臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上字第1號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 楊盤江律師
被 上訴 人 玫瑰共和國際事業有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 鐘登科律師
複 代理 人 丙○○
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國九十八年十一
月五日臺灣臺中地方法院第一審判決（九十八年度重訴字第三六
八號），提起上訴，本院於九十九年五月二十五日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：
㈠兩造於民國九十六年二月九日，簽訂合作備忘錄（下稱備 忘錄），約定於中國大陸境內，共同經營古典玫瑰園中國 大陸控股公司，資本額新臺幣（下同）五億元，其中營運 資金二億元如何到位及運作細節等，於公司第一次股東會 中討論決定。被上訴人則於同年四月七日，由訴外人黃騰 輝代表與伊及訴外人黃騰瑩、翁一緯、吳俊賢（下稱吳俊 賢等五人）召開第一次股東會籌備會議，會中決議關於經 營資金到位事宜保留討論；同年五月四日召開第二次股東 會，確認股東結構「ＲＨ」即被上訴人持股比例為五五％ ，「學承」即伊及翁一緯、吳俊賢所開設之學承電腦短期 補習班（學承補習班），持股比例為四五％，並製作如原 判決附表（下稱附表）所示之營運資金到位時間表。嗣於 同年五月二十九日簽訂公司章程，約定公司之中文名稱為 玫瑰園中國控股公司，英文名稱為Rose House China Holdings Co.,Ltd（下稱玫瑰園公司），設立地點為薩 摩亞（Samoa），合資成員代表為伊二三．二八％、黃騰 輝五十％、關長華及黃騰瑩各二％、甲○○一％、翁一緯 一二．四一％、吳俊賢九．三一％，並再度確認上開資金 到位時間表。
㈡第二次股東會所訂立之股東合同草案及公司章程，均使用 合資成員代表，足證各出名人乃兩造之成員代表，與兩造 內部間之關係固屬股東關係，但兩造方為合資契約之當事 人。況依公司章程記載，黃騰輝、關長華、黃騰瑩、甲○ ○之持股合計五五％，但營運資金到位時間表，仍僅記載
黃騰輝持股比例為五五％，足見黃騰輝自始即係代表被上 訴人出資。玫瑰園公司在薩摩亞登記控股公司之股東，為 Rose House International Enterprise Ltd.，持股 比例五五％、Wealth Sky International Co.,Ltd，持股 比例四五％，與公司章程所訂合資成員代表及出資比例不 同，然仍維持五五％及四五％之比例，益證黃騰輝係代表 被上訴人出資。至其餘董事，則均為兩造各自推出之人選 ，不影響兩造為合資契約當事人之事實。又伊業據備忘錄 及約定之出資比例，給付被上訴人一億三千五百萬元，被 上訴人以三十一項商標權及大陸地區經營權作價一億六千 五百萬元投資玫瑰園公司，再以伊支付款項中之六千萬元 ，支付玫瑰園公司營運資金二億元中被上訴人應負擔一億 一千萬元部分之六千萬元，尚欠五千萬元，自應由被上訴 人支付。
㈢玫瑰園公司於九十八年二月十日召開股東會，改選翁一緯 為董事長，惟黃騰輝拒不辦理代表人變更等相關手續，且 黃騰輝於同年十一月三日，非法通知於同年月八日召開股 東大會，討論事項為董事會改選，惟黃騰輝並無召集權， 且董事任期未滿二年，其召集顯屬非法，伊及翁一緯、吳 俊賢於同年十一月九日，以國史館郵局第八二八號存證信 函，通知黃騰輝不承認其任何決議。是黃騰輝自命為董事 長，自屬無效，無權代表玫瑰園公司否認被上訴人之出資 義務。又兩造均依備忘錄之內容履行，該備忘錄並非預約 ，且伊於簽約時不知上揭三十一項商標權及經營權為黃騰 輝所擁有。
㈣被上訴人應於九十七年十二月三十一日、九十八年三月三 十一日到位之資金各一千萬元，然迄未給付等情。爰依備 忘錄及民法第二百六十九條第一項規定，求為命被上訴人 應給付玫瑰園公司二千萬元，及加給其中一千萬元自九十 八年一月一日起、另一千萬元自同年四月一日起算法定遲 延利息，暨願供擔保請准為假執行宣告之判決。二、被上訴人則以：
