臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第406號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林彥百 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99
年度訴字第95號中華民國99年3月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵續一字第4號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
壹、證據能力部分:
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於原審及本 院雖均否認其於96年10月5日警詢及96年10月6日偵訊時所為 自白之任意性。惟查：
(一)被告於96年10月5日下午7時16分起至8時16分止，在嘉義市 （政府）警察局第二分局新南派出所製作之第一次偵訊筆錄 ，於詢問犯罪事實後，警員有詢問被告：「警方在製作本筆 錄時，是否有對你做刑求、逼供、詐欺等不正當之方法，使 你做違反本意之陳述？本筆錄是否出自你自由意識而為陳述 ？」，被告答稱：「警方沒有以不正當的方式對我偵訊，本 筆錄均出自我自由意識陳述。」等語，並於閱覽筆錄後在受 詢問人欄簽名無訛，此有該次警詢筆錄可稽（見警卷第5頁 ）；又上開警詢錄音（影）光碟於偵查中經檢察官指揮檢察 事務官勘驗結果，警詢內容與偵訊筆錄記載並無不符，警員 詢問時亦未有恐嚇、暴力或其他不當之詢問方式等情，有勘 驗報告在卷足憑（見交查卷第1748號卷第3頁）；再被告於 翌日（即同年月6日）移送檢察官偵查，於同日上午10時44 分許接受檢察官訊問，檢察官於踐行刑事訴訟法第95條權利 告知後，訊問被告在警詢所言是否出於自由意思陳述，被告 答稱「嗯」，再訊問「有無遭受刑求或威脅利誘等不法取供 」，被告答稱：「沒有」，復訊問「警詢筆錄是否有看過再 簽名」，被告答稱：「不想仔細看，大約看過一次就簽名了 」等情，有上開訊問筆錄可證（見偵字第7955號卷第7頁） ，並經原審勘驗該次訊問錄音、錄影光碟無訛（見原審卷第 28頁）。被告雖辯稱：警察告訴伊，如果配合說有販賣毒品 ，就可以放伊回去云云，然被告自96年10月5日下午5時55分
許為警查獲起，迄移送檢察官偵查訊問之同年月6日上午10 時44分止，時間長逾15小時之久，苟確有警員向其表示配合 說詞承認販賣毒品即可放其離去之情事，其於警方製作筆錄 後，並未讓其離去，反依現行犯移送檢察官偵查，必啟疑竇 ，而無相信之理，從而，其於檢察官訊問其警詢自白任意性 時，自應將上情和盤說出，以洗清罪嫌，始符常情。然其未 此之為，反向檢察官表示警詢所言是出於其自由意思陳述， 未遭受不法取供等語，其此部分辯解，顯無足採。(二)被告雖另辯稱：警詢時警察說只是勒戒而已，於檢察官訊問 時有講警察說只是勒戒而已云云。然查：於96年10月6日上 午10時44分許檢察官訊問被告時，檢察官告知被告所犯罪嫌 為最輕本刑五年以上之罪，詢問被告是否選任律師時，被告 僅陳稱：不希望家人知道，不用請律師等情，有訊問筆錄（ 見偵字7955號卷第7頁）可憑，並經本院勘驗上開訊問錄音 、錄影光碟無訛（見原審卷第28頁），若警員確有表示所涉 罪嫌僅會觀察勒戒而已之情事，則其於檢察官告知涉犯罪名 及法定刑度後，自必甚感震驚而急於辯解，並將警員向其謊 稱僅係輕罪乙事告知檢察官偵查，似無仍平和陳稱上詞之理 。且經原審依被告辯護人聲請勘驗上開訊問筆錄錄音、錄影 光碟結果，檢察官問被告知不知道幫助販賣安非他命最輕判 五年以上，被告答稱:不知道，並沒有再表示其他意見，且 直至該次訊問結束，被告均未表示警察有向其說只有觀察勒 戒而已等情，有勘驗結果筆錄可憑（見原審卷第29頁），足 見被告上開辯解亦無足採。
(三)被告於96年10月6日上午10時44分許檢察官訊問時亦自白上 開犯罪事實，其陳述回答問題時，神態自然、回答流暢，意 識及陳述清楚，於檢察官詢問是否選任律師為其辯護時，對 檢察官表示不希望家人知道，所以不要請律師等情，業經原 審勘驗該次訊問錄音、錄影光碟無訛（見原審卷第28頁）， 即被告於準備程序時，亦供稱檢察官訊問時未有受強暴脅迫 刑求逼供情事。雖被告辯稱：是警察要伊到檢察官訊問時為 相同陳述云云。惟被告既稱：警察說如果配合說有販賣毒品 ，就可以放伊回去等語，則被告於警詢時既已坦承幫綽號「 韓仔」之人送毒品給綽號「樂仔」之人，警員即應依承諾放 其離去，如再對被告要求於檢察官訊問時應為相同陳述，當 會引起被告懷疑承諾放其回去之真實性，二者間顯有矛盾之 處；如警員係在製作筆錄後，移送檢察官偵查前向其作上開 要求，則被告於發現警員未依承諾於製作筆錄完後放其離去 ，警員所言顯不可信，如何還會依警員要求，於檢察官訊問 時為相同陳述？且其警詢筆錄內容與檢察官訊問筆錄內容大
