臺灣高等法院臺南分院刑事判決
99年度上訴字第371號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭哲仁
選任辯護人 李慧千 律師(扶助律師)
上 訴 人
即 被 告 李忠憲
選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師
蘇文斌 律師
被 告 黃和平
指定辯護人 本院公設辯護人郭忠生
被 告 吳添義
上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地
方法院97年度訴字第1751號、98年度訴字第595號中華民國99年1
月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署97年度
毒偵字第2386、2387、2389、2592、2594、2595號；97年度偵字
第9217、9218、11053、11198、12156、12666、12667、12668、
12669、12670、13788號；97年度偵緝字第1089號）：及被告郭
哲仁經檢察官追加起訴（97年度偵字第8652、12467號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭哲仁意圖營利，分別基於販賣第一、二級毒品之個別犯意 ，或與黃和平（按黃和平於民國[下同]九十四年間因竊盜案 件，經法院判處有期徒刑八月確定，於九十五年四月二十二 日縮刑期滿執行完畢，構成累犯）共同意圖營利並基於販賣 第一、二級毒品之犯意聯絡，分別於下列時、地，為以下之 販賣毒品行為：
㈠九十七年三月二十六日，由楊英傑以0000000000 號行動電話撥打郭哲仁持用之0000000000號行動 電話，以「三張」為暗語，向郭哲仁表明要購買新臺幣（下 同）三千元之海洛因後，郭哲仁即前往楊英傑位於臺南市○ ○路○段五四七巷三七號住處，以三千元之代價，販賣第一 級毒品海洛因予楊英傑，得款三千元。
㈡九十七年四月十九日，由楊英傑撥打郭哲仁持用之行動電話 聯絡購買海洛因後，郭哲仁即前往楊英傑上址住處，以一千 元之代價，販賣第一級毒品海洛因予楊英傑，得款一千元。
㈢九十七年四月二十五日，由楊英傑以0000000000 號行動電話撥打郭哲仁持用之0000000000號行動 電話（ＳＩＭ卡未扣案），向郭哲仁表明要購買一千元之海 洛因後，郭哲仁即前往楊英傑上址住處，以一千元之代價， 販賣第一級毒品海洛因予楊英傑，得款一千元。 ㈣九十七年五月十一日，由楊英傑撥打郭哲仁持用之行動電話 聯絡購買海洛因後，郭哲仁即指示有共同犯意聯絡之【黃和 平】前往楊英傑上址住處，以一千元之代價，販賣第一級毒 品海洛因予楊英傑，得款一千元。
㈤九十七年五月二十三日下午四時許，由李錫雄以00000 00000號行動電話撥打郭哲仁持用之00000000 00號行動電話，以「二張」為暗語，向郭哲仁表明要購買 二千元之安非他命，並約定交易之地點後，郭哲仁即指示有 共同犯意聯絡之【黃和平】前往臺南市○○區○○路二段一 七六、一七八號樓下之「７－１１便利商店」前，以二千元 之代價，販賣第二級毒品安非他命一包予李錫雄，得款二千 元。
㈥九十七年五月二十四日晚上十時三十分許，由李錫雄以00 00000000號行動電話撥打郭哲仁持用之00000 00000號行動電話，以「半半」為暗語，向郭哲仁表明 要購買數量四分之一錢之安非他命，並與郭哲仁談妥交易價 格為三千五百元後，郭哲仁即指示有共同犯意聯絡之【黃和 平】前往臺南市○○○街「中華日報」附近，將數量四分之 一錢之安非他命一包交付販賣予李錫雄，並收取款項一千元 ，剩餘之價金二千五百元，李錫雄迄今尚未給付。 ㈦九十七年一月十二日下午四時許，王樹根透過有意幫助郭哲 仁販賣第二級毒品安非他命之【李忠憲】以0000000 000號行動電話與郭哲仁持用之0000000000號 行動電話（ＳＩＭ卡未扣案）聯繫，約定購買之數量（電話 中暗語為「半腳」）及金額後，郭哲仁即前往臺南市○○區 ○○路旁加油站，將數量五分之安非他命一包交付販賣予王 樹根，並向王樹根收取款項六千五百元。
