違反政府採購法
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,98年度,859號
TNHM,98,上訴,859,20100630,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第859號
上　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上　訴　人　唐朝營造有限公司
即　被　告　　　　　統一編號：.
上訴人即被　庚○○
告兼代表人
選任辯護人　劉志卿律師
上　訴　人　久德營造有限公司
即　被　告　　　　　統一編號：.
上訴人即被　己○○
告兼代表人
選任辯護人　洪秀一律師
被　　　告　權威營造有限公司
代　表　人　寅○○
被　　　告　乙○○
被　　　告　群福營造有限公司
代　表　人　丙○○
被　　　告　壬○○
選任辯護人　張智學律師
被　　　告　谷源營造有限公司
代　表　人　戊○○
選任辯護人　劉志卿律師
被告兼代理　辛○○
人
選任辯護人　劉志卿律師
被　　　告　全泰土木包工業
被告兼代表　子○○
人
被　　　告　佳松營造有限公司
代　表　人　甲○○
被告兼代理　癸○○
人
被　　　告　景宏土木包工業
被告兼代表　丁○○
人
上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服臺灣雲林地方法院
97年度訴字第12號中華民國98年6 月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第6576號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文




上訴駁回。
事 實
一、丑○○係昌億營造有限公司（下稱昌億營造）實際負責人（ 名義負責人為其妻陳淑貞），庚○○係唐朝營造有限公司（ 下稱唐朝營造）負責人，己○○係久德營造股份有限公司（ 下稱久德營造）負責人，分別為上開廠商之代表人或從業人 員。丑○○（另由原審審理）於民國93年09月間，有意承攬 雲林縣大埤鄉公所辦理發包，如附表編號03、04所示「吉田 村道路改善工程」、「頂巷部落農水路改善工程」2 項工程 ，除以昌億營造參與投標外，為符合政府採購法規定須達3 家以上合格廠商參與投標，始行開標之要求，並確保上開2 項工程均可由昌億營造順利得標，竟基於借用他人名義、證 件投標之犯意，於上開工程93年09月29日開標前數日，在雲 林縣斗六市庚○○所經營之唐朝營造公司處，同時向庚○○ 、己○○借用其等所經營之唐朝營造、久德營造之名義、證 件，分別參與該「吉田村道路改善工程」、「頂巷部落農水 路改善工程」之投標。而庚○○、己○○因受友人丑○○之 請託，乃分別基於意圖影響採購結果之犯意（起訴書誤載並 基於獲取不當利益之犯意），容許將其等所經營之公司名義 、證件出借予丑○○使用，配合丑○○之要求，充當上開2 項工程之陪標廠商，且為躲避查緝，皆依丑○○之要求，針 對上開工程除自行購買押標金支票，庚○○自行填寫如附表 編號03所示標價、己○○則指示其公司不知情之小姐填寫如 附表編號04所示標價後，寄出標函，分別參加附表編號03、 04所示工程之投標。嗣上開2 項工程於93年09月29日開標結 果，果由丑○○所經營之昌億營造各以決標金額新臺幣（下 同）1,606,500 元、2,126,000 元順利得標。二、案經檢舉由檢察官自動簽分指揮法務部調查局中部地區機動 工作組偵辦後起訴。
理 由
甲、程序方面
壹、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 及第159 條第1 項分別定有明文。本件證人丑○○於 民國96年12月4 日以被告身分接受檢察官訊問之筆錄（雲林 地檢署96偵5637號偵卷㈢第76頁），屬被告以外之人於審判 外之言詞陳述，且未經依法具結，應無證據能力。惟同日其 餘供述部分（同上案卷第77-79 頁），則係經檢察官以證人 身分訊問，並依法命其具結，且無顯不可信之情形，依同法



第159 條之1 第2 項規定，自有證據能力。
