臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第357號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 丁士哲律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師
蘇文斌律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98
年度訴字第1248號中華民國99年2月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第7161、10575、12051號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告丙○○、甲○○部分撤銷。
丙○○犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，均累犯，各處如附表一所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年。如附表一所示沒收部分，併執行之。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元應與丙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其與丙○○之財產連帶抵償之，未扣案之0000000000門號手機壹支（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度簡 字第3227號判決判處有期徒刑4月確定，於民國96年5月9日 易科罰金執行完畢。詎猶不知悛悔，與甲○○、乙○○（48 年4月29日生，業經判決確定）、陳雅婷（46年1月1日，通 緝中，俟到案另行審理）均明知海洛因、安非他命係屬毒品 危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級 毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟分別為下列行為： ㈠
⑴丙○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有 如附表一所示0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000等門號之行動電話作為與購毒者聯絡毒品交易之 工具，待附表一所示（編號1、17、26、28、32、35、38、 2、16、21至24、43除外）之乙○○（48年4月29日生）、丁 慧芬（50年5月12日生）、楊文仁（58年7月20日生）及其綽 號阿忠之不詳年籍之成年友人、李介仁（64年2月6日生）、
蔡天寶（47年10月7日生）、馮秋義（63年12月8日生）、郭 仲軒（50年1月20日生）、黃榮銘（53年5月1日生）、甲○ ○（55年10月23日生）、黃進財（53年8月16日生）等人於 附表一各該編號所示之時間，以各該編號所示之行動電話撥 打附表一各該編號所示之上揭行動電話，與丙○○聯繫購買 毒品事宜後，丙○○即於各該編號所示之時間、地點，以各 該編號所示之價格，將各該編號所示之毒品，販賣予附表一 各該編號所示之乙○○、丁慧芬、楊文仁（及其綽號阿忠之 不詳年籍之成年友人）、李介仁、蔡天寶、馮秋義、郭仲軒 、黃榮銘、甲○○、黃進財，並收取買賣價金，詳如附表一 所示（編號1、17、26、28、32、35、38、2、16、21至24、 43除外），共計販賣第1級毒品所得均未扣案。 ⑵丙○○復分別與乙○○、陳雅婷2人以共同基於販賣第一級 毒品海洛因以營利之犯意連絡，以其所有如附表一所示 0000000000、0000000000等門號之行動電話，作為與購毒者 聯絡毒品交易之工具，待附表一編號1、17、26、28、32 、 35所示之乙○○、丁慧芬、蔡天寶、馮秋義、郭仲軒、黃榮 銘等人於附表一各該編號所示之時間，以各該編號所示之行 動電話撥打上揭0000000000、0000000000等門號之行動電話 ，與丙○○聯繫購買毒品事宜後，丙○○即委由乙○○於附 表一編號17、26、32所示之時間、地點，代丙○○出面販售 海洛因毒品與丁慧芬、蔡天寶及郭仲軒等人；另委請陳雅婷 於附表一編號1、28、35所示之時間、地點，代丙○○出面 販售海洛因毒品與乙○○、馮秋義及黃榮銘等人，詳如附表 一編號1、17、26、28、32、35所示，總計丙○○與乙○○ 共同販賣第1級毒品所得共為6000元（均未扣案），丙○○ 與陳雅婷共同販賣第1級毒品所得共為5800元（均未扣案） 。
⑶又丙○○另與甲○○基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利 之犯意連絡，以其所有之號碼為0000000000號之行動電話， 作為與購毒者聯絡毒品交易之工具，待附表一編號38所示之 周勝文（48年8月19日生）以行動電話0000000000撥打上揭 0000000000門號之行動電話，與丙○○聯繫購買毒品事宜後 ，丙○○即委由甲○○於98年4月24日16時，至台南縣將軍 鄉宏偉安養院門口，代丙○○將海洛因2小包交予周勝文， 並向周勝文收取購毒價金新臺幣（下同）1000元後，於翌日 再交予丙○○，總計丙○○與甲○○共同販賣第1級毒品所 得共為1000元（均未扣案）。
㈡丙○○另基於販賣第二級毒品安非他命以營利之犯意，以其 所有號碼為0000000000、0000000000、0000000000號之行動
電話，作為與購毒者聯絡毒品交易之工具，待附表一編號2 、16、21至24、43所示之乙○○、丁慧芬、詹振和（66年3 月22日生）、莊義明（70年1月14日）、李中立（42年6月15 日生）等人於各該編號所示之時間，以各該編號所示之行動 電話撥打上揭0000000000、0000000000、0000000000等門號 之行動電話，與丙○○聯繫購買毒品事宜後，丙○○即於各 該編號所示之時間、地點，以各該編號所示之價格，將各該 編號所示之毒品安非他命，販賣予各該編號所示之乙○○、 丁慧芬、詹振和、莊義明，並收取買賣價金，詳如附表一所 示編號2、16、21至24、43號所示，總計販賣第2級毒品所得 共為9700元（均未扣案）。