㈧九十七年五月至九十七年六月十一日前之某二日，由吳添義 撥打郭哲仁持用之0000000000號行動電話（ＳＩ Ｍ卡未扣案），與郭哲仁聯絡購買海洛因後，郭哲仁即指示 有共同犯意聯絡之【黃和平】至吳添義位於臺南市○○區○ ○路一九六巷七號之一住處（即安平豆花店附近），前後二 次由黃和平（按黃和平所涉此部分另案經本院98年度上訴字 第547號於98年8月17日以每次犯行各判處有期徒刑七年十月 確定）各將價值五百元、一千元之第一級毒品海洛因交付販
賣予吳添義，之後吳添義再將購毒款交予郭哲仁，前後二次 共計得款一千五百元。
㈨九十七年四月至同年六月十一日間，郭哲仁在劉俊麟與黃淑 玫同住之臺南市中西區○○○街一二○巷一八號二樓之五號 住處，每次均以三千元之代價，前後販賣第二級毒品安非他 命予劉俊麟共五次，惟尚未向劉俊麟收款。
㈩九十七年六月十一日上午，郭哲仁在黃淑玫之住處即臺南市 中西區○○○街一二○巷一八號二樓之五號，以海洛因一萬 一千元、安非他命九千元之代價，將第一級毒品海洛因及第 二級毒品安非他命各一包，同時交付販賣予黃淑玫，惟尚未 向黃淑玫收款，旋於九十七年六月十一日下午五時五十分許 ，在臺南市○○區○○路與府前路口統一超商前，為警另案 緝獲黃淑玫時，在黃淑玫身上扣得其向郭哲仁購得之上開海 洛因及安非他命各一包（海洛因驗餘淨重一‧七九公克，安 非他命驗餘淨重一‧四三八公克）後，黃淑玫帶同警方至上 址搜索，當場查獲郭哲仁正以摻菸點燃吸食之方式施用第一 級毒品海洛因（其施用毒品犯行，另經臺灣臺南地方法院以 九十七年度毒聲字第四二七號裁定送觀察勒戒確定），並扣 得郭哲仁所有供其聯絡販賣毒品所用之威寶廠牌行動電話一 支（序號：000000000000000號）、摩托羅 拉廠牌行動電話一支（序號：0000000000000 0000號）、門號0000000000號ＳＩＭ卡一張 、0000000000號ＳＩＭ卡一張。及併扣得郭哲仁 所有供施用毒品所用之海洛因十一包、安非他命七小包、香 菸一支、夾鏈袋二包（其中一包一百四十五個、另一包四十 二個）、空夾鏈袋十個、空夾鏈袋一包（內有十三個空夾鏈 袋，原載十一個空夾鏈袋有誤）、吸食燈泡二個、塑膠勺子 三支、分裝勺子一支、鐵質扁型香煙盒一個、眼鏡盒一個（ 內裝塑膠勺子二支）等之上開物品【按此部分物品因係郭哲 仁坦承係其所有供施用第一級毒品或第二級毒品所用之物， 不另於本件販賣第一級毒品或第二級毒品項下沒收，理由詳 下述理由欄所載】。
二、李忠憲明知郭哲仁在販賣第二級毒品安非他命，竟基於幫助 郭哲仁販賣第二級毒品之犯意，先將其有朋友販賣安非他命 ，如有需要可代為聯繫一事告知有在施用毒品之王樹根，嗣 於九十七年一月十二日下午四時許(如上開一、㈦部分)，王 樹根請李忠憲幫忙聯繫購買安非他命時，李忠憲即以其持用 之0000000000號行動電話，撥打郭哲仁持用之0 000000000號行動電話，與郭哲仁聯繫販賣安非他 命予王樹根之事，並確認該次販賣之數量（電話中暗語為「
半腳」）及金額後，郭哲仁即依約前往臺南市○○區○○路 旁加油站，以六千五百元之代價，將數量五分之安非他命一 包交付販賣予王樹根。警方對李忠憲所持用之行動電話實施 通訊監察後查知上情，遂於九十七年六月二十五日上午七時 許，前往李忠憲位於臺南市○○區○○路四○巷七弄二號居 所，徵得李忠憲之同意後執行搜索，當場扣得李忠憲所有供 其幫助郭哲仁販賣第二級毒品所用之上開內附門號0000 000000號ＳＩＭ卡之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支。三、案經內政部警政署刑事警察局、行政院海岸巡防署海洋巡防 總局第十三海巡隊及南投縣政府警察局集集分局移送臺灣臺 南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺南市警察局移送臺灣 臺南地方法院檢察署偵查終結後就郭哲仁部分追加起訴。 理 由
甲、被告郭哲仁、李忠憲有罪部分：
壹、程序部分：
一、檢察官原就被告郭哲仁上開事實㈠至㈦所示之販賣第一、二 級毒品犯行起訴，嗣於臺灣臺南地方法院審理中以書狀（九 十七年度偵字第八六五二、一二四六七號起訴書）追加起訴 被告郭哲仁上開事實㈧至㈩所示之販賣第一、二級毒品犯行 ，因與前開起訴部分，係屬刑事訴訟法第七條第一款「被告 一人犯數罪」之相牽連案件，是檢察官所為前開訴之追加， 依刑事訴訟法第二百六十五條之規定，係合法之訴之追加， 合先敘明。