致相符，而檢察官訊問時距警詢完畢已逾14小時，若係臨時 編撰，非其親身經歷之事，當無陳述細節大致相符之理。被 告此部分辯解殊無可採。
(四)按「偵查，不公開之」，刑事訴訟法第245條第1項定有明文 ，故除被告或犯罪嫌疑人之選任辯護人，依同條第2項規定 得於司法警察官、司法警察訊問被告或犯罪嫌疑人時在場， 並得陳述意見外，被告或犯罪嫌疑人之親友基於偵查不公開 ，應不得在場；再本案被告於遭警察逮捕後，警察依規定要 將逮捕被告之事通知被告指定之親友，惟因被告不希望涉嫌 毒品犯罪之事讓家人知悉，除向警員表示不用請律師外，並 表示要通知其友人即證人張惟正到場等情，業據證人段春華 、劉弘達於原審審理時分別結證屬實（見原審卷第66頁、第 73頁）；又被告於96年10月5日下午5時55分為警逮捕後，曾 撥打電話通知證人張惟正稱：伊被警察抓了，叫我趕快去派 出所（新南派出所）等語，證人張惟正於接獲被告通知後即 趕往新南派出所，並在逮捕通知簽名等情，亦據證人張惟正 於原審審理時結證無訛（見原審卷第83頁），復有嘉義市警 察局第二分局通知（親友）一紙可資佐證（見警卷第15頁） 。足見被告為警察逮捕後，警察依法要將逮捕被告之事通知 其指定親友，乃因被告不願家人知悉，始向警方表示通知其 友人張惟正即可，警員即由被告本人通知證人張惟正到場， 此由證人張惟正有到場在逮捕通知簽名，表明已受通知之意 旨亦明。是警察係通知證人張惟正「到場」，而通知證人張 惟正到場目的，是依規定將被告遭警逮捕乙事通知被告指定 之親友，並非通知被告指定之親友到場後，於被告指定親友 在場時，警察始得製作筆錄，且上開偵訊筆錄亦係記載「不 用請律師，有我朋友張惟正『到場』」等語（見警卷第2頁 ），另據證人張惟正於原審審理時結證稱：我到派出所一小 時多，才在一間偵訊室看到甲○○，到派出所時，有警員跟 我說甲○○在偵訊室做筆錄，後來在派出所門口值班台旁等 ，距離偵訊室約3、4公尺，我在外面等時，沒有聽到偵訊室 裡面有大小聲、喊打或求救聲，在偵訊室簽名時有看到被告 在裡面，沒看到被告有呻吟哀嚎神情等語（見警卷第84-93 頁），參以該次筆錄係由下午5時16分開始製作至下午8時16 分完成，製作筆錄時間約一小時觀之，證人張惟正到派出所 後等了一小時多始進入偵訊室簽名，則被告於開始製作筆錄 時，證人張惟正應早已到場，且證人張惟正亦證稱未見聞警 察有施強暴脅迫刑求情事。是被告及其選任辯護人辯稱因被 告友人張惟正於警詢時未「在場」，影響被告自白任意性云 云，核無足採。
(五)基上所述，被告上開辯稱均不足採，足見被告於警詢及偵查 中檢察官第一次訊問時，均無受強暴、脅迫、利誘、詐欺或 以其他不法方式取供之情形，其警詢及偵查中檢察官第一次 訊問時之自白，均有證據能力。
二、關於卷附法務部調查局98年6月3日調科參（南）字第098003 09180號測謊報告書部分:
按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會 產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現 象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之 變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降 低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不 易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之 問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產 生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事 實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對 受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之 學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊 鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務 上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部 調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關 就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊 檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關 之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：(一) 經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不 必要之壓力。