臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上重更(二)字第337號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 藍慶道 律師(扶助律師)
上列上訴人因殺人等案件，不服台灣嘉義地方法院95年度重訴緝
字第2號，中華民國97年1月29日第一審判決（起訴案號：台灣嘉
義地方法院檢察署79年度偵字第3063號），提起上訴，判決後，
最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○教唆連續殺人，累犯，處死刑，褫奪公權終身。扣案之轉輪手槍壹支及子彈壹發均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國73年間，曾因殺人未遂、無故持有手槍等案 件，經台灣彰化地方法院判決應執行有期徒刑七年確定；又 因重傷害案件，經本院於74年2月2日判處有期徒刑五年確定 ；再因偽造文書案件，經台灣嘉義地方法院以73年12月10日 判處有期徒刑二月確定；上開各罪經本院以74年度聲字第60 2號裁定定其應執行刑為有期徒刑十一年，嗣經本院以77年 度聲減字第2370號裁定減刑，並定其應執行刑為有期徒刑五 年六月，於77年12月24日縮短刑期假釋出監，至79年8月8日 縮刑期滿，未經撤銷假釋，而以已執行完畢論。二、甲○○與丙○○（原名李慶臨，業經本院80年度上重更一字 第160號判決以丙○○未經許可持有手槍，判處有期徒刑五 年，減為有期徒刑二年六月確定，並於82年3月31日縮短刑 期執行完畢)，均係嘉義市哥登酒店之股東，戊○○(業經本 院80年度上重更一字第160號判決以戊○○共同連續殺人， 判處死刑，嗣上訴，經最高法院以81年度台上字第3823號判 決駁回上訴而確定，並於81年8月20日執行槍決完畢)則受雇 於該酒店工作。79年8月10日凌晨三時許，甲○○、丙○○ 、戊○○三人，與李宗憼（原名李清泉）、己○○、蔡淵明 （綽號「鋼管蔡」）、張芸綺（原名張清梅）、許天助、乙 ○○（原名吳俊翰）、癸○○等人，相偕至位於嘉義市○○ 街418號，由洪清一(綽號「大目仔」)所開設之船長卡拉Ｏ Ｋ店內飲酒作樂。席間丙○○因故驅車外出，至不詳地點取 來轉輪手槍一支及具有殺傷力可供軍用之該槍所用子彈四發 ，回店內交給甲○○持有（甲○○未經許可無故持有手槍、 意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈部分，追訴權時效業已 完成，詳如理由參所述）。
三、嗣甲○○因不滿店東洪清一殷勤招待已下勤但仍著警察長褲
、上身穿便衣之警員黃鯤受、吳炳耀，而未前往其酒桌敬酒 ，及該店服務人員播放點歌有誤等故，乃先後對店東及警員 謾罵:「幹你娘！大目仔（洪清一之綽號）這家店明天不讓 你開了」、「警察有多大，警察有什麼了不起」等語，因黃 鯤受回以「王先生也沒什樣，為何叫他要關店」等語，甲○ ○乃基於教唆殺人之犯意，將前開手槍交予戊○○持有，並 扶戊○○之手指向黃鯤受、吳炳耀二名警員稱「結掉這二個 」，戊○○乃興起殺人犯意，旋即雙手持槍，先後朝黃鯤受 之口唇部、吳炳耀之胸腹部各射擊一槍，致黃鯤受因子彈射 破左頸總動脈流血過多休克，吳炳耀心及肺臟貫穿破傷，經 送醫急救，延至同日5時10分均不治死亡。嗣經警循線查獲 ，並扣得轉輪手槍一支、子彈二發、彈殼二個等物（經送鑑 定試射一發子彈後，剩餘子彈一發、彈殼三個《原審判決誤 載為彈殼二個》、彈頭一個）。
四、甲○○嗣因傳喚未到、拘提無著，經台灣嘉義地方法院於80 年2月22日發布通緝，於95年10月10日甲○○冒用杜春傑名 義，持變造之護照及台胞證入境時，始於桃園國際機場遭緝 獲（其另涉犯偽造文書罪部分，業經台灣嘉義地方法院以96 年度易字第2號判處有期徒刑十月，併科罰金新台幣八萬元 確定，依中華民國九十六年罪犯減刑條例，減為有期徒刑五 月、併科罰金四萬元後，已於96年9月30日縮刑期滿執行完 畢）。
五、案經嘉義市警察局第一分局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、共同被告【丙○○】(原名李慶臨)於警詢之供述，及其所提 【自白書、陳情書】，均無證據能力:
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項並有明文。 查共同被告丙○○於警詢之陳述，及其所提之自白書、陳情 書(見79年偵字第3063號卷第124-132頁)，對被告甲○○而 言，乃屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及 其選任辯護人既不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之5第1項規定之反面解釋，即不得作為本案裁 判基礎之證據資料。雖共同被告丙○○嗣於本院經傳拘未到 ，惟其業於偵查中向檢察官為陳述，並經原審訊問在案，且 其於警詢及其前開書面所述，核與其於偵審之供述，並無明 顯不符及特別可信之情況，即無刑事訴訟法第159條之2、第 159條之3例外得作為證據之要件規定，而無法回復其證據能
力。
(二)至被告及辯護人雖另爭執共同被告戊○○自白書及陳情書之 證據能力，惟查共同被告戊○○於本案並未提出自白及陳情 書(其僅於另案即最高法院81年台上字第3823號案件中曾提 出自白書)，且檢察官並未提出此部分證據資料，作為證明 被告犯罪之事證，是被告及辯護人此部分爭執，容有誤解， 附此敘明。
二、共同被告【戊○○】於警詢、偵訊；及共同被告【丙○○】 於偵訊所為之供述，均有證據能力：
(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訟訴法第159條之2定有明文。又上開條文所謂「具有較 可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件 等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證 者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否 具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷 ；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意 、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄 製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷 該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有 證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1 項固有明文，惟被告以外之人於審判中死亡，或滯留國外或 所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官或司法 警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法 第159條之3第1款、第3款所明定。查共同被告戊○○業於81 年8月20日執行槍決死亡（見台灣嘉義地方法院檢察署81年 度執他字第964號卷第2頁），而其於警詢供述中，就有關槍 枝是否為共同被告丙○○所提供及被害人二人是否均為戊○ ○所槍殺等節，核與其於原審證述不符，然衡諸共同被告戊 ○○警詢所為之供述，係於案發後不久接受司法警察調查所 為之陳述，且對於當日何人在場之各項細節均能清楚陳述， 參以其自承犯罪與被告甲○○關係密切，並無任何卸責或嫁 禍他人之任何動機存在，足認其當時之陳述具有可信性之特 別情況，且戊○○當時與被告在場，又係實際開槍之人，自 為證明被告犯罪事實之存否所必要，是認共同被告戊○○於 警詢之陳述，依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定，
應有證據能力。
