臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上易字第168號
上 訴 人 丙○○
被 上訴人 祭祀公業三王公
祭祀公業陳溪南公
上二人共同
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 石娟娟律師
複 代理人 乙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年2月8
日臺灣臺中地方法院第一審判決（98年度訴字第1613號）提起上
訴，本院於99年5月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業未依該 條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者 ，仍不失為非法人團體，自有當事人能力。是以祭祀公業為 當事人者，法院作裁判書時，若祭祀公業尚未登記為法人者 ，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人 為其法定代理人（最高法院98年度台上字第2437號判決意旨 、97年度第 2次民事庭會議決定參照）。查本件被上訴人 均尚未辦理登記為祭祀公業法人，揆諸首開說明，仍屬非法 人團體，具有當事人能力，並應逕列其公業名義為當事人， 而以管理人甲○○為其法定代理人，合先敘明。乙、實體方面
壹、被上訴人主張：（一）上訴人明知其未取得律師資格，不得 執行律師業務，竟以「律師」名義，開設律師事務所、接受 全國性廣播節目之專訪以對外招攬業務，並藉由參與各項社 團之機會，佯稱其與法界熟識，而對外招搖撞騙。伊公業之 管理人甲○○因誤信上訴人具律師資格，而自95年4月起陸 續委託其辦理伊公業及所衍生之管理人之民、刑事訴訟及法 律事務，並支付如附表所示之各項律師酬金及費用，其中被 上訴人祭祀公業三王公、祭祀公業陳溪南公依序各共支付新 台幣（下同）2,065,321元、19萬元。又被上訴人祭祀公業 三王公支付如附表編號四、六之286,321元、50萬元，乃上 訴人各訛稱需支付與訴外人陳智光、為辦理阻止公業土地被 徵收等事由而收取，嗣因上訴人並未轉交該款項或辦理該事 項，經伊管理人於96年8月間偕同證人陳儒傑等人前往要求
返還此部分保管款，惟，上訴人僅願退還60萬元。嗣伊於97 年4月間知悉上訴人並無律師資格而知受騙後，除對上訴人 聲請假扣押，並與其洽談撤銷委任及賠償事宜，兩造原已初 步口頭合意解除雙方之委任關係，上訴人並同意退還前已收 取之全部酬金作為賠償，惟，嗣上訴人不僅未依約定時間前 來書立書面和解書，致兩造間未成立和解契約外，亦遲未退 款。（二）上訴人以詐欺方式，使伊陷於錯誤，一再委託其 辦理事務，並支付上開本無欲支出之律師酬金及相關費用， 致伊受有前開金額之損害，伊自得依民法第184條第1項前段 規定，請求其賠償。縱認兩造於96年8月間就編號四、六合 計786,321元部分達成以60萬元和解，經扣除後，上訴人仍 須賠償被上訴人祭祀公業三王公1,279,000元；又斯時伊尚 不知遭上訴人詐騙，自無可能就系爭其他款項與上訴人一併 達成和解；至上訴人所提出如附件一、二之手寫資料，並未 列出系爭全部項目，亦未就和解內容為約定，實無從據以推 論兩造已就系爭全部款項達成和解。另伊已對上訴人為撤銷 受其詐欺所為委任其處理業務之意思表示之通知，兩造間委 任關係既因意思表示撤銷而不復存在，則依民法第179條不 當得利之規定，上訴人亦有返還前揭受領酬金之義務。（三 ）伊已另對上訴人提出詐欺及違反律師法之告訴，而由臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第8761號、28151 號提起公訴等情，爰依民法第184條第1項前段、第179條等 規定競合提起本件訴訟，請求擇一為命上訴人應給付被上訴 人祭祀公業三王公1,279,000元、祭祀公業陳溪南公19萬元 ，及均自96年4月15日起至清償日止，按年息5%加計遲延利 息之判決（原審判決命上訴人應給付被上訴人祭祀公業三王 公919,590元本息、祭祀公業陳溪南公15萬元本息，駁回被 上訴人其餘之訴，未據聲明不服，已告確定）。貳、上訴人則以：（一）伊否認有對外（包括對被上訴人之管理 人甲○○）偽稱為律師之情事，亦未以律師名義，開設律師 事務所、為廣播或演講以招攬業務。伊於96年7月至9月間主 持廣播節目，另於同年7月23日以台中中科扶輪社社友之身 分而接受其他廣播節目之訪問，並經中國時報記者於同年月 24日報導，而伊提供予上開記者之個人資料中，提及伊為「 台中市商業會法規研議委員會副主任委員」，並有伊針對「 教師籌組工會、學校辦理學童午餐採購」等議題之論述，可 能因此致該記者誤認伊具律師資格而為錯誤報導，而伊因平 日繁忙，對傳播媒體誤報伊為律師一節，實難以注意。甲○ ○自十幾年前經人介紹認識伊時起，即知悉伊不具律師資格 ，惟仍願委託伊處理上開事務，伊始本於委任關係收受系爭