貳、刑事訴訟法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據」。本件被告己○○於96年12 月11日接受調查人員詢問時之供述，就其本身而言，並無傳 聞法則之適用，就其餘被告而言，則屬被告以外之人於司法 警察調查中所為之陳述，其供述內容經原審法院勘驗錄影光 碟結果，與在審判中完全否認之說法不符，惟就相關事實之 陳述較為完整，且無違法取供情事，為證明被告犯罪事實存 否所必要者，依上開法條規定，應有證據能力。參、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為 同法第159 條之5 所明定。除前開所列證據外，本件其餘被 告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於 本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷第225 頁背面 -226頁、259 頁），本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成時 之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適 當，均有證據能力。
乙、實體方面
壹、有罪部分（被告庚○○、唐朝營造、己○○、久德營造）：一、訊之被告庚○○固坦承擔任唐朝營造之負責人，且所經營之 唐朝營造曾以投標金額1,665,000 元，參與大埤鄉公所發包 如附表編號03所示「吉田村道路改善工程」之投標，嗣該工 程由同案被告丑○○所經營之昌億營造，以投標金額1,606, 500 元得標；被告己○○亦坦承擔任久德營造之負責人，其 所經營之久德營造曾以投標金額2,205,000 元，參與大埤鄉 公所發包如附表編號04所示「頂巷部落農水路改善工程」之 投標，嗣該工程由丑○○所經營之昌億營造，以投標金額2, 126,000 元得標等情。惟2 人均否認有公訴人所指違反政府 採購法之妨害投標犯行，辯稱：「並未出借公司之名義、證 件予丑○○，去陪標大埤鄉公所發包如附表編號03、04所示 工程，其等所經營之唐朝營造、久德營造確有自己參與各該 工程投標之意思」云云。
二、經查：
㈠同案被告丑○○於96年12月4 日檢察官偵查中證稱：「（陪



標廠商是怎麼處理的？詳細過程為何？）因為我沒有認識那 麼多人，所以我那時都是拜託一個姓『莊』的小包，他認識 很多營造廠商，我就請他幫我找其他的陪標廠商，這次他們 幫我，下次我就會幫他們，大家互相幫忙，他們要找陪標也 會找我。都是這些陪標廠商他們自己去領標，我會透過姓『 莊』的小包跟他們講我自己的標價，我會要求他們不可以寫 的比我高（低），押標金都是由他們自己先付，所以都是由 我來得標。如果還有其他不清楚內情的廠商有來投標，有標 的比我低的話，我沒有得標就算了。其中我只認識久德營造 己○○、唐朝營造庚○○，這2 家是我自己去拜託他們的， 應該有1 次以上，詳細的次數我現想不起來，其餘的廠商我 都是拜託莊先生去找的，... 」等語（雲林地檢署96偵5637 號偵卷㈢第78頁）。已明確證述曾「拜託」久德營造之被告 己○○及唐朝營造之被告庚○○，幫忙以其等所經營之公司 來陪標，使昌億營造得標大埤鄉公所發包之工程。 嗣於原審證稱：「（這7 件工程，你有找人幫你投標嗎？） 我是經過別人，因為我認識的人比較少、不多，所以我拜託 別人，而有兩個人是因為去那邊泡茶，聊出來，... 」、「 （是哪兩個人你是自己找的？）久德營造跟唐朝，就是庚○ ○及我們都稱阿源的」、「（是分別找，還同時？）是去那 邊坐，泡茶，那邊講，因我也隔很久沒有做了」、「（... 己○○就是你說的阿源？）是」、「（你到底跟庚○○、己 ○○講哪一件工程？）我記得92年還是93年」、「（到底是 哪一年？）我知道一個是綠美化，還有一次是我去那邊泡茶 ，應該是93年」、「（你剛才說泡茶的場合遇到庚○○、己 ○○兩人，是這樣？）對」、「（同一個場合遇到他們二人 ？）是」、「（哪個場合？）斗六，那時候我剛好去找庚○ ○，因我有時做工程，有時有問題去找他，就是庚○○的公 司」、「（己○○為何會在那裡？）他也會去那裡」等語（ 見原審卷三第171 頁背面、第184 頁背面、第185 頁），亦 證述其於93年間，曾去斗六被告庚○○所經營之唐朝營造公 司泡茶、聊天時，與被告庚○○、己○○同時談論到大埤鄉 公所發包工程之投標事宜。
㈡被告庚○○於96年12月11日調查中供稱：「我曾擔任過丑○ ○的下包，我負責的唐朝營造於93年間有參加大埤鄉公所發 包之『吉田村道路改善工程』招標，當時是丑○○於開標前 到我公司找我，告知大埤鄉公所有工程要招標」等語（見96 年偵字5637號偵卷㈢第145 頁、第146 頁），亦自承同案被 告丑○○曾於該「吉田村道路改善工程」開標前，前往唐朝 營造公司告知有關該項工程之招標訊息，核與丑○○上開證



述情節，大致相符。