二、被告黃和平共同販賣第一級毒品及共同販賣第二級毒品二罪 ，經臺灣臺南地方法院判處應執行有期徒刑八年十月部分， 被告黃和平及檢察官均未上訴，則被告黃和平此部分應已判 決確定。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百 五十九條之五第一項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事 人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據 可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主 義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據 能力。當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查 本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本
院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力 及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本 院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢 察官、被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面 並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本 案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據並 無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈 劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第一百五十九條 之四及第一百五十九條之五等規定，是以之為本案證據並無 不當，自得採為本件認定事實之基礎，至於被告所表示對於 證人證述之辯解或不實在等情，屬於證明力，至於證明力如 何，則為本院自由裁量、判斷之範圍，合先敘明。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告郭哲仁就上開事實一、㈠至㈧於原審及本 院審理中均坦承不諱，核與證人楊英傑於警詢(見佳里分局 97 年6月25日警詢卷第129頁-132頁)及偵查中(見97年偵字 第92 17號卷第46-47頁)、李錫雄於警詢時(見佳里分局97年 7 月15日警詢卷第143頁)、吳添義於九十七年八月十二日警 詢(見97年度偵字第86 52號卷第140-1 43頁)及九十七年八 月十四日偵查中(見97年度偵字第8652號卷第176-177頁)等 之證述之情節大致相符；且被告郭哲仁及上開事實已判決確 定之黃和平二人就彼此所涉上開事實㈣㈤㈥㈧犯行之供述、 證述內容，及被告郭哲仁於原審及本院、李忠憲於原審就彼 此所涉上開事實㈦犯行之供述、證述內容，均互核相符；並 有郭哲仁持用之0000000000號、0000000 000號門號與楊英傑所持用之0000000000號門 號於九十七年三月二十六日、同年四月二十五日通話之通訊 監察譯文、郭哲仁持用之0000000000號門號與李 錫雄持用之0000000000號門號於九十七年五月二 十三日、同年五月二十四日通話之通訊監察譯文、郭哲仁持 用之0000000000號門號與李忠憲所持用之000 0000000號門號於九十七年一月十二日之通訊監察譯 文及證人黃淑玫為警查扣之上開海洛因及安非他命各一包之 鑑定書（即臺灣臺南地方法院九十八年度訴字第五九五號卷 第三九頁法務部調查局九十七年七月八日調科壹字第○九七 二三○二九一九○號濫用藥物實驗室鑑定書及同卷第四七至 四八頁高雄市立凱旋醫院九十七年十一月十八日高市凱醫驗 字第八八○七號濫用藥物實驗室鑑定書）各一件附卷可稽； 此外復有被告郭哲仁所有供其單獨或與被告黃和平共同販賣 毒品所用之威寶廠牌行動電話一支（序號：0000000
00000000號，不含內附之ＳＩＭ卡）、摩托羅拉廠 牌行動電話一支（序號：000000000000000 00號，不含內附之ＳＩＭ卡）、門號000000000 0號ＳＩＭ卡一張、0000000000號ＳＩＭ卡一張 ，足見被告郭哲仁就此部分之上開自白核與事實相符，自可 採為據，此部分被告郭哲仁於本院審理中之自白核與事實相 符，自可採為證據，是此部分犯行應可採信。