二、嗣經警對丙○○所使用之上開門號實施通訊監察後，循線於 98年5月12日20時許，在臺南縣麻豆鎮○○路與仁愛路口緝 獲丙○○，並當場在其身上及其使用之車牌號碼5718–LX號 自用小客車內，扣得第一級毒品海洛因共10小包及丙○○所 有供包裝海洛因販賣用之外包裝共10個、丙○○所有，預備 供販賣第一、二級毒品所用之分裝袋1包（內含夾鏈袋63個 ）等物（丙○○施用毒品部分由檢察官另案偵辦）。至其所 有供犯販賣第一、二級毒品罪聯絡用之行動電話則均未扣案 。
三、丙○○前於警方偵查另案施用毒品案件中於97年12月10日供 出毒品來源為陳志強，因而查獲陳志強販賣第一級毒品情事 ，另丙○○、甲○○於本案偵審中均自白販賣毒品犯行。四、案經臺南縣警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力之認定：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。又檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上雖屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人乙○○（就向丙 ○○購買第一級毒品部分）、丁慧芬、楊文仁、詹振和、莊 義明、李介仁、蔡天寶、馮秋義、郭仲軒、黃榮銘、甲○○
、黃進財、李中立、周勝文於偵查中向檢察官所為之陳述， 係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有各該證人 結文附卷可稽。被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有何 不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之 情況，依上開規定，該等證人在檢察官面前之證述筆錄，自 得作為本案證據使用。
二、又卷附門號0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、 0000000000等門號之行動電話之通訊監察譯文，係臺灣臺南 地方法院檢察署檢察官於偵查中認有就上開行動電話門號進 行通訊監察之必要，經原審法院依檢察官之聲請於核發通訊 監察書後，由執行通訊監察之機關依其通訊內容所製作，此 有原審98年7月1日098年聲監續字第000354號通訊監察書1份 在卷可稽（警卷即南市警刑字第09819002490號卷第110至 111頁），是上開通訊監察程序核無違反法定程序之情形， 其通訊內容之譯文復均屬於依法執行通訊監察中所取得之派 生證據，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理 時，就本院所提示之上揭通訊監察譯文令其表示意見時，均 不否認該等譯文內容之合法性及真正，自得採為本案認定犯 罪事實之證據。
貳、
一、被告丙○○部分：上揭販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 安非他命之事實，業據被告丙○○於偵查、原審及本院歷次 準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人乙○○、丁慧芬、 楊文仁、詹振和、莊義明、李介仁、蔡天寶、馮秋義、郭仲 軒、黃榮銘、甲○○、黃進財、李中立、周勝文等人於偵查 中分別指證稱：確有於附表一所示時、地，向被告丙○○買 得如附表一所示金額、數量之海洛因、安非他命等情節均大 致相符（偵查卷第14至16、45至46、48至49、207至210、69 至72、73至74、265至266、179至180、91、113至114、201 、252至253、232頁），此外並有通訊監察書所附譯文在卷 可按（偵查卷第255至377頁），及如附表二編號1、2、3所 示之物品扣案可稽，堪認被告之自白與事實相符，被告丙○ ○販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之犯行，事證明確，應 可認定。
二、被告甲○○部分：
㈠被告甲○○於警詢及本院審理中業已坦承上開犯行，核與證 人周勝文於警詢供稱：確有於附表一編號38號所示時、地， 向被告丙○○買得如附表一編號38號所示金額、數量之海洛 因，而由被告甲○○交付毒等情節均大致相符（警詢卷第
103頁、第104頁）。及丙○○於原審審理時，就此次犯行亦 供稱「（你是請誰送過去？）甲○○，但是他有無拿過去， 我不知道」、「（你交多少毒品給甲○○？）一包大包的一 千元，一包小包的五百元，但是我就是賣一千元」、「（甲 ○○後來有無拿錢給你？），隔天，拿一千元給我」（詳原 審卷第99 至100頁）等語。
㈡雖證人周勝文於原審另到場證稱：可以確定拿海洛因給伊之 人非在庭之甲○○。惟周勝文在辯護人請其描述交付毒品者 模樣時，稱「忘記了，已經過很久了，我沒辦法指認」。且 就該次毒品交易經過證稱「阿惠的藥腳告訴我可以打電話給 他買海洛因」、「（你打電話給丙○○，過多久拿到毒品？ ）大約半小時」、「一個男生拿到安養院門口給我」、「送 毒品的來問我是否是阿文，我回答我是，問我有無打電話， 我就拿錢給他，他拿毒品給我後就走了」、「（那次你買了 多少海洛因？）一千元」（詳原審卷第74至75頁）。衡情周 勝文於原審審理時，雖未當庭指認甲○○即係交付毒品給伊 之人，惟其亦陳明經過時間已久，無法指認，而其於原審供 稱交付毒品之人未戴眼鏡，但其於警詢中卻指認警方所提供 6張照片中唯一有戴眼鏡之被告相片，二者顯有不同，因此 尚難以周勝文在法庭內對交付毒品者模糊之記憶，即為被告 甲○○有利之認定。
