臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上重更(四)字第5號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 己○○
（現羈押於臺灣臺中看守所）
指定辯護人 本院公設辯護人乙○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
（現於臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人 陳世川律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院95年度訴字第1403號，中華民國96年8 月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第3802號、第
4053號、第6783號、第7125號、第7126號，併辦案號：同署95年
度偵字第7819號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○部分及丁○○販賣第二級毒品與所定執行刑部分，均撤銷。
己○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，扣案如附表壹所示之物沒收，未扣案如附表貳所示之犯罪所得連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之（連帶沒收、抵償之共犯、金額詳如附表貳編號一、二所示）。己○○、丁○○被訴販賣第二級毒品部分，均無罪。 事 實
一、己○○（綽號「蟾蜍」）曾於民國82年間因違反肅清煙毒條 例等案件，經臺灣彰化地方法院以82年度訴字第1223號分別 判處有期徒刑8 月、3 年4 月，應執行有期徒刑3 年8 月確 定，於84年5 月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，復於 86年間保護管束期間內，因違反麻醉藥品管理條例案件，經 臺灣彰化地方法院以86年度訴字第330 號判處有期徒刑7 月 確定，另因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以 86年度訴字第884 號判處有期徒刑3 年3 月確定，上揭2 罪 經定應執行刑有期徒刑3 年7 月確定後，再經撤銷前揭84年 間之假釋，應執行殘刑有期徒刑1 年10月5 日，經接續執行 ，於89年4 月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，復於92 年間再經撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑2 年3 月，於94年9 月17日縮刑期滿執行完畢。
二、己○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，非經許可，不得販入、賣出，竟基於
販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，或由己○○與已 判決確定之甲○○、張詩如三人共同；或由甲○○與己○○ 二人共同，連續於下列時、地為販賣海洛因之行為： ㈠自95年3月下旬某日起至同年4月中旬某日止，由梁俊傑以行 動電話門號0000-000000 號撥打張詩如使用之行動電話門號 0000-000000 號（裝於張詩如所有銀色摩托羅拉廠牌行動電 話內）或甲○○使用之行動電話門號0000-000000 號，經與 張詩如或甲○○議定購買金額，並約定在彰化縣溪湖鎮○○ 路○段之金百利釣蝦場前，購買海洛因：
⒈由張詩如先向梁俊傑收取買賣價金後，由甲○○將海洛因交 予張詩如，復經張詩如委託己○○將海洛因攜往金百利釣蝦 場，甲○○、己○○、張詩如3 人以此方式，共同販賣數量 不詳，價格新臺幣（下同）1,500 元之海洛因予梁俊傑1 次 ，得款1,500 元。
⒉由甲○○將海洛因交予己○○前往金百利釣蝦場，甲○○、 己○○2 人以此方式，共同連續販賣數量不詳，價格分別為 1,000 元及2,000 元之海洛因予梁俊傑各1 次，合計得款3, 000 元。
㈡自95年1 月間某日起至同年5 月8 日止，由施明輝以行動電 話門號0000-000000 號撥打甲○○使用之行動電話門號0000 -000000 號，經向甲○○議定購買金額，並約定在甲○○位 於彰化縣溪湖鎮○○路○段439 巷145 號住處三合院前或前 揭金百利釣蝦場前交貨，由甲○○將海洛因交予己○○前往 前揭約定交貨地點，每次販賣數量不詳，價格1,000 元之海 洛因予施明輝。甲○○、己○○2 人以此方式，共同連續販 賣海洛因共計2 次，合計得款2,000 元。
三、嗣經警方：㈠於95年4 月28日下午1 時30分許，在彰化縣溪 湖鎮○○路○段529 號前拘提己○○到案；㈡於同日下午1 時40分許，在金百利釣蝦場前拘提甲○○到案，而在彰化縣 溪湖鎮○○路○段439 巷145 號甲○○三合院住處內，搜索 扣得甲○○所有供販賣第一、二級毒品所用之摩托羅拉廠牌 行動電話1 支（含0000-000000 號晶片卡1 張）、分裝袋4 包。
四、案經彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。又檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證