二、雖被告郭哲仁就上開事實一、㈨㈩部分於本院審理中又否認 有販賣給劉俊麟、黃淑玫之事實，並就上開事實一、㈨部分 辯稱：是我拜託劉俊麟及黃淑玫幫我買安非他命，劉俊麟他 們買回來之後會將其中一部分留下來，算欠他多少錢，才會 讓他欠了五次，應屬轉讓云云及就上開事實一、㈩部分亦屬 轉讓，非屬販賣云云。及被告李忠憲就上開事實二即一、㈦ 部分於本院審理中又否認有販賣安非他命給王樹根之犯行， 並就此部分辯稱：是王樹根來拜託我看有無地方買安非他命 ，我才連絡郭哲仁，郭哲仁拿安非他命賣給王樹根，我是幫 王樹根買毒品吸食，並不是幫助郭哲仁販賣毒品」云云。惟 查：
㈠被告郭哲仁有就上開事實一、㈨㈩部分販賣毒品給劉俊麟、 黃淑玫之事實，已據被告郭哲仁於99年1月7日原審審理時坦 承在卷(見原審98年度訴字第595號卷第183頁反面)，並據證 人劉俊麟查於97年9月12日偵查中具結證述「問：你前後向 郭哲仁買過多少次安非他命?）答：用最少的來算大約有5次 。約4月到6月時，他都到我們住的地方，也就是郭哲仁被查 獲的地方交易。黃和平常與郭哲仁在一起（見97年偵第8652 號220頁）。並據證人黃淑玫分別於警詢中證述「我尚末給 他錢（指郭哲仁），都是等我有錢時再慢慢還他。他是於97 年6月11日下午，在我租屋處賣給我的」（見南市刑警大隊 97 年6月12日警詢筆錄第23-24頁、25、32頁）；再據證人 黃淑玫於97年6月12日偵查中證述「問（何時跟郭哲仁購買 ？）答：他昨天下午2點到我住處，我還沒付錢給他，我會 慢慢付給他（97年偵第8652號9頁）等語甚詳在卷，足證被 告郭哲仁有自九十七年四月至同年六月十一日間，有販賣第 一級及第二級毒品給劉俊麟與黃淑玫之事實已甚為明確，雖 尚未向劉俊麟收款，但係基於販賣第一級、第二級毒品之營 利意圖已如上述，是此部分被告郭哲仁所辯並非販賣僅係轉 讓云云，應係避重就輕之詞，不足採信。
㈡又被告李忠憲就上開事實一、㈦部分有幫助販賣安非他命給 王樹根之犯行，亦據被告李忠憲於99年1月7日原審審理時坦 承在卷(見原審98年度訴字第595號卷第183頁)，並據證人王
樹根於97年6月25日警詢中證述「我毒品來源係向「仁仔」 所購買安非他命。我只向「仁仔」購買1次，約以6,500元之 代價買1小包。我透過李忠憲幫我聯絡仁仔，再約時間、地 點交易二級毒品安非他命。我與李忠憲都是安平區的居民所 以彼此有認識」、「97年1月12日17時許在台南市安平區運 河加油站前，購買安非他命6,50 0元重約5分」、「經指認 仁仔即郭哲仁」等語（97年偵字第9217號卷第53-55頁）； 證人王樹根並於97年6月25日偵查中具結證述「有1次我要買 安非他命，我去找李忠憲請他幫我聯絡他朋友，因之前李忠 憲告訴我，他朋友有在販賣安非他命。後來李忠憲就聯絡郭 哲仁在安平區運河旁的加油站販賣安非他命1小包給我，重 量5分，價格6,500元。我只透過李忠憲向郭哲仁買過這次的 安非他命」、「問：（郭哲仁親自交給你的?）答：是的， 他自己1人開車過來，李忠憲也有在現場，但交易毒品是我 跟郭哲仁直接交易」、「問：（時間?）答：警方有提供一 通譯文（97年1 月12日下午4時29分15秒）給我看，是譯文 當天下午5、6點（見97年偵字第9217號卷第69-70頁）。是 被告李忠憲有幫助販賣第二級毒品之犯行，亦已甚為明確， 及被告李忠憲所有供其與被告郭哲仁聯繫以幫助被告郭哲仁 販賣第二級毒品所用之內附門號0000000000號Ｓ ＩＭ卡之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支扣案可資佐證，是被 告李忠憲復於本院審理中所辯：「伊是幫王樹根買毒品吸食 ，並不是幫助郭哲仁販賣毒品」云云，亦係避重就輕之詞， 亦不足採信。
㈢雖被告李忠憲之辯護人又辯稱：被告李忠憲係基於幫助證人 王樹根施用第二級毒品之犯意，才幫忙聯繫向被告郭哲仁購 買安非他命，應僅構成幫助施用第二級毒品犯行云云。惟查 ：證人王樹根係因被告李忠憲先前曾告知其友人在販賣安非 他命，如有需要可與被告李忠憲聯絡，才會透過被告李忠憲 聯繫購買安非他命一事等情，業據證人王樹根於警詢及偵查 中證述明確已如上述（見九十七年度偵字第九二一七號卷㈡ 第53、69頁），足認被告李忠憲主觀上之犯意，係為幫助被 告郭哲仁販賣安非他命，並非為幫證人王樹根購買安非他命 止癮，且其客觀上又有幫被告郭哲仁向證人王樹根兜售安非 他命之行為，應已構成幫助他人販賣安非他命犯行，辯護人 上開所辯，於法不合。
