之份量， 並無必須與他人合資購買之必要性存在，基於人類圖利自己 之本能以觀，一般毒品施用者大多習於利用轉手毒品之機會 牟取利益（相當於轉賣行為），茍非有特殊情事，較少以所 謂「合資購買」之方式取得毒品，雖有謂合資購買毒品份量 較多，較為便宜云云，然毒品係違禁物，物稀價昂，貨源取 得不易，並非一般滯銷商品須以打折或多買多送之方式促銷 ，尚難認有所謂購買較多較便宜之情事，因此所謂「合資購 買毒品」，在理論上固有其存在之或然性，然依實際情況言 ，多半係基於施用毒品者彼此間具有較特殊之關係或交情（ 例如夫妻、兄弟或感情極佳之朋友等）之前提下，始較有存 在之情形，而在不具有上述特殊關係之情形下，事實上較為 罕見。況證人吳明詢於原審審理中已證稱，與被告素無恩怨 ，目前亦無任何金錢上之糾紛（原審卷三第11頁背面），而 其於偵查及原審審理中，均具結證稱，係向被告與同案被告 林英松二人所購買等語明確，且其證述之內容並無重大瑕疵 或矛盾，況其採尿送驗與扣案毒品檢驗之結果，亦與其供述 相符，並無憑空虛構證詞之情形。此外，販賣第一級毒品係 屬重罪，指證他人販賣毒品，將使他人遭科處重刑，本身亦 須承擔誣告或偽證之刑責，證人吳明詢之毒品來源既係林英 松處，則雙方之間必無可能有何重大的夙怨仇隙存在，否則 何必甘冒遭對方檢舉之重罪，而與對方有毒品之往來，故證 人吳明詢應無必要為此損人害己之愚行。況果係合資共購， 則雙方必先約定個別之出資額，再會同前往上手處購買毒品 ，其時間、地點、金額、對象、數量，均可為特定而具體。
然同案被告林英松自查獲之伊始，即從未以與他人合資共購 為抗辯，其於原審詰問證人吳明詢後，因見證人吳明詢供述 甚為明確，始欲以此脫免刑責，其臨訟杜撰之情灼然可見， 應無可採。是共同被告林英松所為之合購辯解，亦不足為被 告有利之認定。
⒍末查，證人吳明詢雖指證稱，向林英松購買毒品海洛因之次 數最少也有30次（原審卷三第10頁），但甲○○幫忙秤毒品 及分裝毒品的次數約五次（原審卷三第11頁）。另就購買之 價錢部分，證人吳明詢亦證稱：每次購買價錢不一定，從2, 000元到6,000元都有（原審卷三第5頁）、大部分買2,000元 （原審卷三第10頁）、3,000元的約 5、6次（原審卷三第10 頁背面）、 6,000元的約有6、7次（原審卷三第11頁）等情 。足見證人吳明詢向林英松購買海洛因，其中有五次，被告 均有在場為其秤重分裝海洛因甚明，雖被告辯稱：我只看過 吳明詢來向林英松購買海洛因一次，我只幫林英松秤重分裝 海洛因云云，然被告於本院審理時亦自承：知道林英松在販 賣毒品，因為同居一處，所以就會幫他接電話，有時會幫他 秤重及分裝毒品，幾次忘記了等語（本院卷第86頁），益徵 被告因有人前來向林英松購買毒品而由被告在場為其秤重分 裝海洛因之次數應不在少數，應非被告稱僅一次，況且證人 吳明詢已指證明確其向林英松購買毒品而由被告在場為其秤 重分裝海洛因之次數至少有五次，是認被告參與共同販賣者 應有五次（其餘次數未能證明被告共同販賣部分，經本院不 另為無罪之諭知詳如後敘），足堪確定。又本院本於罪疑惟 輕而以最有利於被告之標準計算，被告與同案被告林英松販 賣30次之第一級毒品海洛因予證人吳明詢之五次，其販賣金 額以最低情形認定，則應認各為2,000元。 ⒎此外，本案於94年10月18日晚間 7時30分許，經檢察官指揮 雲林縣警察局北港分局員警，在雲林縣東勢鄉○○○路廟前 拘獲林英松、甲○○二人，隨即前往雲林縣水林鄉○○村○ ○○路34號處搜索，而於該處扣得海洛因3包（原扣得2包， 但其中1包內有2包分裝毒品，合計淨重1.35公克、空包裝重 0.51公克），經送請法務部調查局送驗鑑結果，均含第一級 第6項毒品海洛因成分，純度4.61%，純質淨重0.06公克，有 法務部調查局95年2月17日調科壹字第16000289518號鑑定通 知書附卷可稽（原審卷一第109頁）。
⒏綜上所述，證人吳明詢之指證，並無重大矛盾瑕疵，亦未違 背經驗法則與論理法則，且核與事實相符，又經調查前述各 項證據，已能補強證人吳明詢所指證被告之犯罪情節非屬虛 構，能予保障證人吳明詢所供被告與林英松共同販賣第一級