(二)測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗 。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。(三)受測人身心及意識 狀態正常。(四)測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件； 即賦予證據能力。查本件上開測謊鑑定符合測謊基本程式要 件，此有測謊鑑定過程參考資料－測謊對象身心調查表、測 謊問卷、測謊人員結業證書、測謊程序說明等可資佐證，應 具有證據能力，附此敘明。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引其他具傳聞性 質之言詞或書面證據，經於審理期日提示當事人及被告之指 定辯護人均對之表示無意見，亦未於本案言詞辯論終結前聲 明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容
、功能等情況綜合判斷，認均具備合法可信之適當性保障而 具證據能力，得採為認定事實之基礎。
貳、實體部分:
一、公訴意旨略以:甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2條第2項第1款所規定之第二級毒品，不得非法販賣， 竟仍與綽號「韓仔」之真實姓名、年籍不詳之成年男子共同 基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國96年10月5 日下午某時許，在嘉義市○○路(起訴書載為自強路)上「自 強風暴」網咖店外，收受該綽號「韓仔」男子所交付放置在 「峰」牌香煙之甲基安非他命一包，旋將之放在車牌號碼UK 7-228號輕型機車前置物架，騎乘該機車前往嘉義市○○路 上之「魔法石」網路咖啡店附近，欲將該安非他命販賣予另 一名綽號「樂仔」之不詳姓名成年男子，並收取新臺幣（下 同）3千元之價金，於同日下午5時55分許，甲○○騎乘上開 機車行經嘉義市○○路與新龍街之交岔路口，並在該路口徘 徊繞行，尋找該綽號「樂仔」之成年男子時，因警據報該處 常有毒品交易情形而在該處埋伏查緝，見甲○○騎乘機車來 回繞行、搖頭張望，形跡可疑並上前盤查後，查獲上情而止 於未遂，並扣得甲基安非他命壹包（驗餘淨重0.4466公克， 起訴書載為0.4473公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第1項、第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定 有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判 基礎，最高法院40年台上字第86號判例可資參照。而所謂證 據，係指足以證明被告有犯罪行為之積極證據而言，該項證 據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料；又證 據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時 ，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986 號判例意旨參看）。末按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證 責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明 文。而檢察官對被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之 方法，係指檢察官除應就被告之犯罪實負提出證據之責任外 ，並應負說服之責任，使法官確信被告犯罪構成事實之存在 。是以，綜上規定及說明，若刑事案件有以上之情形，而檢