三、又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利 之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋 上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商 業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，
仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非 法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾 普遍認知之事，而證人楊英傑等人與被告郭哲仁均無深切交 情，復據上述證人明確證述，倘非有利可圖，被告郭哲仁絕 無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代不相識之他人 購買毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而 有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又 販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、 需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購 買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標 準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告供述之價量俱 臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中 牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而 ，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價 賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本 件倘被告郭哲仁未販售上開毒品從中牟利，自無平白費時、 費力，特意趕赴前開地點交付毒品予證人楊英傑等人之理， 是被告郭哲仁營利之意圖至為炯然。綜上，被告郭哲仁就本 案販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行及被告 李忠憲有幫助被告郭哲仁販賣第二級毒品安非他命犯行事證 明確，堪以認定。
四、本案新舊法之比較：
被告郭哲仁、李忠憲二人分別為上開事實、之行為後， 毒品危害防制條例第四條業於九十八年五月二十日修正公布 ，同年月二十二日施行，而依刑法第二條第一項所揭示之「 從舊從輕」原則，比較新舊法適用之結果，九十八年五月二 十日修正前後毒品危害防制條例第四條第一、二項販賣第一 、二級毒品之構成要件固無變更，惟法定刑罰金刑部分業分 別由一千萬元、七百萬元提高為二千萬元、一千萬元，以修 正前之該條第一、二項所定刑度對被告郭哲仁、李忠憲二人 較為有利，是被告郭哲仁、李忠憲二人自應分別適用修正前 毒品危害防制條例第四條第一、二項之規定論處，至同條例 第十八、十九條有關從刑沒收之規定，因九十八年五月二十 日該次並未修正，即無毋庸為新舊法之比較。
五、論罪科刑：
㈠核被告郭哲仁上開事實㈠㈡㈢㈣㈧所為，均係犯修正前毒品 危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；其上開事 實㈤㈥㈦㈨所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第四條第
二項之販賣第二級毒品罪；其上開事實㈩所為，係犯修正前 毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品 罪。