㈢被告己○○於96年12月11日調查中之供述，經原審法院進行 偵訊內容勘驗結果，亦確實供稱：「啊他（指丑○○）就找 我說…這一件（指頂巷部落農水路改善工程），問我要不要 標，我就說好，我就叫小姐標看看」、「（現在就是…相挺 這樣而已啦？）嘿啊，啊就說要標，就去跟他標一下而已啊 」、「（沒有啦！啊你…不要跟其他的比較啦！說…這件他 當初…當初怎麼跟你講的？）啊就說這件叫我幫他寄一下而 已啊，啊我就叫小姐…」、「（叫你寄一下？）嘿啊，小姐 寫一寫就寄出去了啊！」、「（因…因…因為他筆錄他自己 也是說他有來找你，叫你要去陪標啦！）嘿啊，啊我…他來 找我…我承認啊！啊我就叫小姐…啊你就幫他寄一下這樣… 」等語（見原審卷三第315 頁背面、第316 頁正面、第317 頁正面）。自承同案被告丑○○於該「頂巷部落農水路改善 工程」開標前，有告知該項工程之招標訊息，並叫其「幫忙 」寄一下標單，己○○即指示公司小姐填寫該項工程之標單 後投寄等情無訛，核與丑○○於上開檢察官偵查中證述「有 拜託久德營造己○○陪標」等語，亦相吻合。
參以被告己○○於上開調查員詢問時，自承久德營造主要是 承作學校工程，對於道路、農水路改善等工程較不專業（見 原審卷三第316 頁），足認久德營造參與上開「頂巷部落農 水路改善工程」投標，顯然與平常從事之工程類型不符，應 係如丑○○所言，僅為提供公司名義、證件之陪標無訛。 ㈣如附表編號03、04所示工程之開標日期，均為93年9 月29日 ，其招標公告則均於同年9 月14日上網，有公開招標公告資 料及開標紀錄在卷可憑（見原審卷三第266 至271 頁），與 丑○○於原審證述：「當時是同時向被告己○○、庚○○告 知該2 項工程之招標訊息」等語相吻合。參酌唐朝營造參與 附表編號03所示「吉田村道路改善工程」之投標，其押標金 支票係93年09月27日之華僑銀行斗六分行票號TD0000000 號 支票，而久德營造參與附表編號04所示「頂巷部落農水路改 善工程」之投標，其押標金支票則係93年09月27日之華僑銀 行斗六分行票號TD0000000 號支票，有公訴人提出之「歐建 忠指述交付回扣款之八件工程投標明細（含陪標廠商）」資 料在卷可稽（見原審卷二第107 頁），足見唐朝營造參與附 表編號03所示工程、久德營造參與附表編號04所示工程投標 之押標金，係同時向華僑銀行斗六分行所申請無訛，益證丑 ○○確有同時拜託被告庚○○及己○○2 人幫忙陪標之情事 。
㈤丑○○嗣於原審及本院審理中雖改稱：「我是去那邊泡茶、



聊天時，告知庚○○、己○○他們說有網路工程招標，看他 們要不要標，並不是要他們幫忙陪標」云云。然查： 1.丑○○上開證言與其於96年12月4 日偵查中之證述內容，明 顯不符，其與被告己○○、庚○○為朋友關係，該次檢察官 偵訊又係主動到案說明（見96偵5637號偵卷㈢第71頁），所 述顯已經深思熟慮，有關拜託被告己○○、庚○○陪標等內 容，又係不利己○○、庚○○之證詞，自具有相當之可信性 。
2.雖丑○○於原審及本院審理中，就何以告知被告庚○○、己 ○○各該工程招標訊息之原因，陳稱：「就是說要做一起做 、共同去投標」、「大家一起來標看看」、「普通同行在一 起，網路上有標案都會互相告知」云云（見原審院卷三第17 1 頁背面、本院卷第314 頁背面）；惟若丑○○自己經營之 昌億營造於當時有意投標附表編號03、04所示工程，其再告 知被告己○○、庚○○有關上開工程之招標訊息，並單純請 求其等一起投標，則顯然會增加參與競標之廠商，使昌億營 造更不容易得標；丑○○上開所述，顯然有悖常情，並非可 採。
3.參以丑○○於檢察官偵查中另證稱：「之後6 件工程（指附 表編號02～07），我都有事先去跟阿忠（指同案被告歐建忠 ）講好我要承做，也都約定好要交付回扣給鄉長；在第二次 以後因為有跟阿忠講好，我才安排別人去陪標」等語（見96 偵5637號偵查卷㈢第77至78頁），核與同案被告歐建忠於檢 察官偵查中證稱：「丑○○他們如何借牌圍標，我不清楚， 這是他們自己去處理的，（為何這些工程的決標比如此之高 ？）大部分就是事先講好了，如果是競標的話不會這麼高標 到」等語相符（見96偵5637號偵查卷㈢第144 至145 頁）， 亦可證明丑○○就附表編號02～07所示工程，確有安排廠商 陪標之情形，若丑○○告知被告己○○、庚○○有關附表編 號03、04所示2 項工程之招標訊息，僅單純要被告己○○、 庚○○「一起來標看看」，豈非與事先安排廠商陪標，使昌 億營造確定可以得標之目的相違背？
4.被告庚○○、己○○自丑○○處得悉附表編號03、04所示工 程之招標訊息後，分別以唐朝營造、久德營造之名義及證件 ，參與附表編號03、04所示工程之投標，唐朝營造參與附表 編號03所示工程之投標金額1,665,000 元，與預算金額1,70 0,000 元之比率高達97.94 % 、久德營造參與附表編號04所 示工程之投標金額2,205,000 元，與預算金額2,250,000 元 之比率亦高達98.00 % ，而工程底價又比預算金額為低，此 為被告己○○、庚○○所明知，其等知悉丑○○會參與該2