(二)又按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人 身分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定 ，無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查 中，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同 被告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之 陳述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被 告以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料， 本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷， 此乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中 ，僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據 ，該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力 之證據，而應予排除不用。再按刑事訴訟法第158條之3規定 ：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」， 係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身 分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共 犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而 於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供 述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關 具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身 分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分 傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第 2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第27 1條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之 要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權 之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢 察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障 被告在憲法上之基本訴訟權，【除該被告以外之人死亡、身 心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法 傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外】，如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證 據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄 ，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結 作證，且由被告為反對詰問，【或有前揭傳喚不能或詰問不
能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自 有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上 亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有 證據能力】。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第15 8條之3之規定，排除其證據能力(最高法院96年度台上字第 1677號、第3527號判決參照)。查共同被告戊○○、丙○○ 於偵訊中，均係以被告身分為訊問，故未經具結。共同被告 戊○○嗣經判決確定執行死刑槍決；共同被告丙○○嗣經本 院審理時以證人身分傳拘無著，被告並於前審具狀稱：丙○ ○現匿居大陸（見上訴審卷第126頁），即均傳喚不能，自 均符合前述客觀上不能受詰問之情況。又共同被告戊○○、 丙○○於偵訊所為證述，均係於案發後不久接受偵訊所為， 且對於當日何人在場之各項細節均能清楚陳述，參以彼二人 分別為持槍殺害被害人及提供扣案槍彈之人，自為證明被告 甲○○犯罪事實之存否所必要，揆諸前開最高法院判決意旨 ，應認有證據能力。