㈡被告李忠憲上開事實所為，係犯刑法第三十條第一項、修 正前毒品危害防制條例第四條第二項之幫助販賣第二級毒品 罪。因被告李忠憲係幫助他人實施犯罪，為幫助犯，應依刑 法第三十條第二項之規定減輕其刑。
㈢被告郭哲仁販賣海洛因及安非他命前，分別持有海洛因及安 非他命之低度行為，應分別為販賣上開毒品之高度行為所吸 收，均不另論罪。被告郭哲仁與已判決確定之黃和平就上開 事實㈣㈤㈥㈧犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共 同正犯（惟被告黃和平所為事實㈧之犯行，業經另案各判處 有期徒刑七年十月確定）。又被告郭哲仁所為上開事實㈩之 行為，係同時販賣海洛因及安非他命予黃淑玫，構成一行為 觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重以販賣第一級毒品罪論 處。另被告郭哲仁所為上開七件販賣第一級毒品犯行及八件 販賣第二級毒品犯行；均於不同之時間所犯，犯意各別，行 為互異，應予分論併罰。
㈣本件被告郭哲仁本身因有施用海洛因、安非他命之惡習，需 支應相當花費，致思慮欠周，乃走上販毒之路，而所涉及毒 品數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者有別，其販賣 海洛因、安非他命之所得僅數千元至一萬多元，每次販賣之 金額僅五百元至數千元，獲利十分有限，較之一般大盤或中 盤毒梟之犯罪情節為輕；而被告李忠憲則僅幫助郭哲仁販賣 第二級毒品一次，衡諸渠二人之犯罪情狀，非無可憫，縱分 別科以販賣第一、二級毒品之法定最低度刑無期徒刑及七年 以上有期徒刑，尚嫌過重，爰就被告郭哲仁販賣第一、二級 毒品部分及被告李忠憲販賣第二級毒品部分均依刑法第五十 九條規定酌減其刑。被告李忠憲部分，並應依法遞減之（即 依序依刑法第三十條第二項及刑法第五十九條規定遞減其刑 ）。
六、因而原審就被告郭哲仁、李忠憲此部分適用毒品危害防制條 例第第十九條第一項、修正前毒品危害防制條例第四條第一 項、第二項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八 條、第五十五條、第四十七條第一項、第三十條第一、二項 、第五十九條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告郭哲 仁本身亦有施用毒品之習慣，當知毒品對人身心戕害之嚴重 性，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉流毒他人牟取利益， 危害社會非輕；被告李忠憲明知販賣毒品之嚴重性，竟幫被 告郭哲仁兜售毒品，擴大被告郭哲仁販毒之對象，所生危害
亦非輕，惟念被告郭哲仁因貪慾致罹刑章，且販賣之數量非 多、所得利益非鉅及被告二人之素行、被告二人之涉案程度 、智識程度、家庭經濟狀況及犯罪後態度等一切情狀，就被 告二人所涉犯行部分，分別對被告郭哲仁就「如附表一所示 之共同販賣第一級毒品三罪、販賣第一級毒品四罪及共同販 賣第二級毒品二罪、販賣第二級毒品六罪，各處如附表一所 示之刑（含從刑沒收部分），應執行有期徒刑拾玖年陸月」 ；及對被告李忠憲依「幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑叁 年，扣案之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話壹支及內附之門號00 00000000號ＳＩＭ卡壹張，均沒收」；及就有關沒 收部分說明如下：按毒品危害防制條例第十九條第一項有關 沒收因犯罪所得財物之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒 品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收 ，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與 否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為 限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額 