臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第392號
上 訴 人 即
附帶被上訴人 丙○○
被 上 訴人即
附 帶 上訴人 乙○○
訴 訟 代理人 陳建勛律師
複 代 理 人 丁○○
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國98年7月
22日臺灣臺中地方法院98年度訴字第47號第一審判決提起上訴，
被上訴人提起附帶上訴並為擴張之訴，本院於99年6月7日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
乙○○之附帶上訴駁回。
第一、第二審訴訟費用，均由乙○○負擔。
事實及理由
甲、程序部分
按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴；於第二審為 訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但擴張或減縮應 受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第460條第1項 、第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。又被 上訴人以附帶上訴聲明不服之判決，雖須為上訴人所上訴之 判決，而其對於該判決聲明不服之部分，則不以上訴人所不 服之部分為限。故上訴人在第二審提起一部上訴後，被上訴 人得就其他未經上訴人上訴之部分，提起附帶上訴（最高法 院21年上字第168號判例意旨參照）。查本件被上訴人即附 帶上訴人乙○○（下稱乙○○）於原審係聲明求為判決上訴 人即附帶被上訴人丙○○（下稱丙○○）應給付乙○○新臺 幣（下同）100萬元及自民國（下同）83年9月28日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。嗣經原審判決丙○○應 給付乙○○100萬元及自98年1月10日起至清償日止，按年息 百分之5計算之利息，並駁回乙○○其餘請求。丙○○就原 審對其不利判決部分提起本件上訴後，乙○○就其敗訴部分 提起附帶上訴，復請求丙○○應再給付回溯5年之利息計100 萬元，乙○○就此部分之請求，核屬擴張應受判決事項之聲 明。依上說明，乙○○提起本件附帶上訴與擴張訴之聲明部 分，應予准許。
乙、實體部分
壹、兩造之聲明
一、丙○○上訴部分
（一）上訴聲明
１、原判決丙○○敗訴部分廢棄。
２、上廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。
３、第一、二審訴訟費用由乙○○負擔。
（二）答辯聲明
１、丙○○之上訴駁回。
２、第一、二審訴訟費用由丙○○負擔。
二、乙○○附帶上訴部分
（一）附帶上訴聲明
１、原判決關於判決乙○○敗訴部分廢棄。
２、上開廢棄部分，丙○○應另給付乙○○100萬元。 ３、訴訟費用由丙○○負擔。
（二）答辯聲明
請求駁回附帶上訴。
貳、兩造之陳述
一、乙○○於原審起訴主張略以：丙○○於83年間因經商資金週 轉之必要，向乙○○借款100萬元，乙○○交付支票號碼LE0 000000號、面額100萬元之支票1紙（下稱系爭支票）予丙○ ○以為交付借款，並經丙○○兌領，丙○○迄仍未清償借款 ，爰依消費借貸之法律關係提起本訴，請求丙○○給付100 萬元及自83年9月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息等語。
二、乙○○於本院補充陳述略以：
（一）乙○○原審訴訟代理人於原審提出之98年7月8日民事準備 一暨調查證據聲請狀，誤解乙○○之意，兩造於83年間除 系爭100萬元借款外，尚有另筆200萬元借款，2筆借款不 同，應予更正。
（二）按民法第1003條規定之代理權，係針對一切家庭生活所必 要之事項及因此所生之法律行為，受領債務清償顯非屬日 常家務，無該條適用，此亦有最高法院44年度台上字第10 76號判決意旨可參。是丙○○謂其簽發用以清償系爭借款 之100萬元支票，已交付第三人甲○○，即生清償效力云 云，顯乏所據。又丙○○自承與乙○○、第三人甲○○間 ，常有調借週轉之事，自應舉證系爭第一銀行太平分行之 支票係用以清償系爭借款，而非其他借款。丙○○於原審 強調借款需支付利息，還款支票額度為本金加計利息後之 金額，於鈞院卻改稱另行支付利息，或基於情誼不必支付 ，顯為卸責之詞。再觀諸系爭第一銀行太平分行之支票額