三、證人【蔡淵明】於警詢、偵訊；證人【洪清一】於警詢、偵 訊；證人【己○○】於偵訊所為證述，均有證據能力：(一)按刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有 下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯 罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者」。查證人 蔡淵明已於94年2月5日死亡；證人洪清一已於85年4月25日 死亡；證人己○○已於93年11月22日死亡，而無從於審判中 傳喚到庭證述，有其等之戶籍資料查詢單（見原審重訴緝卷 二第279頁、第285頁，本院更二審卷一第215頁）在卷可稽 。其等為本件案發時在現場之人，其中證人蔡淵明、洪清一 於警詢所為證述，均係於案發後數日所為，當時之記憶應甚 為清晰，觀諸其等就案發時之各項細節均能為清楚之證述， 且與其餘證人所述大致相符，堪認其等於警詢所述具有可信 之特別情況，且為證明本件犯罪事實所必要，故其等於警詢 中所為證述，依刑事訴訟法第159條之3規定，應得作為證據 。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。經查，證人蔡淵明79年8月16日曾於偵查中具結而 為證述，既無證據足認其所為陳述有顯有不可信之情況，其 上開證述自得作為證據；另證人洪清一、己○○二人於偵訊 中均係以被告身分應訊，故未經具結，揆諸前開最高法院96 年度台上字第1677號、第3527號判決意旨，彼二人偵訊所為
之供述，仍得作為證據。
四、證人【李宗憼】（李清泉）、【乙○○】（吳俊翰）、【許 天助】於警詢、偵訊；證人【癸○○】於警詢所為證述，均 有證據能力：
(一)按依刑事訴訟法第159條之2規定，於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時 ，經比較結果，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為 證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。亦即例外賦與證據 能力。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係 指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個 陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自 然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台 上字第3747號判決意旨參照）。查證人李清泉、吳俊翰、許 天助、癸○○於警詢中之證述，均係於審判外之言詞陳述， 渠等嗣經原審及本院傳喚到庭具結證述後，於審判中之證述 與警詢中之陳述，分別就共同被告李慶臨有無外出取槍及被 告甲○○有無責罵店家、於案發時站在戊○○旁邊、並交槍 予戊○○等節，有所不符，惟依上開證人之警詢筆錄記載， 其等詢問完畢後均經親閱筆錄始簽名捺印，形式上觀之，該 等警詢筆錄製作過程並無不可信之瑕疵存在。又上開證人分 別於原審及本院審理中，李清泉、許天助均表示警詢時之陳 述係出於自由意志，警察並未以強暴、脅迫或其他不正方法 訊問（見原審重訴緝卷一第22頁、第260頁）；許天助並稱: 因事隔多年，其對本案之記憶應以案發時較為清楚等語（見 原審重訴緝卷一第261頁）；癸○○於本院亦稱:因為事過20 年，記憶模糊，警詢當時比較接近等語(見本院更二審卷一 第200頁)；乙○○雖稱其製作警詢筆錄前曾遭刑求、警詢所 為陳述係依警察之要求所為云云，惟證人乙○○稱其曾於警 詢中遭刑求，並無所據，委無足採（詳下列貳、五、(一)、 4所述）。參以上開證人於警詢之證述時間距離案發時間較 為接近，且係於外在環境較無事先心理準備之情況所為，預 先構思虛偽證詞之可能性較低，復無被告在場及知悉其陳述 內容之心理壓力存在，況渠等對於當日共赴船長卡拉ＯＫ者 為何人、至現場後之各項細節等，均能為清楚之陳述，且所 述大致相符。又乙○○自承案發前係被告甲○○之小弟（見 原審卷一第287頁），其與被告甲○○之關係當甚為密切； 而其他證人既與被告甲○○同行在案發地點飲酒作樂，關係 自屬友好，應無仇怨，衡情當無在警詢時挾怨報復、設詞誣 陷被告之可能。足認，上開證人於警詢中陳述之任意性、信