」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收 時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財 物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵 價額問題；另上開規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所 得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或 以財產抵償之諭知（最高法院九十三年度台上字第一二一八 、二六七○、二七四三號及九十六年度台上字第二三三一號 判決意旨參照）。次按共同正犯犯罪所得財物為現金時，因 共同正犯應就全部犯罪結果負其責任而合併計算犯罪所得， 且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行 時發生重複沒收、抵償情形，故各共同正犯之間係採「連帶 沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與 其他共同正犯「連帶沒收」及「連帶抵償」，不得就全體共 同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高 法院九十八年度台上字第二二八五、一四九八、一四九一、 八五○號及九十七年度台上字第四七三三、三三六六、二二 七三號判決意旨參照）。經查：①被告郭哲仁如附表一主文 欄所示之各販賣第一、二級毒品所得，雖未經扣案，依照上 開說明，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，分 別為附表一主文欄所示之「沒收」及共犯間「與黃和平連帶 沒收」之諭知，如全部或一部不能沒收時，則如附表一主文 欄所示之「以其財產抵償之」及「以其與黃和平之財產連帶 抵償之」。②被告郭哲仁與已判決確定之共同被告黃和平二 人如事實㈥所載共同販賣安非他命予證人李錫雄之金額固為
三千五百元，但證人李錫雄該次僅交付價金一千元，尚欠二 千五百元之價金未付，此經被告郭哲仁及共同被告黃和平供 明在卷（見原審卷㈦第一六四頁反面、一六五頁），而證人 李錫雄又未明確證述其確有給付三千五百元之價金予被告郭 哲仁及共同被告黃和平，自應為有利於被告郭哲仁之認定， 即該次僅收取價金一千元；又被告郭哲仁如事實㈨㈩所載販 賣安非他命予證人劉俊麟五次之金額固均為三千元、販賣海 洛因及安非他命予證人黃淑玫之金額合計固為二萬元，但證 人劉俊麟、黃淑玫均尚未給付款項等情，除據被告郭哲仁供 述在卷（見原審卷㈦第一六四頁反面）外，並經證人劉俊麟 證稱：「有時賒帳」（見九十七年度偵字第八六五二號卷第 二二○頁）、證人黃淑玫證稱：「我尚未給他（指被告郭哲 仁）錢，等我有錢時再慢慢還他」（見南市警刑偵字第○九 七一九○○一八○○號卷第二四頁）等語明確，足認被告郭 哲仁販賣毒品予證人劉俊麟、黃淑玫部分，均尚未取得價金 。是依上開說明，被告郭哲仁、黃和平二人如事實㈥所載犯 行，尚未取得之價金二千五百元部分，及被告郭哲仁如事實 ㈨㈩所載犯行所未取得之價金部分，即無從另為沒收、連帶 沒收或以其財產抵償、連帶抵償之諭知。③扣案之威寶廠牌 行動電話一支（序號：000000000000000號 ）及摩托羅拉廠牌行動電話一支（序號：00000000 00000000六號），係被告郭哲仁所有供其對外電話 聯繫販毒及與被告黃和平聯繫販毒使用，業經被告郭哲仁供 明在卷（見原審卷㈦第一八○頁反面至一八一頁），應依毒 品危害防制條例第十九條第一項規定，在被告郭哲仁單獨或 與共同被告黃和平共同以電話聯繫販毒之如事實㈠至㈧所載 犯行之罪刑項下宣告沒收（即如附表一編號一至八之主文欄 所示，及如附表二編號一至三之主文欄所示）。至上開二支 行動電話內附之0000000000、00000000 00號ＳＩＭ卡各一張，與本案事實㈠至㈧所載犯行均無關 ，自不得為沒收之宣告，併此敘明。④扣案之門號0000 000 000號ＳＩＭ卡一張係被告郭哲仁所有供其於九 十七年三月二十六日與證人楊英傑聯繫販賣海洛因所用之物 ，業經被告郭哲仁供明在卷（見原審卷㈦第一八一頁），並 有卷附被告郭哲仁持用之0000000000號門號與證 人楊英傑所持用之0000000000號門號於九十七年 三月二十六日通話之通訊監察譯文可證（見佳里分局卷第一 一一頁），依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，應 在被告郭哲仁所犯事實㈠犯行之罪刑項下宣告沒收（即如附 表一編號一之主文欄所示）。又扣案之門號0000000