㈢綜上，堪認附表一編號38之犯行，確係丙○○將海洛因交付 甲○○，請其交給周勝文，並於隔日自甲○○處收受該次海 洛因販賣應得之款項一千元。而周勝文確於該日透過甲○○ 收到向丙○○訂購之海洛因。甲○○此部分犯行，應可認定 。
三、按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，而證人與被告復均無深切交情， 倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險， 是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣 價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品非可公 然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論 之。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為 是否高價賣出之比較，即遽認諉以無營利之意思而阻卻販賣 犯行之追訴。本件被告丙○○於本院審理中業已供稱賣海洛 因一千元可獲利大概兩百元。另賣安非他命一千元可獲利壹
佰元左右，有筆錄可佐（本院第249頁），堪認被告丙○○ 上開所為，有從中賺取買賣價差牟利之事實，其營利之意圖 ，亦甚明確。被告甲○○明知丙○○為毒品販賣者，猶基於 犯意聯絡，依丙○○指示，將丙○○提供之毒品交付與其指 定之人，其對丙○○之營利意圖亦難諉為不知，自應共負販 賣刑責。
四、綜上，本件事證已臻明確，被告二人上開犯行均可認定。參、論罪科刑部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項訂有明文。查被告丙○○、甲○○行為後，毒品 危害防制條例於98年5月20日修正公布，並於98年5月22日生 效。其中⑴第4條第1項、第2項修正前規定：「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後規定為：「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者， 得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之規定，已將併科罰金 之數額關於販賣第一級毒品罪部分，由一千萬元以下，提高 為二千萬元以下，關於販賣第二級毒品罪部分，由七百萬元 以下，提高為一千萬元以下，足見此部分對被告丙○○、甲 ○○較為不利；⑵第17條修正前係規定「犯第四條第一項至 第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四 項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十 條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破 獲者，得減輕其刑，」，修正後則規定「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，並增訂第2項規定：「 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。 」，而被告丙○○對於販賣第一級、第二級毒品之犯行供出 毒品來源，因而查獲其前手販賣毒品，修正前係規定「得減 輕其刑」，修正後係規定「減輕其刑或免除其刑」，且被告 丙○○、甲○○本案販賣毒品行為經警查獲後，於偵查及審 判中均自白，則若適用修正後同條例第17條第2項規定，被 告應減輕其刑，而行為時之舊法並無上開減刑之規定，經綜 合比較新舊法之結果，雖新法之法定刑罰金刑較重，然因被 告丙○○有供出毒品來源，另被告丙○○、甲○○於偵查及
審判中均自白，而均有減輕其刑之適用，應以修正後該條例 之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應 適用修正後現行之該條例第4條第1項、第2項及第17條第1項 、第2項之規定。
二、按海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2 款所規定之第一、二級毒品，不得持有、販賣。乃被告丙○ ○竟意圖營利而販賣之，核被告丙○○就附表一所示各次犯 行，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之 販賣第一級、第二級毒品罪；被告甲○○就附表一編號38之 犯行，則係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。被告丙○○各次販賣毒品海洛因、安非他命， 其販賣前持有毒品海洛因、安非他命之低度行為，被告甲○ ○販賣前持有毒品海洛因之低度行為，別應為其販賣毒品海 洛因、安非他命之高度行為所吸收，均應不另論罪。 被告丙○○與共犯乙○○就附表一編號17、26、32之販賣第 一級毒品犯行及被告丙○○與共犯陳雅婷就附表一編號1、2 8、35之販賣第一級毒品犯行及被告丙○○與被告甲○○就 附表一編號38之販賣第一級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。
三、辯護人為被告丙○○主張被告於短時間內接續販售毒品海洛 因、安非他命毒品海洛因與如附表一所示之人，應屬集合犯 ，分屬一罪云云。惟按接續犯係指如數行為於同時同地或密 切接近之時地實施，侵害同1之法益，各行為之獨立性極為 薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開 ，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之 1行為予以評價，較為合理，而為包括之1罪（參見最高法院 86年臺上字第3295號判例意旨）。是接續犯乃行為人主觀上 出於1犯罪決意，在時間空間密接之情況下，出於數個自然 行為，而持續侵害同1法益之犯罪，其特徵在於每個行為原 即足獨立成罪，即其所實現之構成要件並非預定須實施數次 行為始足成罪，然由於自數行為完成後逆溯觀察之結果，各 該行為於時空密接之情況下，顯然於評價上喪失其獨立性， 遂將各該行為全體包括地斷為1罪。