用性均已獲確保，具有較可信之特別情況，且涉及被告有無 為本件犯行，對於證明被告犯罪事實之存否具有必要性。揆 諸前開規定及判決意旨，應認其等之警詢陳述，足以取代審 判中交互詰問之可信性保證，而認其等之警詢筆錄有證據能 力。
(二)查證人李宗憼、乙○○、許天助三人於偵查中，均係以被告 身分而為陳述，故未經具結，且彼三人均經原審法院傳喚到 庭具結而為陳述(乙○○並經本院更一審傳訊結問)，並經被 告之反對詰問，又渠等前揭非以證人身分而在檢察官面前未 經具結之陳述筆錄，復無何顯有不可信之情況者，揆諸前開 最高法院96年度台上字第1677號、第3527號判決意旨，彼三 人偵訊所為之供述，自應有證據能力。
(三)至被告及辯護人雖就證人癸○○偵訊之陳述爭執其證據能力 ，惟查證人癸○○並無於偵查中向檢察官為何陳述，故被告 及辯護人此部分爭執，應有誤解，附此敘明。
五、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條 、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，如由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告， 即符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」 之例外（最高法院97年度台上字第1457號判決意旨參照）。 經查，內政部警政署刑事警察局79年8月14日刑鑑字第9900 號與79年11月9日刑鑑字第44182號鑑驗通知書、95年5月28 日刑紋字第0960076397號鑑驗書、96年11月14刑鑑字第0960 173191號鑑定書、96年9月14日刑鑑字第0960139619號函， 以及法務部調查局第六處南部通訊中心96年8月28日調科南 字第09600379390號書函（附於嘉市警一刑字第8597號警卷 第20頁；偵字第3063號卷第147頁；原審重訴緝卷一第178頁 ，原審重訴緝卷二第48頁、第61頁至第63頁、第141頁至第 173頁），分別係依第一審檢察官及原審法院之囑託而為鑑 定，依上開說明，上開鑑驗通知書、鑑定書、函、驗斷書及 解剖紀錄，均有證據能力，殆無疑問。
六、刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其 立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃
排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權 ，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法 院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又 當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第 159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異 議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法 院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨 參照）。查本案被告及辯護人對於檢察官所舉所有書面證據 及本院提示證據之證據能力，除前開有爭執之證據事項外， 其餘於本院均同意列為證據，本院審酌前開證據之作成或取 得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之 情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論 ，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有為本件教唆殺人之犯行，並辯稱 ：案發當時我有在場，但是沒有共同殺人之犯意，槍枝我不 知道是誰的，我沒有叫戊○○殺警察，在場沒有跟被害人發 生口角衝突，我只有在那裡喝酒而已，事情係突然發生的， 我也不知道是什麼狀況。