000號ＳＩＭ卡一張，係被告郭哲仁所有供其與證人李錫 雄聯繫販賣安非他命所用之物，業經被告郭哲仁供明在卷（ 見原審卷㈦第一八一頁），並有卷附郭哲仁持用之0000 000000號門號與李錫雄持用之0000000000 號門號於九十七年五月二十三日、同年五月二十四日通話之 通訊監察譯文可證（見佳里分局卷第九至一一頁），依毒品 危害防制條例第十九條第一項之規定，應在被告郭哲仁及共 同被告黃和平共同所犯事實㈤㈥犯行之罪刑項下宣告沒收（ 即如附表一編號五、六之主文欄所示，及如附表二編號二、 三之主文欄所示）。至被告郭哲仁其他用以聯繫本案販毒所 用之門號0000000000、0000000000、 0000000000號ＳＩＭ卡，因未據扣案，且均經被 告郭哲仁丟棄而滅失不存在，即無庸宣告沒收。⑤警方於九 十七年六月二十五日至被告李忠憲位於安平區○○路居所執 行搜索扣得之ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話一支及內附之門號0 000000000號ＳＩＭ卡一張，係被告李忠憲所有供 其聯絡幫助被告郭哲仁販賣安非他命予證人王樹根所用之物 ，業經證人王樹根證述在卷（見九十七年度偵字第九二一七 號卷㈡第六九頁），並有卷附被告李忠憲所持用之0000 000000號門號與被告郭哲仁持用之00000000 00號門號於九十七年一月十二日通話之通訊監察譯文（見 佳里分局卷第一七頁）可證，應依毒品危害防制條例第十九 條第一項規定，在被告李忠憲所涉幫助販賣第二級毒品罪刑 項下宣告沒收（即如主文第二項所示）。⑥被告郭哲仁於九 十七年六月十一日販賣予證人黃淑玫之海洛因（驗餘淨重一 ‧七九公克）及安非他命（驗餘淨重一‧四三八公克）各一 包，已經交付予證人黃淑玫，並為證人黃淑玫另件施用毒品 案件所扣案，而未於本案扣案，即已與被告郭哲仁無關，應 於證人黃淑玫所犯之罪案中諭知沒收銷燬，而不得於本案中 宣告沒收銷燬之（最高法院九十七年度台上字第二七八○、 三一二四號判決意旨參照）。⑦警方於九十七年六月十一 日在證人劉俊麟、黃淑玫同住之上址住處執行搜索扣得之： ⑴被告郭哲仁所有之海洛因十一包、安非他命七小包、香菸 一支、夾鏈袋二包（其中一包一百四十五個、另一包四十二 個）、空夾鏈袋十個、空夾鏈袋一包（內有十三個空夾鏈袋 ，原載十一個空夾鏈袋有誤）、吸食燈泡二個、塑膠勺子三 支、分裝勺子一支、鐵質扁型香煙盒一個、眼鏡盒一個（內 裝塑膠勺子二支）等之上開物品，均係被告郭哲仁吸食毒品 所用之物，已據被告郭哲仁於原審供述甚詳在卷，本院亦查 無證據可證明上開物品係被告郭哲仁供販賣第一級毒品、第
二級毒品所用之物；此部分應於被告郭哲仁施用第一級、第 二級毒品案中沒收或就其中海洛因、安非他命部分併銷燬之 。⑵被告郭哲仁所有之ＳＯＮＹＥＲＩＣＳＳＯＮ廠牌手機 一支（序號：000000000000000號）及記憶 卡三張，係其平時聽音樂使用；⑶除門號00000000 00、0000000000號二張ＳＩＭ卡以外之其他Ｓ ＩＭ卡合計六張，或未使用過、或無法撥出使用、或非本案 犯行聯絡使用之門號，是上開扣押物與本案販賣第一、二級 毒品犯行均無關連，自不於本案販賣第一、二級毒品案宣告 沒收。⑧警方於九十七年六月二十五日至被告李忠憲位於安 平區○○路居所執行搜索所扣得之另一支門號000000 0000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡），與本件被告李忠 憲幫助販賣第二級毒品犯行無任何關連性，無從宣告沒收等 情。本院經核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告 郭哲仁上訴意旨雖就上開事實一、㈠至㈧坦承不諱，惟就上 開事實一㈨㈩則否認販賣，並辯稱此部分僅係轉讓第一級、 第二級毒品云云，及被告李忠憲上訴意旨猶執前詞，否認有 幫助販賣第二級毒品云云，惟被告郭哲仁有事實欄所載之販 賣第一級、第二級毒品之犯行及被告李忠憲有事實欄所載幫 助販賣第二級毒品之犯行已甚為明確已如上述，是此部分被