毒品海洛因五次事實之真實性，另參酌證人吳明詢確實係施 用毒品之人，而其為員警查獲當時，亦經查獲其方向被告及 林英松等人扣得之海洛因，此外，亦在被告甲○○與林英松 同居處所扣得之海洛因等各項證據及情況事實，足認被告甲 ○○確有與林英松共同販賣第一級毒品海洛因予證人吳明詢 五次之犯行（即犯罪事實所示部分），事證已明，應堪認 定。
㈢至被告另辯稱：我不知道幫忙秤重分裝毒品，就是販賣毒品 ，我沒有販賣毒品給吳明詢之意思，我只是幫忙而已云云。 被告之辯護人亦辯護以：被告並無販賣營利之意思，其幫忙 林英松秤重分裝毒品，亦未參與構成要件行為，應僅係幫助 犯等語。然查：
⒈按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍之以內，各自分 擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又按刑法上之幫 助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實 施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實 施即屬共同正犯。上訴人既於他人實施恐嚇時，在旁助勢， 攔阻被恐嚇人之去路，即已分擔實施犯罪行為之一部，自係 共同正犯，原判決以幫助犯論擬，非無違誤（最高法院28年 上字第3110號及49年台上第77號判例分別參照）。 ⒉經查被告既自承：吳明詢有進來家裡，我才幫忙分裝毒品， 但不是我交給吳明詢，他向林英松購買我是在旁邊看到，我 知道林英松有販賣毒品，林英松有免費提供毒品海洛因、安 非他命給我施用，因為我們同居，經濟來源都是林英松提供 給我等語（本院卷第86、 122頁）。則被告既知情林英松販 賣海洛因予吳明詢而牟利，因與林英松同財共居，並賴由林 英松提供生活費用及毒品施用，對林英松所從事之販賣海洛 因予吳明詢犯行，主觀上有所認識及知悉，為確保其生活費 供給無虞，仍而與林英松就販賣海洛因之犯行，在場代為分 裝吳明詢欲購買之毒品價量，則就其舉動而言，依社會通常 觀念，得以間接推知其意思者，而認其與林英松就販賣海洛 因之犯意已相互默示合致，應無疑問。足見被告乃係基於與 林英松共同販賣海洛因予吳明詢而賺取差價之合同意思，甚 為明確。
⒊又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，而所謂販賣行為 ，除了交付毒品及收取價金外，因販售者常利用以低價向大 盤購入數量較多之毒品，再依購毒者所購買之毒品價量分裝
該次買賣之毒品數量以販出，是分裝毒品乃在完成販賣交付 行為前之過程，應屬販賣毒品之犯罪構成要件行為之一部， 應無疑義。何況，被告既已自承因吳明詢至其同居處向林英 松購買海洛因，伊當時適在場，乃由伊分裝毒品，並據證人 吳明詢指證被告當其面分裝毒品，並於原審法院結證：「（ 問：曾不曾經由甲○○幫忙把毒品轉交給你或是幫你？）（ 點頭）、（問：由甲○○轉交的次數大概有幾次？）不太記 得。」、「毒品是林英松直接當面交給我，甲○○也曾經拿 給我。」、「有時候林英松他懶得用，叫甲○○拿給我、弄 給我。」、「（問：甲○○他知道他拿給你的是什麼東西？ ）知道。他本身也有在用。」、「（問：你剛剛說吳儷文也 有拿毒品給你？）（點頭）」、「（問：照你剛才說的，甲 ○○有幫你秤毒品，還有裝毒品，這種情況你曾經遇過幾次 ？）有好幾次，但是確定幾次我忘記了。應有 5次。」等語 （原審卷第 5至11頁）。準此可見，被告依吳明詢所欲購買 之毒品價量予以分裝，甚而亦有時由其直接交付予吳明詢， 足見被告所分擔者，應已屬販賣毒品之交付構成要件行為， 亦可認定。
⒋依上所述，被告與同案被告林英松基於共同販賣海洛因牟利 之合同意思，各自分擔行為之一部，相互利用彼此之行為， 以達其販賣品之犯罪行為，自應負共同正犯之行為，至不因 非由被告每次交付毒品予吳明詢或收取價金，而脫免其刑責 ，是被告及其辯護人以被告上開行為僅係構成幫助犯云云， 顯有誤會，應非可取。
㈣綜上所述，被告所辯，係屬卸責之詞，不足採信，其如犯罪 事實所示共同販賣第一級毒品海洛因予吳明詢之犯行，事 證明確，應堪認定。
二、關於犯罪事實部分（即由被告甲○○販賣第二級毒品甲基 安非他命予乙○○部分）：
㈠訊據被告甲○○矢口否認有販賣甲基安非他命予乙○○之犯 行，並辯稱：乙○○因怕其叔叔林英松知道他有施用毒品， 雖曾以打電話或傳簡訊之方式，向伊要求提供安非他命，但 伊都是免費提供甲基安非他命給乙○○，從未向他收取金錢 云云。