人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意 ，徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定 程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以 外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有 證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外， 不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又詰問權係指訴訟 上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供 述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事 訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查 證據程式之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適 格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並 非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在 確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防 ，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊 問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法 第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自 詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。 此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬 於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之 情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵 查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合 法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項 詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足 為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人 客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使 之可言。查證人洪良哲、王鈺菁、梁俊傑、戊○○、施明輝 、楊一良、洪宏仁及證人即共同被告己○○、丁○○、同案 被告甲○○、張詩如分別於檢察官偵查中具結所為證述（參 見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第4053號偵查卷一第 60至63頁、第66至69頁、第77至79頁、第87至89頁、第92至 94頁、第98至102 頁、第104 至106 頁、第108 至110 頁、 第134 至135 頁、第142 至143 頁、第158 至160 頁、第17 5 至177 頁、第192 至194 頁、第207 至209 頁、第214 至 215 頁；95年度偵字第4053號偵查卷二第25至28頁、第53至 56頁、第70至72頁、第75至78頁、第100 至101 頁、第150 至151 頁、第165 至167 頁、第182 至183 頁；95年度偵字 第3802號偵查卷第37至39頁、第41至42頁、第57至60頁、第 88至89頁、第119 至121 頁、第125 至127 頁、第135 至13
7 頁、第162 至163 頁、第169 至171 頁），被告己○○、 丁○○及其等辯護人均未曾提及檢察官在偵訊時，有任何不 法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況。況上揭證人 除證人戊○○外，均經被告己○○、丁○○在原審審理中行 使對質詰問權，補正詰問程式，而完足為合法調查之證據； 另證人戊○○部分，經原審及本院（包含前審）多次傳喚、 拘提均未到庭，是該證人客觀上有不能受詰問之情形；是依 法前揭證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。二、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不 得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得 為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明 文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據 ，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反 對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則 上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2規定：⑴所謂「 調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之 陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；⑵所 謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外 部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳 述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高 ，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證 據能力；⑶又所謂外部情況認定之情形，例如，①時間之間 隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與 