款項。（二）又兩造曾於96年7月26日會帳，就系爭全部款 項達成以60萬元和解，有如判決附件二之計算表可證，詳言 之：⒈附表編號一、二、八、九部分之款項，因被上訴人並 無意見，並不主張退還，故未記載於附件二中。⒉就被上訴 人有意見之其他款項，逐項討論、扣減：⑴附件二所載「95 /5/3告陳百榮50,000元－20,000元＝30,000元」係針對附表 編號三、「95/8/7：286,321元－10,731元（代書費）＝275 ,590元」係針對編號四、、「96/4/14：60,000元－25,000 元＝35,000元」係針對編號十二、「96/2/26：80,000元－ 20,000元＝60,000元」係針對編號十、「96/3/30：150,000 元－60,000元＝90,000元」係針對編號十一之款項所為會算 。⑵附件二記載「95/5/3～95/12/18共650,000元－450,000 元＝200,000元」，即「95/5/3～95/12/18」期間之款項， 包括附表編號三、四、五、六、七，合計之金額為613,000 元（按編號三、五、七之合計金額始為該數額），此期間內 伊所收取之全部款項，共僅應退還20萬元，另編號四、六之 款項，均係寄託之法律關係，編號四之286,321元，伊僅係 代為保管以備訴外人陳智光隨時可來領取，編號六之預備金 50萬元，經伊協助處理更正公業土地所有權人、撤銷徵收等 事宜後，被上訴人同意不予取回，此觀該筆款項於附件一中 被劃掉即知。⒊全部清算完結，合計690,590元，兩造合意 以60萬元解決。嗣伊已依被上訴人之管理人甲○○指示交付 3紙面額合計60萬元之支票予訴外人祭祀公業陳六房公（為 被上訴人祭祀公業之上位祭祀公業）收受，被上訴人自不得 再請求伊返還其餘款項。況伊向被上訴人收取之各項費用， 包含有繳交予法院或地政機關之規費及裁判費等費用在內， 僅係伊因已和解而未保留相關資料致無法與伊實際受領之報 酬區分，但該部分既非伊所受之報酬，伊自無返還義務。再 者，被上訴人既要求伊賠償損害，自應敘明伊究竟未完成其 何項委任事務、以致其受有損害。（三）檢方起訴伊之內容 並不實在，檢方及被上訴人之證人均係被上訴人公業之人員 ，且其中證人陳偉彬與伊有借款糾紛，其等證言顯有偏頗等 語，資為抗辯。
參、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果， 認被上訴人本於侵權行為之法律關係，訴請上訴人給付被上 訴人祭祀公業三王公 919,590元、祭祀公業陳溪南公15萬元 ，及均自96年4月15日（即被上訴人所為最後一筆款項給付 之翌日）起至清償日止，各按週年利率5%計算之利息範圍內 ，為有理由，爰予准許；逾此部分所為請求，則非有理，應 予駁回。而為被上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決。並因所
命給付之金額未逾50萬元，而依職權就命上訴人給付被上訴 人祭祀公業陳溪南公部分宣告假執行；另依被上訴人祭祀公 業三王公及上訴人之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予 假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明 求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上 訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：（一）上訴駁回 。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造不爭執之事項
一、上訴人不具律師資格，曾經被上訴人委託處理上開法律事務 ，並有收受被上訴人提出之收據所示、即如判決附表所示之 款項。
二、被上訴人之管理人甲○○、上訴人曾於96年7月26日協同訴 外人陳儒傑（訴外人陳六王公之派下員，原亦被列為被上訴 人之派下員，嗣清查派下員資格後剔除）、陳正綱（被上訴 人等之派下員）、--陳偉彬、--廖茂勛等人進行協議，並由 訴外人陳儒傑書寫如附件一、二所示除附件一下方所載「5 個人的存證信函」等字樣、附件二下方「丙○○應給付上列 金額」外之其餘內容，而經上訴人、訴外人陳正綱、廖茂勛 簽名於附件二之最下方。嗣上訴人給付3紙受款人載為「祭 祀公業陳六房公管理人：甲○○」、面額合計60萬元之支票 予被上訴人（原審卷第65頁支票影本、第86、88、90、129 頁筆錄參照）。