案發當天我也沒有跟店老闆發生衝 突云云；另被告選任辯護人之辯護略稱:(一)戊○○前後供 述有所矛盾，顯然意圖卸責，他已身犯重罪，誣陷他人為共 犯，反而有利無害。就現有在場證人之供述，除癸○○、李 宗憼及乙○○證述被告站在戊○○附近、後面、左右外，均 無人指證被告扶著戊○○的手開槍，或者聽到被告指示戊○ ○開槍，故無法補強戊○○對被告不利自白之供述。(二)關 於戊○○供述被告殺人動機部分，當天製作筆錄的證人均證 述當場沒有任何異狀與爭執，被告自己也承認當時確實有放 錯歌而抱怨幾句，但是不能因為當時被告有罵人，就把殺人 犯行連結給被告，這有可能只是湊巧，無法達到被告有殺人 犯行的確認。(三)所有證人均證述戊○○不是被告的手下， 而是李慶臨的手下，戊○○也供述其逃亡、安家費都與李慶 臨有關，完全沒有與被告接洽聯絡。如被告是指示戊○○開 槍的人，為何他沒有去找被告，顯然與常情不合。況本件槍 枝也是李慶臨的，依據原審認定事實，槍是李慶臨從外面拿 進來要供給被告去挾持吳泰明下樓敬酒用的，果真如此，被 告要遷怒的對象應該是吳泰明，或放錯歌的船長卡拉ＯＫ店 老闆洪清一，但事後卻反而是二位警員被殺，過程太曲折。 (四)事發當日證人所做的筆錄最為真實，未受污染，嗣部分 證人的證詞有可能受李慶臨威脅，而對被告為不利之翻供云
云。
二、經查:
(一)被告甲○○與丙○○（原名李慶臨）均係嘉義市哥登酒店之 股東，戊○○則受雇於該酒店工作，79年8月10日凌晨三時 許，甲○○、丙○○、戊○○三人，與李宗憼（原名李清泉 ）、己○○、蔡淵明（綽號「鋼管蔡」）、張芸綺（原名張 清梅，綽號「阿華」）、許天助、乙○○（原名吳俊翰）、 癸○○(綽號「小采」)等人，相偕至位於嘉義市○○街418 號，由洪清一(綽號「大目仔」)所開設之船長卡拉ＯＫ店內 飲酒作樂，期間，戊○○有持手槍，先後朝同在該店消費之 警員黃鯤受之口唇部及吳炳耀之胸腹部各射擊一槍，致黃鯤 受因子彈射破左頸總動脈流血過多休克，吳炳耀心及肺臟貫 穿破傷，經送醫急救，延至同日5時10分均不治死亡，嗣經 警循線查獲，扣得轉輪手槍一支、子彈二發、彈殼二個等物 （經送鑑定試射一發子彈後，剩餘子彈一發、彈殼三個、彈 頭一個）等物之事實，為被告所不爭執，並經共同被告戊○ ○、丙○○；證人許天助、癸○○、洪清一、李宗憼、乙○ ○、壬○○、呂美枝、己○○、蔡淵明、張芸綺等人分別於 警詢、偵訊、原審及本院證述在卷，復有呂美枝指認現場平 面圖(相驗卷第29頁)、洪清一指認現場平面圖(相驗卷第37 頁)附卷及前開槍彈扣案可稽。
(二)另被害人黃鯤受、吳炳耀確遭槍擊致死，有嘉義市警察局第 一分局長榮派出所相驗案件初步調查報告表在卷可佐（見相 驗卷第2頁），並經檢察官督同法醫師相驗屍體屬實，有勘 驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及解剖紀錄在 卷可稽（見相驗卷第15頁、第38頁、第41-60頁）。此外， 復有扣押物品目錄表（詳偵字第3063號卷第148頁），以及 手槍一支、子彈二發、彈殼二個（經送鑑定試射後餘子彈一 發、彈殼三個，彈頭一個）扣案可憑。又自二名被害員警身 上取出之彈頭二顆經送鑑驗後，其中一顆為銅質彈頭，一顆 為鉛質彈頭，均係0.38吋之彈頭，具六條左旋來復線，兩彈 頭經比對結果，其特徵線相吻合，認係同一支槍所擊發；上 開扣案手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果 ，則認扣案手槍係屬美製0.38吋COLT陸孔右輪手槍，槍管長 約2吋，機械性能良好，可供擊發使用，認具殺傷力，且上 開手槍試射彈頭具六條左旋來復線，經與檔存資料比對發現 與本案二名被害人被槍殺採取之彈頭二個之來復線特徵吻合 ，認係同一支槍所擊發，亦有內政部警政署刑事警察局79年 8月14刑鑑字第9900號、79年11月9日刑鑑字第44182號鑑驗 通知書在卷可佐（見嘉市警一刑字第8597號警卷第20頁、偵