㈠上訴人並未給付伊款項，兩造亦未於九十六年五月三十一 日完成正式合約之簽約，更未依備忘錄第二條第二‧四項 之約定召開股東會，討論資金到位之問題，故備忘錄於法 律性質上僅為預約，並非正式合約。再兩造除簽訂備忘錄 外，迄未執行備忘錄之任何內容，且已合意解除備忘錄之 協議，而玫瑰園公司股東結構亦已另行組成，故玫瑰園公 司與伊無關。
㈡依第二次股東會議記錄記載，出席股東為吳俊賢等五人，
伊非玫瑰園公司之股東，亦未曾參與該第二次股東會議。 再依玫瑰園公司章程第一條約定，合資成員代表為上訴人 及黃騰輝、關長華、黃騰瑩、甲○○、翁一緯、吳俊賢（ 下稱翁一緯等七人）；第二條亦明定翁一緯等七人，將於 薩摩亞設立大陸地區合資經營控股公司，顯見伊並非玫瑰 園公司之合資成員。即依玫瑰園公司控股架構所示，股東 之組成為上訴人、翁一緯、吳俊賢及黃騰輝，並由上訴人 與翁一緯、吳俊賢另行成立境外投資公司，再由該境外投 資公司將依備忘錄原應付予伊之訂金，轉為給付黃騰輝在 薩摩亞所設立之Rose House International Enterprise Ltd.，故玫瑰園公司之資金到位時間表，將九十六年二月 九日之二千七百萬元，改轉作為上訴人及翁一緯、吳俊賢 支付二千七百萬元予該公司之第一期商標權利金，且上訴 人、翁一緯及吳俊賢已將一億三千五百萬元之商標權利金 ，透過渠等所設立之境外投資公司，全部給付予上揭公司 完畢，足證玫瑰園公司之投資，乃黃騰輝個人之行為，與 伊無關，伊自無依該第二次股東會議之內容，對玫瑰園公 司負出資之義務。
㈢「ＲＨ」係指「古典玫瑰園集團」之意，並非指伊公司。 且玫瑰園公司已設立完成，其股東主體結構、各股東之持 股比例、商標權作價出資之主體等事項，均與備忘錄所約 定不同，更與伊無涉。況備忘錄並非民法第二百六十九條 之利他契約，即玫瑰園公司亦於九十九年二月二十五日， 以臺北仁杭郵局第九０八號存證信函通知上訴人，清楚表 示玫瑰園公司對伊並無任何債權或權利主張，是玫瑰園公 司並無意接受上訴人所稱之契約利益。
㈣九十八年二月十日股東會議時，玫瑰園公司之各股東已約 定，九十六年五月二十九日所簽訂之股東合同失效，並發 還舊約合同的履約股金本票，是九十六年五月二十九日所 定之出資計畫即已停止。縱認伊為玫瑰園公司股東之一， 然依公司法第一百四十一條、第一百四十二條及第二百七 十六條規定，伊仍無繳納股款之義務等語，資為抗辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，兩造於本院各 聲明如下：
㈠上訴人方面：
①原判決廢棄。
②被上訴人應給付玫瑰園公司二千萬元，及其中一千萬元 自九十八年一月一日起、另一千萬元自同年四月一日起 均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
③第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
④上訴人願供擔保請准為假執行之宣告。
㈡被上訴人方面：
①上訴駁回。
②第二審訴訟費用由上訴人負擔。
③如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。四、兩造不爭執之事實：
㈠黃騰輝以被上訴人名義，於九十六年二月九日與上訴人簽 訂備忘錄，約定在中國大陸境內共同經營古典玫瑰園中國 大陸控股公司，資本額五億元，其中營運資金二億元如何 到位及運作細節等，於公司第一次股東會中討論決定。 ㈡古典玫瑰園中國大陸控股公司於九十六年四月七日，召開 第一次股東會籌備會議，與會人員為吳俊賢等五人，會中 決議關於經營資金到位事宜保留討論。同年五月四日召開 第二次股東會議，與會人員為吳俊賢等五人，會中確認股 東結構「ＲＨ」持股比例為五五％、「學承」持股比例為 四五％，並製作如附表所示之營運資金到位時間表。 ㈢古典玫瑰園中國大陸控股公司合資成員翁一緯等七人，於 九十六年五月二十九日，訂立公司章程，約定公司之中文 名稱為玫瑰園公司，英文名稱為Rose House China Holdings Co.,Ltd，設立地點為薩摩亞，並再度確認上 開資金到位時間表，各股東持股比例為上訴人二三．二八 ％、黃騰輝五十％、關長華及黃騰瑩各二％、甲○○一％ 、翁一緯一二．四一％、吳俊賢九．三一％。