事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因 而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；②有意識的迴避 ；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員 所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同 情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；③受外力 干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之 陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等 外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員 參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證 述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；④事後串謀：目擊 證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實 ，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信 性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事 後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，
其陳述即易偏離事實而較不可信；⑤警詢或檢察事務官調查 時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在 場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較 高；⑥警詢或檢察事務官所作之調查筆錄記載是否完整：如 上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起 訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人 陳述與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素 綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化 ，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是 若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所 為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經 被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。經查： ㈠證人洪良哲於警詢中陳稱：①其自94年10月起住在彰化縣溪 湖鎮○○里○○○○街15號旁鐵皮屋出租套房第二房間，同案 被告甲○○則住在隔壁第三房間出租套房，其得知同案被告 甲○○有販賣毒品後，向同案被告甲○○購買海洛因，如同 案被告甲○○不在房間內，其則以行動電話門號0000-00000 0號撥打同案被告甲○○使用之行動電話門號0000-000000號 聯絡後，同案被告甲○○再返回前揭住處套房與其交易，其 自94年10月間起至95年1 月中旬某日止，約每一週向同案被 告甲○○購買1 次，每次以約5,000 元、6,000 元價格購買 海洛因，共計約15次；②另其知悉被告己○○（綽號蟾蜍） 與同案被告甲○○共同販賣毒品，因其於95年1 月底時至同 案被告甲○○住處聊天時，同案被告甲○○接獲電話有人要 買毒品，同案被告甲○○則叫被告己○○騎機車外出送毒品 交易；③於94年12月中旬時，向同案被告甲○○詢問有無甲 基安非他命時，同案被告甲○○表示沒有，經同案被告甲○ ○主動聯絡被告丁○○，由其駕車搭載同案被告甲○○至設 於彰化縣溪湖鎮○○道安醫院」找被告丁○○購買甲基安非 他命，其將購買價金6,000 元交給同案被告甲○○，由同案 被告甲○○進入醫院將現金交予被告丁○○，被告丁○○再 將甲基安非他命交給同案被告甲○○，同案被告甲○○返回 車上將甲基安非他命交其收受，其復將甲基安非他命0.3 公 克給同案被告甲○○當介紹之佣金等語（參見彰化縣警察局 二林分局林警刑字第0950011913號警卷第38至40頁；臺灣彰 化地方法院檢察署95年度偵字第4053號偵查卷二第177 至17 9 頁）；惟於原審審理中具結證稱：其未曾向被告丁○○購 買甲基安非他命；另被告己○○亦無販賣海洛因、甲基安非 他命；亦無於94年12月中旬時，經同案被告甲○○聯絡被告 丁○○，至前揭道安醫院透過同案被告甲○○找被告丁○○
交易購買甲基安非他命，其警詢所述不實在云云（參見原審 卷三第145至148頁）。
㈡證人王鈺菁於警詢中證述：其自94年1月間某日起至95年3月 12日止，以行動電話門號0000-000000 號撥打同案被告甲○ ○使用之行動電話門號0000-000000 號，經與同案被告甲○ ○議定購買金額，並約定在同案被告甲○○位於彰化縣溪湖 鎮○○路○段439 巷145 號三合院住處，購買價格1,000 元 且數量不詳之海洛因1 包，則由被告甲○○單獨前往交易共 計40次，或由同案被告甲○○委託被告己○○，在上揭交貨 地點交易共計10次等語（參見彰化縣警察局二林分局林警刑 字第0950011913號警卷第43至46頁）；惟於原審審理中具結 證稱：其係於94年底起僅向同案被告甲○○購買價值1,000 元之海洛因10次，且均係由同案被告甲○○交付海洛因，被 告己○○並未交付海洛因云云（參見原審卷三第137 至140 頁）。