被告所為如附表一所示之各次販賣第一級、第二級毒品行為 ，每一販賣之時間、地點各別，且一次販賣後即獨立構成犯 罪，自與前揭判例所示之接續犯不符。另現行刑法基於刑罰 公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯 罪之誤解，已刪除連續犯之規定；刑法第五十六條修正後之 多次販賣毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，應一罪一罰 ，有最高法院九十六年度第九次刑庭決議可參；又所謂「集
合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有 數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪 構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，因之對 於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向（最高法院 九十六年度臺上字第三五三一號判決意旨參照）；故是否構 成集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現 該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實 行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否 出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之 。稽以行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品 之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危 害防制條例第四條第一項、第二項販賣毒品罪之構成要件文 義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數 個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認 係集合犯；從而被告丙○○所為如附表一所示各次犯行，時 間不同，犯意各別，應分論併罰。
四、被告丙○○有如事實欄所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑 死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分依法加重其 刑。
五、
㈠按如前述修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第 四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」， 又所謂「自白」，乃被告對所為已經構成犯罪要件之事實， 向有偵查犯罪職權之公務員坦白供述者而言，至於其在坦白 供述事實之同時，對於阻卻違法或責任之事由，有所主張或 辯解，應屬辯護權之行使，不能據此即否定該自白之效力。 查被告丙○○、甲○○就本案中上開販賣第1級毒品海洛因 、第2級毒品安非他命犯行，於偵查及審判中均自白犯行， 有各偵審筆錄在卷可稽，其二人均應適用修正後毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其中被告丙○○部分 並先加後減。雖被告甲○○對於販賣毒品之行為，係屬共犯 或幫助或有所抗辯，依上開說明，自不影響其自白，附此敘 明。
㈡次按修正前毒品危害防制條例後第17條固規定：「供出毒品 來源，因而破獲，得減輕其刑」，修正後第17條第1項亦規 定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑」，經查，被告丙○○於原審審理中，陳稱其曾向檢 察官供出其毒品之來源即陳志強之人等語，經原審依職權函
詢結果，警方確曾因被告丙○○之檢舉（97年12月10日）而 向檢察官聲請對陳志強實施監聽，因而查獲陳志強販賣第一 級毒品情事，此部分亦經檢察官提起公訴，有98年度偵字第 3876、4694號起訴書及台南縣警察局98年10月8日第0980041 214號函在卷可稽。是丙○○該次檢舉，確有供出第一級毒 品來源，並因而查獲陳志強販賣第一級毒品犯行，足見本件 已依被告之供述因而查獲其他正犯或共犯，與前述減輕其刑 之要件相符，從而被告丙○○於97年12月10日供出來源前之 販賣第1級毒品犯行（即附表一編號4至15、17、18、25、26 、34之犯行），自有該規定之適用，爰依該規定減輕其刑。 至被告丙○○另主張曾供出其毒品之來源即顏信吉之人等語 ，經本院依職權函詢結果，此部份係警方向檢察官聲請對顏 信吉實施監聽，於通訊監察時查知被告丙○○向顏信吉購買 毒品之情事，並非因被告丙○○供出而查獲顏信吉販賣毒品 ，即顏信吉遭查獲與被告丙○○供出毒品來源間，缺乏先後 且相當因果關係，有台南縣警察局麻豆分局99年5月21日南 縣麻警偵治地0990007017號函及臺灣臺南地方法院檢察署99 年5月25日南檢治清98偵7161字第32845號函可稽，是附表一 其餘部分核與前述減輕或免除其刑之要件未符，尚無該規定 之適用，附此敘明。又被告丙○○所犯附表一編號4至15、 17、18、25、26、34之犯行，應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定減輕其刑後，再依同條第1項減輕之。六、再犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，若 不分犯罪情節輕重，概處以上開各罪之法定刑，難免輕重失 衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰。