項工程投標之情形下，猶以如此高比率之金額參與投標，最 後結果該2 項工程亦確由丑○○所經營之昌億營造得標，是 否有自己參與競標之真意，顯有疑問。依其結果觀察，亦足 認定丑○○於96年12月4 日偵查中所述：「久德營造己○○ 、唐朝營造庚○○，這2 家是我自己去拜託他們陪標的」等 語，較屬可信，嗣後於法院審理時陳稱：「並沒有要庚○○ 、己○○他們幫忙陪標」云云，顯係迴護庚○○、己○○之 詞，並非可採。
㈥綜上所述，被告庚○○、己○○並無以其等所經營之唐朝營 造、久德營造參與附表編號03、04所示工程投標採購案之真 意，僅為幫忙同案被告丑○○經營之昌億營造得標，而容許 將其等之唐朝營造、久德營造公司名義、證件出借予丑○○ 參加投標，使上開2 項工程招標案之投標廠商符合3 家以上 之規定，遂行丑○○順利標得上開2 項工程之目的。又丑○ ○與被告庚○○、己○○上開「借標」、「陪標」之行為， 係為使附表編號03、04所示工程之招標，符合政府採購法規 定須有合格廠商3 家以上投標，始得開標之規定，以形式上 符合規定，實質上卻無競價真意之方式參與投標，主觀上顯 有影響採購結果之意圖，應屬灼然。
㈦公訴意旨雖認被告庚○○、己○○上開陪標之行為，主觀上 有獲取不法利益之意圖云云，惟被告庚○○、己○○係因朋 友即同案被告丑○○之請託，始同意以其等公司之名義、證 件參與該2 項工程之投標，已如上述，並無證據證明被告庚 ○○、己○○主觀上有何獲取不法利益之意圖存在，此部分 主觀要件尚無法證明，難以認定。
三、論罪科刑：
㈠新舊刑法比較適用：
1.被告庚○○、己○○行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第 1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但 行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律 」。該條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應 一律適用新法第2 條第1 項規定，為「從舊從輕」之比較。 2.關於罰金刑部分，舊刑法第33條第5 款「罰金：1 元以上」 之規定，修正為「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算 之」，是依修正後之規定，與被告行為時之罰金罰鍰提高標 準條例第1 條前段及行政院、司法院據以發布提高刑法有關 罰金條文之罰金倍數10倍相比較，其罰金刑之最高度固未變 更，但最低度已由銀元10元即新臺幣30元（依現行法規所定



貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，銀元以新臺幣元之3 倍折算之），修正為新臺幣1,000 元，並以百元計算之，有 關科刑規範事項已有變更。比較新舊法結果，修正後之刑法 第33條第5 款規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1項 前段，應適用修正前刑法第33條第5 款之規定，計算被告所 犯罪名法定刑中罰金刑之範圍。
3.關於易科罰金之折算標準部分，修正前刑法第41條第1 項前 段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪， 而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職 業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一 元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易 科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前 段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍，即銀元 100 元以上300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，為30 0 元以上900 元以下折算1 日，惟95年07月01日修正公布施 行之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下 有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之 宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易 科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之 規定較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段，亦應適用 修正前刑法第41條第1 項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條 例第2 條前段規定，定其易科罰金之折算標準。 ㈡按政府採購法第87條第4 項係規定：「意圖影響決標價格或 獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商 不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒 刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」，是該罪之犯罪構 成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以 達成促使廠商不為投標或不為價格競爭之結果，始得成立。 若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則 出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思， 行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言 ，則與政府採購法第87條第4 項之犯罪構成要件不相符合， 此觀政府採購法第101 條第1 款就機關辦理採購，發現廠商 有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本 人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定，且政府採 購法第87條於91年02月06日在不變更該條第4 項內容之情形 下，復增列第5 項，規定：「意圖影響採購結果或獲取不當 利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑



，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義 或證件參加投標者，亦同。」，足徵修正前之政府採購法第 87條第4 項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明（最高 法院92年度臺上字第4044號判決）。
㈢是核被告庚○○、己○○所為，均係犯政府採購法第87條第 5 項後段之妨害投標罪。被告庚○○、己○○分別為被告唐 朝營造、久德營造之代表人，被告唐朝營造、久德營造因代 表人犯政府採購法第87條第5 項後段之罪，公司亦應依政府 採購法第92條規定，各科以同法第87條第5 項後段所定之罰 金刑。原審論以被告庚○○、己○○、唐朝營造有限公司及 久德營造有限公司上開違反政府採購法罪名，並審酌被告庚 ○○、己○○前科素行，因受友人丑○○請託，竟同意借用 其等所經營之公司名義、證件為丑○○陪標，影響公共工程 採購之公平性，使政府採購法為提升採購效率與功能，確保 採購品質之目的無法達成，及被告庚○○、己○○2 人因基 於幫助之立場而觸犯本罪，其本人及所經營之公司並未獲得 利益，兼衡被告2 人之智識程度、犯後態度等一切情狀，分 別量處被告庚○○、己○○有期徒刑5 月，並以其2 人之犯 罪時間均在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯 減刑條例第2 條第1 項第3 款減刑之要件，且無不予減刑之 例外情形，而依同條例第7 條規定，分別減為有期徒刑2 月 15日，及諭知有期徒刑如易科罰金，均以銀元300 元即新臺 幣900 元折算1 日；被告唐朝營造有限公司、久德營造有限 公司部分，各處以罰金新臺幣10萬元，均減為罰金新臺幣5 萬元。經核認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。被告庚○○ （唐朝營造有限公司）、己○○（久德營造有限公司）以其 等均係自己參與投標，並非陪標云云為由，提起上訴，指摘 原判決不當，均非有理由，應予駁回。