度，並無加計利息情形，可證此支票與系爭借款無涉。至 第三人甲○○於另案答辯狀中，係基於當事人辯論主義始 主張為有權代理，實為否認有代理收受乙○○還款之權利 。
（三）丙○○於原審謂83年9月23日貼現貨款前，即開立83年11 月29日之支票與乙○○，顯見丙○○自認系爭借款之清償 期為借款後2個月，既有確定清償期，丙○○依民法第229 條第1項、第233條規定，應自83年11月30日起支付乙○○ 利息，原審認本件應自起訴狀繕本送達丙○○翌日即98年 1月10日起，丙○○始負遲延責任，而駁回乙○○部分利 息請求，容有違誤。復依丙○○自認借貸利息為每萬元24 0元至300元，系爭借款年息至少為20萬元，丙○○計積欠 乙○○14年有餘之利息，乙○○僅依民事訴訟法第446條 第1項規定，附帶上訴請求回溯5年，共100萬元之利息。三、丙○○於原審答辯略以：
對被上訴人主張於83年間以交付支票由上訴人兌領之方式交 付借款100萬元之事實不爭執；惟上訴人業於83年9月23日貼 現前之1至2日，開立第一銀行太平分行帳號A7201、支票000 0000號、到期日83年11月29日、面額100萬元之支票交付第 三人即乙○○之配偶甲○○（因當時乙○○不在公司），嗣 雖由第三人甲○○以與乙○○共同使用之大里市農會帳號00 00000號帳戶，兌現上開第一銀行之100萬元支票；然非丙○ ○與第三人甲○○有何借貸關係，該支票係用以清償系爭借 款，至乙○○持有由丙○○於92年間簽發之票據，與本件借 款無關等語。
四、丙○○於本院補充陳述略以：參照民法第1003條、第309條 第1項、第103條第1項規定，丙○○將清償乙○○100萬元借 款之支票，交付其妻即第三人甲○○代理收受，對乙○○即 生清償效力。乙○○或會主張未曾從第三人甲○○處轉受領 該100萬元，然民法第1003條第1項之法定代理權可為法律行 為之代理，效力大於第309條之受領權。易言之，有受領權 人未必有代理權，有代理權人則必定有受領權。第三人甲○ ○於與丙○○間請求返還不當得利之另案答辯狀中，表示其 有權代理乙○○受領丙○○所交付之100萬元，該案與本案 事實相同，是丙○○確已清償無誤。乙○○主張丙○○用以 清償之100萬元，係清償對第三人甲○○之借款，或謂用以 清償200萬元借款中之其中100萬元，均應舉證以實其說。況 若兩造間有該200萬元借款，乙○○應於原審提出資料主張 ，卻於事隔15年，資料銷毀後才請求調查，顯不合理。又本 件借貸時間發生於83年9月27日，時日久遠，丙○○已不復
記憶支付利息之經過，惟清償之本金既與借貸金額相同，則 借貸2個月之利息，應係另行支付或基於情誼而不必支付所 致等語。
參、得心證理由
一、乙○○主張：丙○○於83年間向伊借款100萬元，經伊以交 付支票供丙○○兌領之方式交付借款等事實，為丙○○所不 爭執，並有乙○○提出之支票及原審函查結果影本為證（原 審卷第7、17至20頁），自堪信其主張為真實。二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。又請求履行債務之訴， 除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告 就主張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告 於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原 則；另請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之 事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權 已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任， 最高法院43年台上字第377號、28年上字第1920號判例意旨 足資參照。即知，如主張有債權發生原因事實者，就其主張 應負舉證之責任；反之，主張有債權消滅原因事實者，就其 主張亦應負舉證之責任。丙○○對系爭100萬元借款固不爭 執，然抗辯債務業已清償，依前開民事訴訟法規定與最高法 院判例意旨，丙○○自應就此債權消滅事實負舉證責任。經 查：