本案被告甲○○僅販賣海洛因予他人一次，販賣之對象僅一 人，金額亦僅一千元，期間亦非長期，且係代丙○○交付毒 品予其指定之人，就其販賣海洛因所生危害，實非以販毒維 生之毒梟可比，衡以毒品危害防制條例第4條第1項規定之法 定最低本刑為無期徒刑，觀諸被告甲○○上開犯罪情狀，在 客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若依毒品危害 防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後宣告最低度刑有期 徒刑15年，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑。伍、撤銷改判之理由
一、原審以被告丙○○被訴販賣第一級、第二級毒品犯行及被告 甲○○販賣第一級毒品犯行均罪証明確，因予論罪科刑，固 非無見。但查：㈠本件被告丙○○多次販賣第一級毒品海洛 因及多次販賣第二級毒品安非他命之行為，依前述應予以分 論併罰，原審以集合犯實質上一罪論處，尚有未合。㈡被告
甲○○於偵審中自白應依修正後毒品危害防制條例第17條第 2項之規定減輕其刑，原審未予減輕，亦有未合。㈢按毒品 危害防制條例第19條第1項固規定：「犯第四條至第九條、 第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其 供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，但共同正 犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、 抵償之情形，故共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時 須諭知連帶沒收，故原判決就本件共同犯罪所得之金額，未 就各共同正犯諭知連帶沒收，亦有未洽。㈣被告丙○○所使 用如附表一所示之上開行動電話既係被告所有且供販賣第一 級、第二級毒品連絡所用之物，已詳如前述，應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，原審認本件未經扣 案之行動電話門號多碼，其SIM卡既未扣案，未免執行困擾 ，而不為沒收之諭知，亦有未洽。
二、被告丙○○上訴意旨認原審未依毒品危害防制條例第17條第 1項供出毒品來源減輕其刑為不當，被告甲○○上訴意旨認 原審未依同條例第17條第2項偵審中自白減輕其刑為不當， 均請求撤銷原判決，改量處較輕之刑等語，均為有理由；且 原判決亦有上開其餘可議之處，即屬無可維持，應由本院將 原判決關於被告丙○○及甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌 被告丙○○應知毒品對人體危害之鉅，猶販賣海洛因、安非 他命供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安；被 告甲○○已有施用毒品前科，竟猶與丙○○共同販賣毒品， 造成毒品擴散，惟被告丙○○、甲○○犯後於偵審中坦承犯 行，深表悔悟；並分別考量被告甲○○僅共同販賣1人、1次 ，被告丙○○販賣毒品次數及數量，所賺取之金額、販賣期 間等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑，丙○○ 部分並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、
㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後（一次販入，多次 販出），持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應 合併處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次 販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘 毒品，自只能於最後一次販賣毒品宣告沒收銷燬，不得於各 次販賣毒品罪均一併宣告，最高法院98年度台上字第1063 號、98年度台上字第738號判決意旨可資參照。查本件扣案 如附表二編號1所示之10包物品，經送法務部調查局鑑驗結
果，均檢出海洛因成分乙節，有該局98年8月20日調科壹字 第09823018450號濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可資參照（ 偵一卷１第1-4頁），是上開扣案物品核屬毒品危害防制條 例第2條第2項第1款所定之第一級毒品無訛，均應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段之規定，在附表一編號42最後 一次販賣第1級毒品之罪刑項下，諭知沒收銷燬。 ㈡