貳、不另為無罪諭知部分（被告庚○○、唐朝營造有限公司）：一、公訴意旨略以：被告庚○○基於意圖影響採購結果、獲取不 法利益之犯意，容許將唐朝營造之名義、證件出借予同案被 告丑○○使用，配合丑○○之要求，充當附表編號02所示「 大埤鄉松竹村綠美化工程」之陪標廠商，且為躲避查緝，依 丑○○之要求，針對該項工程填寫較高標價995,000 元，自 行購買押標金並寄出標函，而參加該項工程之投標，嗣該項 工程於92年12月30日開標結果，由丑○○之昌億營造以976, 000 元順利得標，因認被告庚○○此部分亦涉犯政府採購法 第87條第5 項後段之妨害投標罪、唐朝營造應依同法第92條 規定科以同法第87條第5 項後段之罰金刑等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不



能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。公訴人認被告庚 ○○、唐朝營造涉犯上開妨害投標罪嫌，無非以：㈠同案被 告歐建忠於96年11月29日偵查中之證述；㈡同案被告丑○○ 於96年12月4 日偵查中之證述；㈢被告庚○○於96年12月11 日調查及偵查中之供述；㈣同案被告歐建忠指述交付回扣款 之八件工程投標明細（含陪標廠商）1 份；㈤投標金額VS預 算金額分析表等為其論據。訊之被告庚○○固坦承其所經營 之唐朝營造，於92年12月間，以金額995,000 元參與附表編 號02所示「大埤鄉松竹村綠美化工程」之投標，嗣該項工程 由同案被告丑○○所經營之昌億營造以976,000 元得標等事 實，惟否認有借牌予丑○○陪標該項工程之犯行，辯稱：「 唐朝營造確實有要自己投標該項工程之意思，並非幫忙丑○ ○陪標」等語。
三、經查：
㈠丑○○於96年12月4 日檢察官偵訊時固證稱：「我曾拜託認 識的唐朝營造庚○○幫忙陪標附表的工程一次以上」，惟當 時亦表明「詳細的（陪標）次數我現在想不起來」（96偵56 37號偵卷㈢第78頁）；嗣於原審則明確證稱：「附表編號02 所示『大埤鄉松竹村綠美化工程』，唐朝營造庚○○參與投 標，並不是我找來陪標的」等語（見原審卷三第179 頁背面 ），就唐朝營造本件投標是否為陪標，並無法證明。 ㈡依政府採購法第48條規定，機關辦理招標除有法律規定不予 開標決標情形外，有3 家以上合格廠商投標，即應依招標文 件所定時間開標決標，第一次開標，因未滿3 家而流標者， 第二次招標則不受3 家以上廠商之限制。本件同案被告丑○ ○於原審已證述：「知道第一次公開招標要3 家以上廠商才 可以開標」等語，而如附表編號02所示「大埤鄉松竹村綠美 化工程」於92年12月30日之開標，係第二次公開招標，有該 項工程開標紀錄在卷可憑（見96偵5637號偵卷㈢第115 頁、 原審院卷三第265 頁），倘若丑○○已知悉該次開標為第二 次招標，其顯無另找被告庚○○以唐朝營造來陪標該項工程 之必要，又倘若丑○○疏未注意該次開標為第二次招標，或 不知第二次招標不受3 家以上廠商限制之規定，則除昌億營 造參與該項工程投標外，理應另找2 家以上之廠商參與陪標 ，始可達圍標之目的；惟該次工程之投標廠商除昌億營造外 ，僅有被告庚○○所經營之唐朝營造參與投標，並未達3 家 以上廠商參與投標。依此推論，可知被告庚○○所經營之唐 朝營造參與該附表編號02所示「大埤鄉松竹村綠美化工程」 之投標，是否確為幫忙丑○○陪標，尚存有合理之懷疑。



㈢公訴人所提出之其他事證，亦無法證明被告庚○○確有出借 唐朝營造之公司名義、證件，幫丑○○陪標如附表編號02所 示工程。此外，復查無其他證據足資證明被告庚○○有何公 訴人所指此部分之犯行，依上開說明，應認被告庚○○及唐 朝營造有限公司此部分之犯罪均屬不能證明，惟因公訴意旨 認此部分與前開經認定有罪部分有裁判上一罪之連續犯關係 ，爰不另為無罪之諭知。
參、無罪部分（被告乙○○、權威營造有限公司、壬○○、群福 營造有限公司、辛○○、谷源營造有限公司、子○○、全泰 土木包工業、癸○○、佳松營造有限公司、丁○○、景宏土 木包工業）：
一、公訴意旨略以：
㈠被告乙○○係權威營造有限公司（下稱「權威營造」，名義 負責人寅○○）實際負責人；被告壬○○係群福營造有限公 司（下稱「群福營造」，名義負責人丙○○）實際負責人； 被告辛○○係谷源營造有限公司（下稱「谷源營造」，名義 負責人戊○○）實際負責人；被告子○○係全泰土木包工業 （下稱「全泰土木」）負責人；被告癸○○係佳松營造有限 公司（下稱「佳松營造」，名義負責人甲○○）實際負責人 ；被告丁○○係景宏土木包工業（下稱「景宏土木」）負責 人，均係上開廠商之代表人或從業人員。
㈡丑○○於92年至94年期間，有意承攬大埤鄉公所辦理發包、 如附表所示之「石龜農地重劃區農路16等農水路改善工程」 、「大埤鄉○○○○○村○道路排水改善工程」、「大埤鄉 松竹村綠美化工程」、「吉田村道路改善工程」、「頂巷部 落農水路改善工程」、「大埤鄉○○村○道改善工程」、「 大埤鄉○○○○鎮村○道路排水及附屬設施改善工程」等7 項工程，竟基於對公務員違背職務行為交付賄賂之概括犯意 聯絡，透過歐建忠與鄉長陳樹吉接洽，雙方達成交付回扣之 協議，除「大埤鄉松竹村綠美化工程」因利潤較低，僅依工 程得標金額5%計算回扣款外，其餘6 件工程均依工程得標金 額一成計算應交付之回扣金額，以換取鄉長陳樹吉違背其職 務，內定丑○○所經營之「昌億營造」為上開工程得標廠商 之期約。