㈣玫瑰園公司在薩摩亞登記控股公司之股東為Rose House International Enterprise Ltd.，持股比例五五％，及 Wealth Sky International Co.,Ltd，持股比例四五％。五、得心證理由：
㈠按以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向 第三人為給付，其第三人對於債務人，亦有直接請求給付 之權。民法第二百六十九條第一項固著有明文。惟利他契 約為要約人與債務人間之契約，其是否成立，仍應就要約 人與債務人間，有無向第三人給付之合意而為判斷，要無 疑義。
㈡經查：
①黃騰輝以被上訴人名義，於九十六年二月九日與上訴人 簽訂備忘錄，約定在中國大陸境內，共同經營古典玫瑰 園中國大陸控股公司，資本額為五億元，上訴人投資金 股權比例為三十％，其中營運資金二億元如何到位及運 作細節等，於公司第一次股東會中討論決定等情，為兩 造所不加爭執，已如上論，復有備忘錄存卷可稽（原審
卷第十頁至第十二頁）。顯然該備忘錄僅係互約出資， 在中國大陸境內，共同經營古典玫瑰園中國大陸控股公 司，核與首揭民法第二百六十九條第一項所定利他契約 之構成要件，顯不相符，至為灼然。
②古典玫瑰園中國大陸控股公司於九十六年四月七日，召 開第一次股東會籌備會議，再於同年五月四日召開第二 次股東會議，與會人員均為吳俊賢等五人。其後，古典 玫瑰園中國大陸控股公司合資成員翁一緯等七人，又於 同年五月二十九日，訂立公司章程，約定各股東持股比 例為上訴人二三．二八％、黃騰輝五十％、關長華及黃 騰瑩各二％、甲○○一％、翁一緯一二．四一％、吳俊 賢九．三一％。而玫瑰園公司在薩摩亞登記控股公司之 股東，為Rose House International Enterprise Ltd.，持股比例五五％及Wealth Sky International Co.,Ltd，持股比例四五％等事實，亦均為兩造所不加 爭執。再依玫瑰園公司之公司章程第一章總則記載：翁 一緯等七人為在中國大陸地區，共同投資經營古典玫瑰 園連鎖事業，同意在薩摩亞共同投資創建古典玫瑰園大 陸地區合資控股公司，暨第二章合股的成員、資金到位 時間表及各股東簽發之營運資金擔保本票等內容觀之， 黃騰輝均係以其個人名義參與投資（原審卷第三八頁、 本院卷㈠第八五、八六、一一六頁），且黃騰輝非被上 訴人之法定代理人乙節，復為上訴人所不爭。是黃騰輝 雖以被上訴人名義與上訴人簽訂備忘錄，但玫瑰園公司 之股東成員及投資比例，業與備忘錄不同，且被上訴人 既非玫瑰園公司之股東，自無依該公司章程出資之義務 ，不待贅論。
③至上訴人雖主張黃騰輝為被上訴人之實際負責人，故被 上訴人應為合資成員等語，然並未提出其他證據以供審 酌，尚難徒憑其片面之詞，即逕執為有利於上訴人之認 定，要屬當然。
④綜上所述，本件備忘錄之法律上性質，既非民法第二百 六十九條第一項之利他契約，而被上訴人復非玫瑰園公 司之投資股東，是上訴人主張依備忘錄及上揭民法規定 ，請求被上訴人應給付玫瑰園公司二千萬元，及其中一 千萬元自九十八年一月一日起、另一千萬元自同年四月 一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息， 為無理由，應予駁回。本件上訴人之訴，既經駁回，其 假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴 人敗訴之判決，經核於法洵無違誤。上訴意旨指摘原判
決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，與判決結果 不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 張浴美
法 官 李寶堂
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林振甫
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
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