察官於起訴後，法院於公訴人蒞庭實行公訴，經法院予提出 證據證明及說服法院之機會，而無法提出足以說服法院被告 確有起訴之犯罪事實，依據刑事訴訟法所揭諸之「無罪推定 原則」，自應將疑點利益歸於被告，而為被告無罪之諭知。三、查本件公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以:(一)被告 警詢及第一次偵訊自白；(二)證人即嘉義市政府警察局第二 分局南新派出所員警李明典、段春華、劉弘達、蕭清熀等人 之證述；(三)法務部調查局測謊報告書；(四)扣案之第二級 毒品安非他命一包等為主要論據。惟訊據被告固坦承有於上 開時地為警查獲持有扣案第二級毒品安非他命一包之事實， 然矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，並辯稱:我沒 有販賣安非他命，在警車上的時候，警察說是賣的就慘了， 如果是送的沒關係，我聽到以後，想說就講送的沒關係云云 。經查:
(一)按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，此刑事訴訟 法第156條第2項定有明文。查本件被告雖於96年10月5日警 詢及同年月6日首次偵訊自白坦承:其於上揭時、地，受綽號 「韓仔」成年男子之託，收受放置在「峰」牌香煙之甲基安 非他命一包，將之放在車牌號碼UK7-228號輕型機車前置物 架，騎乘該機車前往嘉義市○○路上之「魔法石」網咖店附 近，欲將該安非他命販賣予另一名綽號「樂仔」之不詳姓名 成年男子，並收取3000元之價金，於同日下午5時55分許， 尚未交易完成即為警查獲等情(見警卷1-5頁、偵字7955號卷 第7-12頁)。惟被告於之後偵訊、原審及本院審理中，即均 翻供改稱:伊並未幫「韓仔」運送毒品，警詢及96年10月6日 初次偵訊內容係伊自己亂編的等語。揆諸前開規定，仍應調 查其他必要之證據，以察明其自白是否與事實及法律構成要 件相符，倘其等之認罪顯與事實及法律構成要件不符，要仍 無從為有罪之諭知。另被告雖於警詢、偵訊所供，對於上開 犯罪事實坦承不諱，並詳述綽號「韓仔」男子之外型、與之 相識過程、取得及交送毒品處所、毒品價金、從中可得利益 等情，惟被告迭於警詢、偵訊、原審及本院均坦承有向綽號 「韓仔」者購買毒品施用之事實，則其對於「韓仔」之外型 、相識之過程、毒品價金等節均能為詳細之陳述，並不足為 奇。自不能僅以被告於前開警、偵訊已就毒品之來源、價金 等情陳述明確，即認其所供販賣毒品之情為實。(二)至證人即警員李明典、段春華、劉弘達、蕭清熀等人，雖於 偵訊及原審分別證稱:被告為警查獲前騎乘機車在嘉義市○ ○路「魔法石」網咖店附近道路來回繞行，頭左右搖擺、東
張西望，時而撥打手機，因形跡可疑，為預先接獲線報在該 處埋伏之警員在興達路與新龍路口攔檢，攔下後因被告緊張 、發抖，眼睛餘光一直在看機車前方龍頭下置物架之一盒香 煙，警員見狀詢問有無攜帶違禁物，並請被告打開香煙盒， 發現裡面藏放一包毒品等情（見偵續一字卷第26至30頁，原 審卷第58至80頁）。惟被告於案發當日下午向韓仔購買毒品 後，曾先施用毒品，嗣攜帶剩餘毒品外出欲至果菜市場上班 ，途中繞行至上處，始為警查獲之情，業經被告迭於偵訊及 本院供明在案(見偵字7955號卷第114頁、偵續字28號卷第26 頁、本院卷第28頁)，是被告既於為警查獲不久前，甫施用 過毒品，則其因受毒品藥力影響，而有上述異常行逕，復因 攜帶毒品而畏罪心虛並顯露緊張之態，與常情並無不合。自 不能僅因其有查獲地點繞行、搖擺頭部、東張西望、緊張及 眼視毒品藏放處等情，即認其有販賣毒品之犯行。(三)第按測謊鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐 懼、不安等心理波動現象，因而利用測謊儀器將受測者之上 開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真 實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器 上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之則無此不實之波動反 應，從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反 應，固得供審判上之參酌，惟不得採為有罪判決之唯一憑據 （最高法院87年臺上字第3337號判決參照）。