伍、本院得心證之理由：
本件兩造所爭，厥在：（一）上訴人是否使被上訴人誤信其 為律師，陷於錯誤，而委任其執行附表所列之民事事務，並 交付附表所列之律師酬金及代辦費用而受有損害？（二）兩 造就上開損害，是否已於96年7月26日會帳達成由上訴人給 付上述之60萬元後，被上訴人拋棄其餘請求（權利）之和解 ？二端：
一、關於上訴人是否佯以律師身份，使被上訴人陷於錯誤，委以 附表所列之律師事務而受有交付該律師酬金及代辦費用之損 害方面：
（一）查上訴人係早於十幾年前經立法委員蔡明憲服務所介紹， 而認識被上訴人之法定代理人甲○○，而為其處理學產基 金會徵收土地之案件，當時上訴人為一家私人公司之法務 主任，當時立委蔡明憲及其助理丁○○固未介紹上訴人為 律師乙節，固據上訴人於本院準備程序中聲請證人丁○○ 到庭供證明確。惟依證人丁○○所證，其二人為甲○○介 紹時，要只未正面介紹上訴人為律師而已。反面言之，其
二人亦未正面說明上訴人並非律師。參以：證人陳偉彬於 原審已供證：「…管理人甲○○介紹被告給我認識，並且 告訴我，被告是廖律師，被告當時在場聽到甲○○稱他為 律師並沒有否認…被告後來有給我他的名片，但名片上並 沒有印律師的頭銜…我曾到過被告的辦公室…辦公室內只 有被告一個人，我沒有看到其他工作人員，我當時有問他 為何沒有掛律師事務所的招牌，他跟我說他沒掛招牌工作 都做不完了，如果掛招牌的話還要額外雇用人員…我見到 被告的時候我也都是稱他為廖律師…祭祀公業也曾開過大 會，在會中管理人也有介紹被告為廖律師，當時他也沒有 口頭否認，只是點頭…被告本身並沒有親自告訴我他自己 是律師，都是別人介紹被告是律師時，他沒有否認，只是 點點頭」證人陳儒傑亦到庭證述：「…我被列為原告派下 員的期間，管理人甲○○帶我去被告在陳平厝的辦公室去 ，因為原本公業的帳簿登記及記帳人陳智光代書（非派下 員）出了問題…發生糾紛…有部分款項派下員領走了，有 部分人員拒領，有的人則是還沒來領，因為我比較年輕， 所以我跟甲○○說我自願幫他處理這些費用的發放處理， 後來甲○○告訴我說他有認識一位廖律師，廖律師就是被 告，甲○○就帶我一起去找他…甲○○跟我介紹被告就是 廖律師，被告並沒有否認他不是律師…當時我們有把和陳 智光的糾紛告訴被告，並且希望能從陳智光手中把三王公 的權狀拿回來，被告告訴我們他可以處理，他說會幫我們 先寄存證信函，他也有告訴我們說會打官司…我的確有在 祭祀公業的大會中聽到人家介紹被告是廖律師，被告當時 看起來還滿高興的，而且面帶笑容，並且站起來還跟公業 的人員說話，並且表明相關的糾紛現在由他處理，請大家 放心…我曾和被告通過電話，電話中我也都是稱呼他為律 師，他都沒有否認…」；證人陳正（振）綱亦結證：「… 我是在96年1月13日後才知道管理人有委託被告處理一些 法律上的訴訟案件。因為96年1月13日我們開派下大會， 被告以律師身分發言說他替我們公業處理土地糾紛訴訟的 問題。我進到會場的時候被告已經和管理人站在台上作說 明，後來我和被告坐在一起，我有請教他主要從事哪方面 的案件…他當時告訴我他都是從事土地方面的律師業務」 等情觀之，上訴人乃對他人稱呼其為「律師」均未予以否 認，且對外致意及表明相關法律上糾紛現在由其處理云云 ，客觀上足認上訴人確有不具律師資格而使人誤信其為律 師，並自95年4月起陸續受被上訴人之委託而辦理該祭祀 公業及所衍生之管理人甲○○之民、刑事訴訟與存證信函
等法律事務之情事。所稱：無以律師名義，開設律師事務 所，亦未以律師名義在外招攬業務云云，核非可採。（二）查上訴人故意隱瞞其不具律師資格之重要事項，冒充律師 ，致他人誤以為其為律師，進而委任其處理法律訴訟，以 詐取鉅額報酬及代辦費用。顯係基於詐欺及違反律師法之 犯意，意圖營利及為自己不法之所有，冒充律師處理訴訟 事件。所涉違反律師法及詐欺取財罪嫌，亦經臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官以98年度偵字第28151號及98年度偵 字第8761號提起公訴在卷。核上訴人所為自屬不法侵權行 為，並致被上訴人受有上開給付金額之損害，二者間具有 相當因果關係存在，是被上訴人依民法第184條侵權行為 規定請求上訴人賠償損害，自非無據。
二、關於被上訴人是否已以接受上訴人給付60萬元為賠償，而放 棄其餘請求（權利）方面：