㈡經查證人乙○○於本院審理時結證稱：「我都是先打電話給 他，然後跟被告將毒品約好放在雲林縣水林鄉○○村○○○ 路34號的廁所內，然後我再去拿。」、「實際上我有要跟她 拿十來次，但只有拿到兩次。這兩次第一次94年8月9日安非 他命價金是300元、第二次94年 8月10日安非他命價金是250 元，第一次 300元我是把價金放在廁所內，我不知道被告是
否有拿走，但第二次 250元因為我沒有錢，所以我沒有放， 我是騙她要她把安非他命放在那裡。」、「（問：你向被告 拿安非他命是否有先約定好價金？）應該算是，我在電話裡 面講的300元、250元價金跟被告買安非他命。」等語，並當 庭指認被告確係販賣甲基安非他命予其之人明確（本院卷第 110、111頁）。
㈢又查，經原審法院勘驗乙○○所使用之0000000000號行動電 話與甲○○使用之0000000000號行動電話通訊監察錄音，發 現有二人曾有下列對話：
⒈通話日期及時間：94年8月8日21時51分33秒（發話者：甲○ ○、受話者：乙○○）（原審卷一第183頁背面至第184頁） 發話者：‧‧‧（聲音重疊，聽不清楚）
受話者：喂？
發話者：嗯。
受話者：有，我有打過去了。
發話者：打啥？
受話者：妳沒收到嗎？
發話者：【訊息】喔？
受話者：嘿啊。
發話者：我還沒看，嗯。
受話者：哪有可能？
發話者：我還沒看ㄟ啊。
受話者：那塊沒有了啦。
發話者：‧‧‧（聽不清楚）
受話者：下班在【舊的地方】啦。
發話者：好。
受話者：好，【300 】喔。
⒉通話日期及時間：94年8月9日11時51分0秒（發話者：甲○ ○、受話者：乙○○）（原審卷一第184頁） （背景音：鐵門給我鎖著啦。）
受話者：喂？
（背景音：鐵門鎖著啦。）
受話者：我昨天打給妳，就是要、要、就要給妳拿，妳沒看 我昨天還下去樓下嗎？
發話者：哪時候？我想說....
受話者：我給妳打敗了啦。
發話者：呵....
受話者：我還給妳打等一下，我後面還給妳打等一下ㄋㄟ。 發話者：我不知道。
受話者：我不知道唷，唉囉....
發話者：呵....
受話者：沒關係，我等一下，差不多，我在5 點會回去，妳 、妳5 點多之前【給我拿去放一下】好不好？
發話者：【好啦好啦】。
受話者：再麻煩一下。
發話者：好啦。
受話者：【讓我早一點拿】，妳不要常常都到這麼晚才給我 拿。
發話者：呵... 好啦好啦，你要打電話跟我講，要不然我會 忘記啦。
：
：
受話者：【妳要記得幫我拿去放喔】。
發話者：【好啦】。
受話者：ㄏㄡ，好好。
⒊通話日期及時間：94年8月9日17時08分14秒（發話者：乙○ ○、受話者：甲○○）（原審卷一第184頁背面） 受話者：喂？
發話者：我現在要回去啊喔。
受話者：好啦。
發話者：ㄏㄡ，【妳會記得】喔？
受話者：【好】。
⒋通話日期及時間：94年8月9日23時05分10秒（發話者：甲○ ○、受話者：乙○○）（原審卷一第185頁） 發話者：喂。
受話者：【廁所】咧。
發話者：喔【好好】....
受話者：順便把「藍婷（音譯）」的拿給他啊。 發話者：好。
受話者：啊你（發話者：蛤？）叫、叫「藍婷（音譯）」他 那個錢你拿去放在、放在那裡啦。
發話者：好好好。
⒌通話日期及時間：94年8月10日10時51分 39秒（發話者：甲 ○○、受話者：乙○○）（原審卷一第185頁） 發話者：（我出去你剛起來喔，我出去你剛起來喔。） 受話者：喂？
發話者：怎樣？
受話者：拿‧‧‧（聽不清楚）
發話者：蛤？
受話者：200 元糖果給我。
發話者：蛤？
受話者：嘿，啊我【昨天的錢】順便拿給妳。
發話者：好。
⒍通話日期及時間：94年8月10日20時55分 57秒（發話者：乙 ○○、受話者：甲○○）（原審卷一第185頁背面至第196頁 ）
受話者：喂？
發話者：喂？
受話者：嗯。
發話者：嘿，【妳現在有沒有辦法先幫我放在、放在廁所】 受話者：【好啦】。
發話者：ㄏㄡ。
受話者：好啦。
發話者：啊我、我等一下有沒有？我身體洗好，【我錢會放 在廁所裡面】。
受話者：嗯。
發話者：ㄏㄡ。
受話者：我知道。
發話者：再麻煩一下。要不然我再回去，妳若剛好（受話者 ：我知道啦。）又剛去廁所，就又放在那裡，對不