字第3063號卷第147頁）。從而，以上事實，均堪認定。三、次查，上開槍彈係丙○○於飲酒期間，驅車外出至不詳地點 取回至該店後，交予被告甲○○持有（甲○○未經許可無故 持有手槍、意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈部分，追訴 權時效業已完成，詳如后述）之事實，業據:
(一)共同被告【戊○○】於79年10月17日警詢證稱：「79年8月1 0日案發當晚，我跟甲○○、甲○○之妻張清梅、丙○○、 蔡淵明、己○○、李清泉、小采（即癸○○）及一名不詳人 士在凌晨2時許進入船長卡拉ＯＫ飲酒唱歌，約在當天3時許 沒看到丙○○，我問李宗憼『丙○○去哪』，李宗憼說丙○ ○（李慶臨）去拿傢伙（意指槍），過沒多久丙○○回到現 場，即與甲○○、蔡淵明一起去向吳炳耀、黃鯤受敬酒。」 等語（見偵字第3063號卷第83-87頁）；及戊○○於79年10 月18日警詢證稱：「這支槍是到船長卡拉ＯＫ不久丙○○出 去拿的，向誰拿我不清楚，李宗憼也告訴我說丙○○外出拿 槍」等語明確（見偵字第3063號卷第87-90頁）。核與證人 【李宗憼】(原名李清泉)於79年10月18日警詢時證稱：「案 發當天我與甲○○、戊○○、丙○○等人在船長卡拉ＯＫ飲 酒作樂之際，因丙○○停車擋住後面來車，我向丙○○拿鑰 匙外出將車停於延平街與西門路口後返回店中，丙○○要外 出，我交鑰匙給丙○○，順便問及要去哪裡，丙○○答說『 要去拿傢伙（指槍）』。」等語相符（見偵字第3063號卷第 43-47頁）。參以證人王志宏（警員）於原審80年1月23日審 訊證稱:「戊○○在79年10月17日下午被逮捕，所以我們當 天對李清泉作兩次筆錄，因為李清泉與李慶臨私交很好，所 以對這一點多所隱瞞，因為戊○○已告訴我們說李清泉已告 知他，是李慶臨出去拿槍的，所以我們再追問，並當著戊○ ○的面問李清泉說，戊○○是李慶臨的手下，並不會誣賴李 慶臨，你就將實際的情形告訴我們，然後李清泉就說：『當 時李慶臨是開甲○○富豪的汽車，將車停在船長卡拉ＯＫ門 口，擋住後面的來車，我聽到喇叭聲後，就向李慶臨拿鑰匙 將車移開，停好後，我回店內時，遇到李慶臨要出去，我就 把鑰匙拿給李慶臨，問他要去哪裡，李慶臨說要去拿傢伙（ 槍），然後我就進去了，進到店裡面，戊○○有問我，小李 （李慶臨）去哪裡，我有告訴他，小李去拿槍』。小采是自 己搭計程車過來的。」等語(見原審重訴字第493號卷第39-4 0頁)。經核上開證人之證述互核一致，且共同被告戊○○乃 跟隨丙○○之小弟，業經證人李宗憼、乙○○、張芸綺等人 於原審證述在卷(原審重訴緝卷一第226、288、298頁)；而 證人李宗憼既與共同被告丙○○等人一同至案發地點飲酒作
樂，自與共同被告丙○○等人關係友好，衡情，彼等自無勾 串設詞誣陷丙○○之理，故認上開證人之證述，堪予採信。(二)雖共同被告丙○○始終否認上開槍彈為其所提供，並於偵訊 辯稱:伊當時進去(船長卡拉ＯＫ)都沒有出去過云云(見偵字 第3063號卷第55頁反面)；嗣於原審又辯稱:79年8月10日早 上3點多，在船長卡拉ＯＫ出去10幾分鐘，是去載小采(即癸 ○○)云云(見原審重訴字第493號卷第8頁反面)。而證人戊 ○○於原審亦改稱:槍不是李慶臨自外面拿進來的等語(見原 審重訴字第493號卷第59頁)。另證人李宗憼於本院另案(即 本院80年度上重更一字第160號戊○○殺人案件)81年1月7日 審訊時亦改稱:我不敢肯定李慶臨於載小采到卡拉ＯＫ店到 槍戰發生時，他是否有離開？槍是不是李慶臨交給甲○○的 ？我不曉得，我沒有向戊○○說李慶臨到外面拿傢伙，我在 偵訊時有說李慶臨拿槍給戊○○，是警察要我這麼說云云( 見本院80年度上重更一字第160號卷第65-67頁)。惟查: 1、共同被告丙○○於案發之前在船長卡拉ＯＫ飲酒期間，曾離 開該店外出之情，業經共同被告戊○○、證人李清泉、乙○ ○等人供證一致明確(79年偵字第3063號卷第46-47、83-87 頁，嘉市警一刑字第8597號第15頁，原審重訴緝卷一第236 、282頁)；且丙○○嗣於原審亦坦承於飲酒期間確有外出之 情，惟辯稱係去載癸○○云云(見原審重訴字第493號卷第8 頁反面)，是共同被告丙○○於偵訊辯稱其從未出去云云， 已不可採。