㈢承上所述，證人洪良哲、王鈺菁於警詢及審理中所為之證述 ，已有前後不符之情形。經審酌證人洪良哲、王鈺菁經警方 進行詢問，且員警詢問後，並經其簽名確認筆錄記載內容無 訛，況證人洪良哲、王鈺菁分別於原審審理中亦證述，其於 警詢中所述均出於自由意志所言，是足認該警詢之陳述均具 有任意性。又證人洪良哲、王鈺菁於接受警方詢問時，距案 發時日較近，以查獲情況而言，自以警詢當時記憶較為深刻 ，可立即反應實際發生之狀況，不致因時隔日久而遺忘案情 ，亦無來自被告或其親屬甚或施用毒品圈之壓力，而出於虛 偽不實之陳述或事後串謀而故為迴護被告之機會，故證人洪 良哲、王鈺菁於警詢時所為之證述，尚均無設詞誣陷被告己 ○○、丁○○之動機存在，均足認證人洪良哲、王鈺菁於警 詢中所為之證述，客觀上具有較可信之特別情況，且其等係 直接向同案被告甲○○、被告己○○、丁○○購買海洛因或 甲基安非他命之人，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒 品犯罪事實存否所必要。從而，依上開說明，證人洪良哲、 王鈺菁於警詢中之證述，均應有證據能力。
三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官 依職權核發。修正前通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款 、第2 項分別定有明文。查本件於通訊保障及監察法修正施 行前，業經員警依當時之規定聲請對於行動電話門號0000-0
00000 號實施通訊監察之監聽譯文部分（參見臺灣彰化地方 法院檢察署95年度偵字第4053號偵查卷一第150 至152 頁、 第168 至169 頁、第216 至218 頁；95年度偵字第4053號偵 查卷二第9 至11頁、第21至22頁、第31至33頁、第41至44頁 、第61至63頁；95年度偵字第3802號偵查卷第47頁、第78至 81頁、第92至94頁；彰化縣警察局二林分局林警刑字第0950 012925號警卷第18至20頁、第32至34頁、第74至75頁、第80 至82頁、第101 至102 頁、第117 至120 頁；第0000000000 號警卷第58至118 頁），係司法警察人員，以同案被告甲○ ○涉嫌另案販賣第一、二級毒品罪嫌，危害社會秩序情節重 大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方 法蒐集或調查證據為由，向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 聲請核發通訊監察書，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於 95年3 月16日核發95年彰檢榮果監續字第000054號、95年4 月13日核發95年彰檢榮果監續字第000081號通訊監察書辦理 ，此有該通訊監察書及附表各2 張附卷可稽（參見彰化縣警 察局二林分局林警刑字第0950011913號警卷第2 至5 頁）， 是上揭監聽譯文，係司法警察依臺灣彰化地方法院檢察署核 發之通訊監察書，合法監聽電話錄製之錄音帶聽譯所得，且 經檢察官、被告己○○、丁○○及其等辯護人於原審均同意 作為證據，且無其他不法之情狀，依刑事訴訟法第159 條之 5 之規定，有證據能力。
四、現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告（下稱：犯 罪嫌疑人）程序之規定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證 人以正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之 處理。依法務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之 「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業 要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規 定，於偵查過程中指認犯罪嫌疑人，係採取「選擇式」列隊 指認，而非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數 人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一 相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認 人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程 序，固可提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指 認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確 保社會正義實現之基本目的。法院就偵查過程中所實行之第 一次指認（禁止重覆指認），應綜合指認人於案發時所處之 環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察明白、認知犯 罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之 指認是否客觀可信，而非出於不當之暗示等事項，為事後審
查，並說明其認定指認有無證據能力之理由。倘指認過程中 所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，且其目擊指 認亦未違背通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，指認 人於審判中，並已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷 之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序，而非單以指認人 之指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與 上開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法 院98年度台上字第830 號判決意旨參照）。