（一）上訴人主張兩造關於附表所列之全部仟萬，兩造已於如附 件一、二所示之協商時達成由伊給付60萬元之和解，無非 以所提出上開二紙附件之記載為據，惟此為被上訴人所否 認，並以上述各情置辯。茲按，稱「和解」者，謂當事人 約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；是 和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契 約所定明權利之效力，民法第736條、第737條分別定有明 文。而和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性 之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，屬「創設 性之和解」；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和 解時，則屬「認定性之和解」。故以原來明確之法律關係 為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得 依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和 解結果相反之認定而已。又和解之範圍，應以當事人相互 間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點或尚未發生爭執之 法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解 決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該 權利已因和解讓步視為拋棄而消滅（最高法院57年度台上 字第2180號判例意旨參照）。經查：依卷附上訴人所提出 由證人陳儒傑所手寫如附件一、二所示之各筆款項明細表 及扣款內容觀之，兩造固曾就上訴人所收取之款項進行確 認及協商無訛。其中，依附件一之內容所示，被上訴人所 據以主張如附表所示之各筆款項，除編號十一及十二所示 之二筆款項（各為150,000元及60,000元）外，其餘編號 一至十所示之10筆款項，均已由證人陳儒傑將之列計於附 件一之上，而編號十一及十二所示之2筆款項（各為150,0
00元及60,000元），亦由證人陳儒傑於同日所繕寫之附件 二上半部，將之列計其上。客觀上足認兩造已就上訴人所 收取如附表所示之各筆款項，進行確認及協商。又，再依 附件二之上半部所示，就下列各筆款項記載有如下之扣除 金額，並記載下列款項扣除後之餘額為「690,590元」， 即：①95年5月3日之50,000元，扣20,000元；②95年8月7 日之286,321元，扣10,731元；③96年4月14日之60,000元 ，扣25,000元；④96年2月26日之80,000元，扣20,000元 ；⑤96年3月30日之150,000元，扣60,000元；⑥95年5月3 日至95年12月18日共650,000元，扣450,000元。又依附件 二下半部所示，其上記載「共220,000元3張支票＝660, 000元」，而上訴人實際所開立之3紙支票，面額各為200, 000元，合計為600,000元。參諸以上各情，固堪認兩造已 就上訴人所收取如附表所示之各筆款項，進行確認及協商 ，並達成被上訴人同意扣除上述20,000元、10,731元、25 ,000元、20,000元、60,000元及450,000元扣款之協議。 至於未列計扣除金額之其他各筆款項，尚無從逕認被上訴 人有捨棄請求之意，參諸證人陳正（振）綱於原審到庭， 亦明確結稱：由上訴人給付60萬元係針對附表四、六二項 其所收之78萬元款項扣除其所主張已交予法院之裁判費18 萬而和解，未包括其餘款項在內等語甚詳（見一審卷第12 8頁反面）外，並據上訴人所聲請之證人丁○○於本院準 備程序中到庭供明：當時兩造協商確認時，未提及由上訴 人給付60萬元後，其他部分即一筆勾銷等語（見本院卷第 55頁），是被上訴人主張兩造未就全部請求由上訴人給付 60萬元，而被上訴人即拋棄其餘請求權之和解乙節，堪信 為真。基此計算：
①、被上訴人祭祀公業三王公所給付予上訴人之各筆款項 ，原合計為2,065,321元，而祭祀公業三王公所同意 扣除之金額計為565,731元（即上述扣款所示之①20, 000元＋②10,731元＋③25,000元＋⑤60,000元＋⑥ 450,000元＝565,731元），是祭祀公業三王公本得請 求上訴人給付之金額計為1,499,590元（計算式：2,0 65,321元－565,731元＝1,499,590元）。再扣除上訴 人所業已給付之3紙支票600,000元中之580,000元（ 計算式：600,000元－祭祀公業陳溪南公部分之扣款2 0,000元＝580,000元），則祭祀公業三王公所得請求 上訴人再行給付之金額應為919,590元（計算式：1,4 99,590元－580,000元＝919,590元）。 ②、祭祀公業陳溪南公所給付予上訴人之各筆款項，原合