⑴次按，毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條 至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之物，均沒收，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，又 按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收因犯罪所得財物 之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認 定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押 者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別 規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予 以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收 之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額 ，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收 時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題；另上開規 定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得 或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（ 最高法院93年度臺上字第1218、2670、2743號及96年度臺上 字第2331號判決意旨參照）。再按共同正犯之犯罪所得為 新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其 財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故 各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒 收。
⑵查本件附表一編號1至編號43「交易方式、次數及價格」所 示之金額，分別為被告販賣海洛因、販賣安非他命所得之財 物，雖均未扣案，仍應分別依同條例第十九條第一項規定宣 告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。 又被告丙○○所犯販賣第一級毒品犯行，其中與乙○○、甲 ○○、陳雅婷共同販賣部分其販賣所得應分別與乙○○、甲 ○○、陳雅婷連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應 以其等財產連帶抵償之。
⑶另扣案附表二編號2之外包裝袋10個，係用於包裹附表二編 號1之海洛因，以防其裸露、逸出、潮濕，便於攜帶用以販 賣，乃被告丙○○供販賣第一級毒品所用之物，且屬被告丙 ○○所有，亦據被告丙○○供述在卷，應依毒品危害防制條
例第19條第1項前段規定，於附表一編號42罪刑項下宣告沒 收。
⑷另扣案附表二編號3之分裝袋1包等物，經本院當庭勘驗結果 ：計共有63個夾鏈袋均未曾使用過，有勘驗筆錄可稽（本院 卷第238頁），足見該等物品乃預備供本案販賣第1、2級毒 品分裝使用之物，且為被告所有，亦據被告丙○○供述在卷 ，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於附表一編號42、43 號罪刑項下宣告沒收之。
⑸另被告丙○○所有如附表一所示之上開行動電話，既係被告 所有且供販賣第一級、第二級毒品連絡所用之物，已詳如前 述，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之 ，因未扣案，爰另行諭知如一部或全部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之宣告，併此敘明。
扣案如附表二編號4所示之行動電話1支（內含0000000000號 ，SIM卡1張）係被告丙○○所有，惟比對通聯紀錄，並無該 門號0000000000號SIM卡電話供其聯繫販賣毒品所用之資料 ，尚難認係供販賣毒品所用之物，爰不為沒收之諭知。 ⑹再按沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收 或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以 外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物， 亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最 高法院95年度臺上字第6662號判決意旨參照）； 扣案丙○○所有之注射針筒11支、塑膠軟管1條、吸管勺1支 等物，顯係供丙○○施用毒品所用，與本案無關乙節，復均 無證據足以證明上開物品係供被告犯本件販賣毒品罪所用， 核與本案之犯罪事實均無直接關連，揆諸前揭判決意旨，自 均不得為沒收之宣告，均附此指明。
陸、論罪法條
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前 段。
二、修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項 、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。三、刑法第11條、第2條第1項、第28條、第47條第1項、第59條 、第51條第5款、第38條第1項第2款。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 彭喜有
法 官 羅心芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡振豐
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬────┬─┬─────┬───────┬───────┐
│編│交易時間│交│次數及價格│證據之出處 │罪名及宣告刑 │
│號│與地點 │易│ │ │ │
│ │ │對│ │ │ │
│ │ │象│ │ │ │
├─┼────┼─┼─────┼───────┼───────┤
│01│98年1月 │梁│丙○○以 │1.丙○○98年6 │丙○○共同販賣│
│ │15日23時│雪│0000000000│ 月1日警詢筆 │第一級毒品，累│