又按人之生理 反應受外在影響因素甚夥，諸如疾病、高度冷靜的自我抑制 、激憤的情緒、受測以外其他事件之影響等，不止於說謊一 項，且與人格特質亦有相當之關連，是以縱使今日之測謊技 術要求對受測者於施測前後均須進行會談，以避免其他因素 之干擾，惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之 ，是以生理反應之變化與有無說謊之間，尚不能認為有絕對 之因果關係；況科學鑑識技術重在「再現性」，亦即一再的 檢驗而仍可獲得相同之結果，如指紋、血型、去氧核糖核酸 之比對，毒品、化學物質、物理性質之鑑驗等，均可達到此 項要求，可在審判上得其確信，至於測謊原則上沒有再現性 ，蓋受測之對象為人，其生理、心理及情緒等狀態在不同的 時間不可能完全相同，與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有 異，加之人類有學習及避險之本能，一再的施測亦足使其因 學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同， 故與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較， 尚難藉以獲得待證事實之確信（最高法院94年台上字第1725 號判決意旨參照）。查本件經檢察官徵得被告同意後囑託法 務部調查局鑑識科學處南部地區測謊組對被告施以測謊鑑定
結果認為:被告陳稱其於本案中並未替別人運送安非他命給 買主之回答，呈情緒波動之反應，研判有說謊等情，固有法 務部調查局98年6月3日調科參（南）字第09800309180號測 謊報告書1份在卷可憑（見偵續一字4號卷第14頁）。然揆諸 上開判決說明，被告生理反應之變化與有無說謊之間，尚不 能認為有絕對之因果關係，亦不能單憑上開測謊結果，即據 為被告有罪認定之唯一憑據。
(四)另被告為警查獲時，確經警自其機車龍頭下置物盒內起出扣 案毒品安非他命一包之情，雖為被告所是認，並有上開毒品 扣案及照片附卷可稽(見警卷第10、17-18頁)。又該包白色 透明結晶物一包，經檢察官囑託行政院衛生署草屯療養院鑑 定結果，確檢出甲基安非他命成份，亦有該院96年10月23日 草療鑑字第0960008313號鑑定書一份（見偵字7955號卷第71 頁）可參。惟被告有施用毒品犯行之情，業經被告供認不諱 ，且被告為警查獲採尿送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反 應，亦有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告一 份在卷可稽(見偵字7955號卷第73頁)。參以扣案之毒品毛重 0.66公克、驗餘淨重僅0.4466公克，數量微少，有扣押物品 目錄表及前開鑑定書在卷可參(見警卷第10頁、偵字7955號 卷第71頁)。且依證人即警員李明典於偵訊證稱:安非他命0. 25公克市價為1000元(見偵續一字第4號卷第27頁)；及證人 即警員劉弘達於偵訊證稱:1千元可以買0.25至0.32公克含袋 重的安非他命等語(見偵續一字第4號卷第29頁)，可知前開 扣案毛重約0.66公克之安非他命，市價應僅價值2000餘元， 與被告於警詢自白欲販售之價格3000元，尚有差距；而與被 告於本院供稱:上開扣案毒品係其以3000元價格購入施用後 所剩餘者之情(見本院卷第27頁反面、第28頁)，則恰相符。 至證人即警員段春華於偵訊證稱:安非他命0.32公克含袋200 0元等語(見偵續一字第4號卷第28頁)，不僅與證人李明典、 劉弘達所證上開市價行情不符，且依其所證上開毒品價格應 為4000元許，顯高於被告所供毒品數量價額，故不予採信。 基此，被告供承上開毒品係其於案發當日購得後施用所剩， 既非無可信，自不能僅以被告攜帶毒品在身，即認其有販毒 之情。
(五)此外，被告所使用門號之0000000000號行動電話，於96年下 午5時36分起迄同日下午5時44分間，被告所撥四通電話之基 地台位置在嘉義市○區○○里○○路○段388號之3（12樓之1 屋頂，見偵7955號卷第105頁），參照卷附嘉義市街道圖（ 見原審卷第40至44頁），雖均在「魔法石」網咖店附近。另 被告於同日下午4時1分起迄同日下午5時44分止之通話基地
台位置顯示分別為嘉義市○區○○里○○路521號13樓屋頂 、嘉義市○區○○○路290號7樓樓頂、嘉義市○○段553之2 地號、嘉義市○區○鄰○○路171號9樓之1、嘉義市○區○○ 里○○路○段388號之3（12樓之1屋頂），有上開行動電話通 聯調閱查詢單附卷可憑（見偵字7955號卷第103-105頁）， 參照上開嘉義市區街道圖觀之，顯示被告於上開時段，有在 嘉義市區上開處所繞行等情。惟查:
1、依嘉義市政府警察局第二分局偵查報告稱:「『韓仔』使用 行動電話為0000000000、0000000000號，然無法由手機申設 者之相關資料查明『韓仔』之真實姓名資料」(見偵字7955 號卷第75-76頁)。而觀諸被告前開行動電話通聯調查詢單， 被告於案發當日下午迄為警查獲前(96年10月5日17時55分許 ) 之通話對象，並無前開報告稱「韓仔」所使用之00000000 00、0000000000號行動電話之通聯紀錄(見原審卷第99-106 頁)，復無法查證其中何者為被告與「樂仔」之通話記錄， 即不能證明被告確有與其於警詢所稱「韓仔」、「樂仔」之 人通話交易毒品之情形。雖一般販毒者為避免查緝，大都不 會使用自己名義申請之行動電話號碼，但亦不能遽予認定被 告仍有於上開時間購毒運送之情。