計為190,000元，而祭祀公業陳溪南公所同意扣除之 金額為20,000元祭祀公業陳溪南公本得請求上訴人給 付之金額計為170,000元（計算式：190,000元－20,0 00元＝170,000元）。再扣除上訴人所業已給付之3紙 支票600,000元中之20,000元（計算式：600,000元－ 祭祀公業三王公部分之扣款580,000元＝20,000元） ，則祭祀公業陳溪南公所得請求上訴人再行給付之金 額應為150,000元（計算式：170,000元－20,000元＝ 150,000元）。
陸、基上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，訴請上訴人 給付祭祀公業三王公919,590元，應給付祭祀公業陳溪南公 150,000元，及均自96年4月15日（即被上訴人所為最後一筆 款項給付之翌日）起至清償日止，各按週年利率百分之5計 算之利息範圍內，為有理由，應予准許。原審法院就此部分 因而為上訴人敗訴之判決，命其如數給付，並分別依兩造陳 明及依職權，為准予假執行及免假執行之宣告，依法並無不 合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決上開為其敗訴部分為不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449第1項、第78，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 李平勳
法 官 朱 樑
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳妙瑋
中 華 民 國 99 年 6 月 9 日
Ｖ
附表
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│編號│日期(民國) │交付款項之人 │項目及金額(新臺幣元)│
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│一 │95年4月10日 │祭祀公業陳溪南公│存證信函4,000元 │
│ │ │ │律師酬金50,000元 │
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│二 │95年4月20日 │祭祀公業陳溪南公│存證信函6,000元 │
│ │ │ │律師酬金50,000元 │
│ │ ├────────┼──────────┤
│ │ │祭祀公業三王公 │存證信函6,000元 │
│ │ │ │律師酬金50,000元 │
├──┼──────┼────────┼──────────┤
│三 │95年5月3日 │祭祀公業三王公 │律師酬金50,000元 │
├──┼──────┼────────┼──────────┤
│四 │95年8月7日 │祭祀公業三王公 │提供訴外人陳智光領取│
│ │ │ │286,321元 │
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│五 │95年8月28日 │祭祀公業三王公 │律師酬金362,000元 │
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│六 │95年11月13日│祭祀公業三王公 │預備金500,000元 │
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│七 │95年12月18日│祭祀公業三王公 │律師酬金101,000元 │
│ │ │ │律師酬金100,000元 │
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│八 │96年1月15日 │祭祀公業三王公 │律師酬金100,000元 │
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│九 │96年2月7日 │祭祀公業三王公 │代墊提存金利息 │
│ │ │ │300,000元 │
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│十 │96年2月26日 │祭祀公業陳溪南公│律師酬金80,000元 │
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│十一│96年3月30日 │祭祀公業三王公 │律師酬金150,000元 │
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│十二│96年4月14日 │祭祀公業三王公 │律師酬金60,000元 │
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