2、況依共同被告丙○○於警詢所供:「甲○○等五人先行進入 後，隨後我才與小采進入卡拉ＯＫ」、「我要停車時遇見洪 清一夫婦，我問他說:小采呢？他答稱:沒來，我又開車去接 小采沒接到，返回將車停放於西門街與延平街口，下車後剛 好小采搭計程車來，我們相偕進店」等語(見嘉市警一刑字 第8597號第1-8頁，按丙○○警詢供述雖無證據能力，但非 不得為彈劾證據)；及共同被告戊○○於警詢證述:其與丙○ ○、小采等人於案發當日凌晨2時許，即進入船長卡拉ＯＫ 飲酒唱歌，迄3時許因沒看到丙○○，而詢問李清泉，始知 丙○○去拿槍之情(見偵字第3063號卷第83-87頁)，可知， 丙○○於與綽號小采之癸○○一同進入上開卡拉ＯＫ店前， 丙○○並未曾先單獨進入該卡拉ＯＫ店，嗣丙○○與癸○○ 一同進入該店後，丙○○始再度外出，而此時癸○○既已在 店內，丙○○自無猶須外出載癸○○之理，是丙○○辯稱其 嗣後外出係要去載小采(癸○○)云云，顯不可信。 3、另共同被告戊○○、證人李宗憼嗣於原審改稱上情，不僅與 渠等歷次警詢、偵訊一致供證情節全然不符。且證人李宗憼
於本院同前另案證稱:被告甲○○與被害警員為了敬酒事不 愉快，但李慶臨還未到卡拉ＯＫ店，其不在場云云；與共同 被告丙○○於偵訊供稱:有聽到甲○○大聲說「我是甲○○ ，要把我管訓也可以」，案發時伊人在廁所之情，亦顯然矛 盾，是證人李宗憼於本院另案翻稱其於偵訊時說李慶臨拿槍 給戊○○，是警察要伊如是說云云，亦非可採。 4、參以本院另案即80年重上更一字第160號戊○○殺人案件確 定判決已認定:「席間李慶臨因見同在該店二樓飲酒綽號「 金柱」之吳泰明，未依甲○○之請速下樓敬酒，致甲○○心 生不悅，即意圖供甲○○犯罪之用，驅車外至不詳地點取來 未經許可無故持有之轉輪手槍一支及具有殺傷力可供軍用之 該槍所用子彈四發，並裝上槍膛，回店內交給意圖供自己犯 罪之用未經許可之甲○○持有」、「次查被告戊○○所持殺 警之上開槍彈，確係由被告李慶臨來到船長卡拉ＯＫ店後， 再外出取來…。」等情在案，有本院80年重上更一字第160 號判決一份在卷可稽(見本院更二審卷一第100-104頁)。雖 本院認李慶臨(即丙○○)驅車外出取槍之原因，是否係針對 吳泰明而為，尚乏積極證據證明之，且僅涉及丙○○取槍之 動機，而與被告甲○○收受槍枝持有後教唆共同被告戊○○ 殺人之犯行，尚無重要關聯，況起訴書就此部分亦無論述， 故不為此認定。然由上開另案判決理由之認定說明，足徵本 件扣案槍彈確係共同被告丙○○於飲酒期間，驅車外出返店 後，交予被告甲○○持有之事實，應堪認定(惟被告甲○○ 未經許可無故持有手槍、意圖供自己犯罪之用而持有軍用子 彈部分，追訴權時效業已完成，詳如后理由參所述）。四、第查，甲○○於飲酒期間，因不滿店東洪清一殷勤招待已下 勤但仍著警察長褲、上身穿便衣之警員黃鯤受、吳炳耀，而 不前往其酒桌敬酒，且該店服務人員播放點歌有誤等故，而 對店東及警員謾罵:「幹你娘！大目仔（洪清一之綽號）這 家店明天不讓你開了」、「警察有多大，警察有什麼了不起 」、「我甲○○要抓我管訓也不要緊」等語，因黃鯤受以「 王先生也沒什樣，為何叫他要關店」等語，甲○○即將手槍 交予戊○○，並指著黃鯤受、吳炳耀二名警員稱:「結掉這 二個」，戊○○乃先後朝黃鯤受之口唇部、吳炳耀之胸腹部 各射擊一槍之事實，業經下列證人證述在卷：
(一)證人即共同正犯【戊○○】(已槍決)部分： 1、戊○○於79年10月17日第一次警詢時即證稱：「丙○○與甲 ○○、蔡淵明一起去向吳炳耀、黃鯤受敬酒後，甲○○未回 座直接到舞台唱歌，唱到一半就向吳炳耀、黃鯤受說『大仔 ，你們不是要和我唱歌嗎』，吳、黃二人未理他，甲○○即
氣沖沖走向二人面前說『你們不跟我唱歌是什麼意思』，蔡 淵明上前勸他回座，甲○○不理他且走到我右後方拍我肩膀 ，我即站起來，【甲○○就拿一把銀色轉輪手槍給我】，我 用雙手去接，要開口說話時甲○○不讓我講，就說『不要問 那麼多，均安排好了』，然後甲○○托著我的右手肘帶到吳 、黃二人那桌，邊走邊罵吳、黃二人，甲○○一手托著我的 手，一手指向吳、黃二人說『結（台語即幹掉的意思）這二 人』，我就開槍，第一發不響，第二發打中坐者，第三發打 中躺者，開完槍後甲○○對吳、黃二人說『有辦法你就抓我 甲○○去管訓』」等語（見79年偵字第3063號卷第83-87頁) 。
2、戊○○嗣於79年10月18日第二次警詢中證稱：「79年8月10 日凌晨3時45分許甲○○唱完歌走下舞台，就向吳炳耀、黃 鯤受說『大仔，你們不是要和我唱歌嗎』，然後快步走到我 身邊，【拿一支白色手槍交給我，扶著我的手肘指著大聲說 『結掉那二人』，我要開口問，甲○○說『不要問那麼多』 】，我沒瞄準朝坐著那一位以左右手食指合併扣板機，第一 聲未擊發，第二發射出，第三發瞄準躺在沙發上那一位，開 完槍後甲○○大聲說『來抓我甲○○去管訓』，這支槍是到 船長卡拉ＯＫ不久丙○○出去拿的，向誰拿我不清楚，李宗