㈢嗣丑○○為確保上開工程均能由「昌億營造」順利得標，乃 與下游包商、真實姓名年籍不詳之莊姓成年男子共同基於借 用他人名義或證件投標之概括犯意聯絡，委由莊姓包商連續 多次於附表編號01、03～07所示工程開標日前數日，出面向 被告乙○○借牌1 次、向被告辛○○借牌4 次、向被告壬○ ○借牌4 次、向被告子○○借牌2 次、向被告癸○○借牌1



次、向被告丁○○借牌1 次，而參與投標。而被告乙○○（ 起訴書誤載為寅○○）、辛○○、壬○○、子○○、癸○○ 、丁○○等人分別基於意圖影響採購結果、獲取不當利益之 犯意，容許將渠等公司、行號之名義、證件出借予丑○○與 莊姓包商使用，分別配合丑○○之要求，充當上開6 項工程 之陪標廠商，並為躲避查緝，皆依丑○○或莊姓包商之要求 ，針對各項工程填寫如附表投標金額欄所示之較高標價、自 行購買押標金並寄出標函，分別參加附表編號01、03～07所 示公共工程之投標。嗣開標結果，均由丑○○之「昌億營造 」分別以如附表所示之決標金額順利得標。因認被告乙○○ 、辛○○、壬○○、子○○、癸○○、丁○○涉犯政採購法 第87條第5 項後段之妨害投標罪，被告權威營造、群福營造 、谷源營造、全泰土木、佳松營造、景宏土木等依政府採購 法第92條規定，亦應科以同法第87條第5 項之罰金刑等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於 被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據（最高法院30年上字第816 號判例）。刑事訴訟上 證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為 有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度， 而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪 證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認 定（最高法院76年度臺上字第4986號判例）。另刑事訴訟法 第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察 官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因 此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實 質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（ 最高法院92年臺上字第128 號判例）。
三、公訴人認被告乙○○、權威營造、壬○○、群福營造、辛○ ○、谷源營造、子○○、全泰土木、癸○○、佳松營造、丁 ○○、景宏土木等人涉犯上開妨害投標罪嫌，無非以㈠同案 被告歐建忠於96年11月29日偵查中之證述；㈡同案被告丑○ ○於96年12月04日偵查中之證述；㈢歐建忠指述交付回扣款



之8 件工程投標明細（含陪標廠商）1 份；㈣投標金額VS預 算金額分析表；㈤被告壬○○、辛○○、子○○於96年12月 11日調查及偵訊，癸○○、丁○○於96年12月12日調查及偵 訊時之供述等為其論據。
訊之被告乙○○固坦承其為權威營造之實際負責人，權威營 造有以附表編號01所示投標金額參與該項工程之投標而落標 ；被告壬○○坦承其為群福營造之實際負責人，群福營造有 以附表編號03、04、05、06所示投標金額參與各項工程之投 標而落標；被告辛○○坦承其為谷源營造之負責人，谷源營 造有以附表編號03、04、05、06所示投標金額參與各項工程 之投標而落標；被告子○○坦承其為全泰土木之負責人，全 泰土木有以附表編號05、06所示投標金額參與各項工程之投 標而落標；被告癸○○坦承其為佳松營造之實際負責人，佳 松營造有以附表編號07所示投標金額參與該項工程之投標而 落標；被告丁○○坦承係景宏土木之負責人，景宏土木有參 與附表編號07所示工程之投標，但因未附印模而落標等事實 ，惟均否認有公訴人所指借牌陪標之妨害投標犯行，均辯稱 ：「不認識昌億營造的丑○○或莊姓小包商，參與附表所示 工程之投標，都是自己有意要投標承攬，並沒有容許借牌幫 他人陪標之情形」等語。