本件有關證人邱 祥展、黃仲余、洪良哲、王鈺菁、梁俊傑、施明輝、戊○○ 、楊松錦、楊一良、陳銘祥於警局中指認犯罪嫌疑人之照片 ，既係採取「選擇式」指認，而非一對一「是非式的單一指 認」，且邱祥展、黃仲余、洪良哲、王鈺菁、梁俊傑、施明 輝、楊松錦、楊一良、陳銘祥復經原審法院傳喚到庭，並施 以交互詰問，及業已保障被告之對質詰問權，是其等於警局 所為之指認犯罪嫌疑人紀錄表應具有證據能力。五、員警拍攝之現場照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對 象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲 存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，照片中本不 含有人的供述要素，現場情況與作為傳達結果的照片，在內 容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照片中 並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發 生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化 、遺忘），因此照片是屬於非供述證據，並無傳聞法則之適 用。本案由員警拍攝之交易現場照片既係透過相機拍攝後所 得，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據 之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年 度台上字第3854號判決意旨參見）。
六、以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者 ，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官 、被告己○○、丁○○及其等辯護人，於原審及本院審理時 均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均 無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適 當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之 5 之規定，均具有證據能力，先予敘明。
貳、有罪部分
一、關於事實欄二之㈠部分，認定犯罪事實之理由及證據： 訊據被告己○○否認此部分犯行，辯稱：伊並沒有販賣海洛 因給梁俊傑，是伊跟梁俊傑各出1,000 元去買海洛因，而且 錢也是梁俊傑拿給藥頭的云云。然查：
㈠證人梁俊傑於偵訊中及原審審理中均具結證稱：其以行動電 話門號0000-000000 號撥打同案被告張詩如（綽號阿如）使 用之行動電話門號0000-000000 號或同案被告甲○○（綽號 阿生）使用之行動電話門號0000-000000 號，經與同案被告 張詩如或甲○○議定購買金額，並約定在前揭金百利釣蝦場 前交易，分別向同案被告張詩如購買海洛因價格約1,000 元 、2,000 元約4 、5 次，其中1 次購買價格1,500 元海洛因 ，係同案被告張詩如委託被告己○○（綽號蟾蜍）轉交予其 收受；向同案被告甲○○購買海洛因價格約1,000元、2,000 元約2 、3 次，其向同案被告甲○○購買海洛因價格2,000 元時，係至同案被告甲○○住處由被告己○○將海洛因交予 其收受等語（參見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第40 53號偵查卷一第192 至194 頁、原審卷三第143 反面至144 頁）。
㈡上揭犯罪事實，亦據同案被告甲○○於本院前審審理時坦白 承認（參見本院更㈠審卷二第127頁反面）。 ㈢此外，復有通訊監察譯文1 份、指認犯罪嫌疑人紀錄表3 份 【梁俊傑指認甲○○、己○○、張詩如】附卷可參（參見臺 灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第4053號偵查卷一第185 至190 頁）。其中通訊監察譯文內容如下：
⒈95年3月27日18時28分13秒通訊監察譯文（張詩如使用甲○ ○的電話與梁俊傑之對話）
張：伊錢的給你了嗎？
梁：還沒，約9點見面。
張：9點喔，你有去處理東西（海洛因、安非他命）嗎？ 梁：我這條就還沒有處理好，處理東西（海洛因、安非他命 ）要做什麼。
張：你粗、細的（海洛因、安非他命）都不會啼喔？ 梁：我在台北時已經有處理了。
張：處理回來了喔，處理多少？
梁：自己用的。
⒉95年3月27日18時39分19秒通訊監察譯文（梁俊傑與甲○○ ）：
梁：嗯，你剛剛說什麼車？
巫：不是啦，我是要問你們去台北有沒有處理（海洛因、安 非他命）？
梁：怎會沒有。
巫：有就好了，處理多少，東西怎樣？
梁：會走，普通。
巫：我也是有去處理。
梁：你是要跟我叫嗎？
巫：沒有啦。
梁：我明天就沒有了啊。
巫：我也是要錢給人家，我跟你講，如果你要，我可以多一 些給你（海洛因、安非他命），但是你也要幫忙拉一些 人，我說這樣不過份啦。
⒊95年3月27日22時23分22秒通訊監察譯文（梁俊傑打給甲○ ○，再叫張詩如聽電話）：
梁：我人在痛苦，你那有嗎（海洛因、安非他命）？ 張：我也沒辦法，我錢不夠找人家拿（海洛因、安非他命） 。
梁：阿德錢還沒有給我，所以‧‧‧
張：你不要跟我講阿德的事，去我家跟我阿嬤說我在販賣（ 海洛因、安非他命），幹，我身上只有3,000元，還差3 ,000元，所以只有4個（海洛因）而已，要晚一點，等 我湊足6,000元就可以了。
梁：好。
張：你台北帶回來的（海洛因、安非他命）都用完了嗎？ 梁：2個而已。
張：我能力有限啦，你看怎樣再打電話。
依上開對話內容可知，同案被告甲○○、張詩如與證人梁俊 傑間確實有就毒品海洛因買賣之事宜，互為聯絡之情事，同 案被告甲○○此部分自白及證人梁俊傑上開證述，堪認與事 實相符，足以採信。從而被告己○○否認有前開犯行，與前 揭事證不符，應屬事後卸責之詞，不足採信。