2、況被告為警查獲之處即嘉義市○○路處，確位於被告所供向 韓仔買入毒品之處所即在嘉義市○○街附近之「自強風暴」 網咖店(實際地址為嘉義市○區○○路275號），與被告所供 上班地點即位於嘉義市○○路文化中心附近之果菜市場之間 ，有嘉義市區地圖在卷可參(見本院卷第6頁)，故被告於98 年2月26日偵訊、原審及本院供稱其係於上班途中為警查獲 之語(見偵續字第28號卷第26頁、本院卷第28頁)，非無可信 。況依前開通聯調閱查詢單顯示，被告自當日中午12時47分 24秒通話基地台在嘉義縣水上鄉○○○路2之4號3樓屋頂(即 被告住家附近)，迄當日下午17時55分為警查獲前，其通話 基地台位置先後為:嘉義市○區○○○路33之9號12樓頂→嘉 義市○○路248號10樓頂→嘉義市○區○○○街66號屋頂→ 嘉義市○區○○路73號13樓之1→嘉義市○○路248號10樓→ 嘉義市市○區○○路73號13樓之1→嘉義市○區○○○街66 號屋頂→嘉義市○○路248號10樓→嘉義市○區○○○街207 樓之2→嘉義市○區○○○路33之9號12樓頂→嘉義市○區○ ○路82號5樓頂→嘉義市○○段553之2地號→嘉義市○區○ ○路521號13樓屋頂→嘉義市○區○○○路290號7樓樓頂→ 嘉義市○○段553之2地號→嘉義市○區○○路171號9樓之1 →嘉義市○區○○路一段388號之3、12樓等地(見偵字第795 5號卷第99-106頁)。雖基地台通話位置不能完全顯現被告當
日下午行蹤(蓋被告亦可能至其他地點，但因無通話而未顯 現於上開通聯調閱查詢單資料內)。然由上開通聯查詢資料 ，已足見被告於案發當日下午，確有在上開多處地點往返遊 走通話，並非僅由自強路附近直接前往查獲地點即興達路附 近而已。至被告於警詢及首次偵訊所供案發當日下午行徑路 線，有可能即為被告當日實際騎車行走情形，自不能僅以被 告於前開警偵供稱，先往自強街附近之「自強風暴」網咖店 拿取毒品，再騎乘機車前往位在興達路之「魔法石」網咖店 交付毒品之行向，與行動電話通聯紀錄基地台位置顯示之行 向相符，即謂被告確有如其於警詢及首次偵訊所自白之販毒 行為。另被告於96年10月5日14時1分30秒行動電話之通聯紀 錄基地台位置，為嘉義市○區○○路521號13樓頂，即在其 上班之果菜市場附近等情，固有通聯調閱查詢單在卷可稽（ 見偵字第7955號卷第103頁）。惟被告既稱其上班之水果攤 為其自家開設，幾點上班均可(見偵續一字第4號卷第8頁、 本院卷第58頁反面)，則其於上班之前在上處遊逛多時，自 無不可。故尚難被告上開通聯資料顯示基地台位置，即認被 告警詢及首次偵訊自白販毒之情，確實可信。
3、至被告何以攜帶毒品於上開地點繞行乙節？被告於偵訊供稱 :我沒有在查獲地點繞來繞去(見偵續一字第4號卷第8頁)； 與被告辯護人於原審為被告辯護稱:被告何以會繞道是因為 他平常到他上班的地點，他會先到當天行走路線的7-11看他 心儀的女生，被告當天習慣走這條路線等語(見原審卷第22 頁)；及其於本院供稱:我沒有說我沒有繞路，我施用安非他 命後會騎車亂逛、亂打電話等語(見本院卷第58頁反面)，雖 不一致。然衡諸被告於案發時年僅18歲，平日除在家中開設 水果攤幫忙，並無其他工作，又染有毒癮之情，則其於案發 當日至自家水果攤上班前，在查獲地點附近騎車遊逛，尚難 謂即有違常情。縱被告對其繞行之理由，無法為明確而一致 之陳述，亦難僅憑其前後陳述不一，即遽認其係為販賣毒品 而繞路。
四、綜此，檢察官所提上開事證，尚不足以證明被告有公訴意旨 所指販賣第二級毒品未遂之犯行，即無法說服本院形成被告 有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上 開犯行之事實，揆諸首開判例，自應為被告無罪之諭知。五、原審判決未予詳查，遽認被告所為構成毒品危害防制條例第 4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，予以論罪科刑 ，容有未洽。被告上訴意旨，否認本件犯行，為有理由，自 應由本院將原判決撤銷改為無罪之諭知，以期適法。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第30
1條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 沈揚仁
法 官 賴純慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡宜均
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日