（一）丙○○抗辯：伊業已開立第一銀行太平分行帳號A7201、 支票0000000號、到期日83年11月29日、面額100萬元之支 票交付乙○○之配偶甲○○，嗣並由第三人甲○○以與乙 ○○共同使用之大里市農會帳號0000000號帳戶，兌現上 開第一銀行之100萬元支票，伊與第三人甲○○間並無何 借貸關係，上開支票係用以清償系爭借款等語；並提出上 開支票影本為證（原審卷第24至26頁）。乙○○對於上開 支票業由其配偶甲○○帳戶兌領之事實，亦不爭執；雖於 原審先則否認丙○○係以該支票清償系爭借款，並稱丙○ ○係以該支票清償對第三人甲○○之債務，與系爭借款無 涉等語。復又自承：83年間，丙○○即向乙○○借款200 萬元，『丙○○僅清償其中100萬元』，乙○○係以配偶 甲○○設於大里市農會之帳戶內存款，以大里市農會為發 票人之銀行本票交付丙○○存入其設於第一銀行太平分行 帳戶內兌現，並請求原審調閱甲○○及丙○○於上開金融 機構帳戶資金來往來單核對，即可證明丙○○確向乙○○ 借款等語，此有乙○○於原審最後言詞辯論期所提出之民
事準備暨調查證據聲請狀可稽（見原審卷第75、76頁）。 於本院準備程序具狀稱：乙○○原審訴訟代理人於原審提 出之98年7月8日民事準備一暨調查證據聲請狀，誤解乙○ ○之意，兩造於83年間除系爭100萬元借款外，尚有另筆 200萬元借款，2筆借款不同，應予更正等語，此有民事答 辯（二）狀可參（見本院卷第42頁）。惟乙○○就其與丙 ○○於83年間之借貸關係，除系爭100萬元借款外，是否 尚有另一筆100萬元或200萬元之借貸關係，並未能舉證以 為證明。自堪認乙○○所自承丙○○清償之100萬元，即 為系爭100萬元借款。
（二）乙○○既自承其借予丙○○之款項，係以配偶甲○○設於 大里市農會之帳戶內存款，簽發以大里市農會為發票人之 銀行本票，交付丙○○存入其設於第一銀行太平分行帳戶 內兌現；堪認甲○○設於大里市農會之帳戶，實為乙○○ 所使用；而丙○○所簽發用以清償系爭100萬元借款之上 開支票，既於83年11月29日經由甲○○設於大里市農會之 上開帳戶兌領；而處於乙○○可支配受領之範圍，應認已 對乙○○發生清償之效力。參以丙○○於受原審敗訴判決 後，另對第三人甲○○起訴請求返還系爭100萬元不當得 利，第三人甲○○於上開不當得利事件中，亦無法舉證證 明其與丙○○間另有100萬元消費借貸關係存在，此有原 審98年度訴字第1934號民事判決附卷可參（見本院卷第36 至39頁）。益徵丙○○抗辯已清償系爭100萬元借款，堪 予採信。
三、乙○○另主張：依丙○○自認借貸利息為每萬元240元至300 元，系爭借款年息至少為20萬元，丙○○計積欠乙○○14年 有餘之利息，為此，附帶上訴請求回溯5年，共100萬元之利 息等語。惟查，系爭100萬元借款，既於83年11月29日兌領 時，發生清償效力。則乙○○附帶上訴請求丙○○給付起訴 前回溯5年之利息，共100萬元，即屬無據，而不應准許。四、綜上所述，丙○○抗辯系爭100萬元借款業已清償，為可採 信。從而，乙○○依消費借貸之法律關係，請求丙○○給付 100萬元及自83年9月28日起至清償日止，按年息百分之5計 算之利息，為無理由，不應准許；其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。原審判命丙○○應給付乙○○100萬元及 自98年1月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 並為假執行之宣告，自有未洽。丙○○上訴意旨指摘原判決 此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；自應由本院予以廢 棄改判，如主文第二項所示。另乙○○附帶上訴請求丙○○ 給付起訴前回溯5年之利息，共100萬元，亦無理由，應併予
駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述與舉證，經審酌後，認於 判決結果不生影響，無予逐一論述之必要，附此敘明。六、據上論結，本件丙○○之上訴為有理由，乙○○之附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條 ，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容
法 官 翁芳靜
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 粘銘環
中 華 民 國 99 年 6 月 21 日
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