㈣證人梁俊傑對於同案被告甲○○委託被告己○○交付海洛因 之次數、時間等細節，雖因業經相當時間而無法完全確定， 然其陳述究竟何者為可採，本院仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂供述之次數及時間為概數，即應認其等全部證述內容 均為不可採信，若其等對於基本事實之陳述與真實性無礙時 ，仍得予以採信。況人類之記憶有限，常隨時間經過而或有 所遺忘，被告己○○、同案被告甲○○係販賣海洛因之人， 非但提供者無法詳實記錄每次提供毒品之時間，更難以期待 毒癮發作之施用者刻意記憶每次施用毒品之時間等細節，且 施用毒品之人因毒癮發作之際，急需購買毒品解癮，未解癮 前之焦躁難耐致使心神均傾注於搜尋毒品以供施用，更無暇 記憶每次毒品施用之次數及至解癮後之藥害反應，使施用毒 品之人無法明確記憶每次施用毒品之細節，是為常情，則證 人梁俊傑事後所為回憶難免略有模糊而僅能提供購買海洛因 之概數，當不得因其未能確實陳述購買之次數及時間，即認
其證言不足為採。故證人梁俊傑對於甲○○經由被告己○○ 交付價值1,000 元及2,000 元海洛因之次數既無從精確指述 ，即依「罪疑惟輕」之刑事法原則，應從較有利被告己○○ 之事實認定，認被告己○○交付價值1,000 元及2,000 元之 海洛因給梁俊傑各1 次。
㈤雖證人即同案被告張詩如於原審審理中證稱：其並未委託被 告己○○交付價格1,500 元海洛因給證人梁俊傑云云；經核 與證人梁俊傑前揭證述內容不符，亦與同案被告甲○○前開 自白之事實不符，惟本院審酌證人梁俊傑僅屬購買毒品者， 其與被告己○○間並無仇恨，應無設詞陷害被告己○○之必 要，且證人張詩如為本案共犯成員之一，其此部分證述，當 係出於迴護被告己○○，應認證人梁俊傑證述之內容較證人 張詩如所述為可信，併此敘明。
二、關於事實欄二之㈡部分，認定犯罪事實之理由及證據： 訊據被告己○○矢口否認有販賣毒品海洛因犯行，辯稱：我 只是幫同案被告甲○○送海洛因給施明輝施用，此部分並非 販賣行為云云。經查：
㈠證人施明輝之證述：⑴於偵訊中具結證述：自95年1 月間某 日起至同年5 月8 日止，由其以行動電話門號0000-000000 號撥打同案被告甲○○使用之行動電話門號0000-000000 號 ，經向甲○○議定購買海洛因金額1,000 元、3,000 元、6, 000 元後，在甲○○前揭住處三合院前或金百利釣蝦場前交 貨，由甲○○單獨或由甲○○將海洛因交予被告己○○前往 約定交貨地點交易2 次等語（參見臺灣彰化地方法院檢察署 95年度偵字第4053號偵查卷二第53至56頁）；⑵於原審審理 中證述：其自95年1 月間某日起至同年5 月8 日止，以行動 電話門號0000-000000 號撥打同案被告甲○○使用之行動電 話門號0000-000000 號，經向甲○○議定購買海洛因價格， 並在甲○○前揭住處三合院前或金百利釣蝦場前交貨，由甲 ○○單獨前往上揭約定交貨地點販賣海洛因價格500 元2次 、價格1,000 元6 次、價格3,000 元3 次、6,000 元1 次， 另由同案被告甲○○將海洛因交予被告己○○前往前揭約定 交貨地點，販賣海洛因價格1,000 元2 次等語（參見原審卷 三第134 頁反面至135 頁）。⑶於本院前審證稱：「我是認 識甲○○，我都是拜託甲○○幫我去拿這樣比較便宜。大哥 有時候電話是他接到或是有時候我連絡不到甲○○，他會拜 託他（證人指在庭被告己○○）我不知道他叫什麼名字拿給 我這樣。」等語（見本院更㈢審卷第154 頁）。 ㈡同案被告甲○○於本院前審證稱：我有託己○○拿海洛因給 施明輝等語（參見本院更㈡審卷第147 頁反面）。此外，復
有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文【施明輝與甲○○】各1 份、交易現場照片1 張、指認犯罪嫌疑人紀錄表2 份【施明 輝指認甲○○、己○○】附卷可稽（參見臺灣彰化地方法院 檢察署95年度偵字第4053號偵查卷二第40至47頁）。其中通 訊監察文內容如下：
⒈95年4月3日12時19分38秒通訊監察譯文： 施：有嗎（海洛因、安非他命）？
巫：你誰？
施：我施仔。
巫：幾張？
施：1張（海洛因、安非他命）。
巫：好啦。
施：什麼時候會到？
巫：馬上到。
⒉95年4月7日12時18分56秒通訊監察譯文： 施：大哥，有東西嗎（海洛因、安非他命）？
巫：嗯，你要的喔？
施：500 而已。
巫：嗯。
施：我馬上到喔。
巫：好。
⒊95年4月8日16時39分45秒通訊監察譯文： 施：拿一張（海洛因、安非他命）好不好？
巫：好啊，你過來啊。
施：嗯。
⒋95年4月9日23時44分36秒通訊監察譯文： 施：大哥，你有問嗎？
巫：你要的喔？
施：粗的（安非他命），我明天幫你問問看要幾張，你人在 哪裡？細的（海洛因）有嗎？
巫：有，不然你來紅綠燈下之金百利這裡啊。
施：好。
⒌95年4月9日23時51分21秒通訊監察譯文： 巫：喂，你在哪？
施：我就走出來了啊。
巫：我在彎進我庄仔的路口這裡。
施：好。
依上開對話之內容可知，同案被告甲○○與證人施明輝間確 係在交涉買賣毒品事宜，足證證人施明輝、甲○○上開證述 與事實相符。
㈢雖證人施明輝於原審審理中證述，同案被告甲○○將海洛因 交予被告己○○後，由其向被告己○○購買海洛因2 次，其 並未交付價金，係由被告己○○無償轉讓云云。然同案被告 甲○○於本院更㈡審審理時已坦承販賣海洛因予施明輝之犯 行；且證人施明輝於偵訊中亦證稱：其係與同案被告甲○○ 議定購買海洛因之價格後，由甲○○單獨交付或由甲○○將 海洛因交予被告己○○前往交付2 次等語明確；再參酌證人 施明輝於本院前審審理時，一度證稱確有交付價金予被告己 ○○（見本院更㈢審卷第154 頁），經辯護人告以其於原審 審理上開證詞內容後，始改稱記憶不清，無法確定等語，應 認證人施明輝有交付價金，並無所謂無償轉讓之情事。按海 洛因係屬價值昂貴物品，如同案被告甲○○、被告己○○欲 無償提供海洛因予證人施明輝，應會於聯繫時即表明無償轉 讓，焉有可能買家即證人施明輝已表明欲向同案被告甲○○ 、被告己○○以價金1,000 元購買海洛因，而同案被告甲○ ○、被告己○○竟會自行無償轉讓給證人施明輝施用，此情 顯與常理有違；況購買海洛因與無償轉讓海洛因，係不同事 實，證人施明輝就取得海洛因一事係有相當經驗之人，當無 可能誤解上揭含意，故證人施明輝應係向同案被告甲○○、 被告己○○購買海洛因，而非同案被告甲○○、被告己○○