臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第880號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 曾耀聰律師
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字
第114號中華民國99年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
中地方法院檢察署98年度偵字第27892號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○素行不佳，毒品前科累累（不構成累犯）。緣甲○○ 與乙○○（住南投縣草屯鎮○○路11之12號）為鄰居，而甲 ○○經常將機車停放在乙○○住處旁空地（該空地屬李家所 有）上，妨害乙○○家人進出。嗣於98年5月31日上午，乙 ○○發現甲○○又有上述不當停放機車之情形，乃於同日上 午10時30分許，前往南投縣草屯鎮○○路11之11號甲○○居 所，當面指責甲○○不該如此停放機車，言語間並帶有「幹 」字不雅用語，甲○○因而懷恨在心。甲○○隨即走向南投 縣草屯鎮○○路11之12號乙○○住處旁空地停放機車處，乙 ○○則跟隨其後，並認甲○○係欲將其機車牽離，乃欲返家 ，詎甲○○竟基於使人受重傷害之犯意，自其機車置物箱內 取出1把西瓜刀（未扣案），趁正轉身欲走回家中之乙○○ 不備之際，彎身持刀朝乙○○之左下肢近左膝後方處猛力揮 砍，致乙○○受有「左下肢深撕裂傷155公分，深及骨骼 ，傷及神經，損傷肌肉，肌腱斷裂」等傷害，嗣經醫療復健 ，因受傷部位的肌肉及腓總神經損傷，致腳踝背屈功能喪失 ，左腳垂足（Drop Food），嚴重影響步態及日常生活行動 ，即其目前遺留的症狀是左腳踝的背屈功能受損，其左髖及 膝關節功能尚屬正常，以牽涉的關節部位而言，尚未達「毀 敗或嚴重減損一肢以上之機能」之程度，屬於重傷害未遂。 甲○○逞兇後，隨即騎車逃離現場。嗣經乙○○向警方報案 ，始查悉上情。
二、案經乙○○訴由南投縣警察局草屯分局報請臺灣南投地方法 院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣 臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）證人李清標於警詢時所為供述（見警卷第9頁），屬被告 甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之言詞陳述，經被
告之選任辯護人於本院爭執其證據能力（見本院卷第66頁 ），且查無其他法律規定例外得為證據之情形，依刑事訴 訟法第159條第1項，不得作為證據。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官 代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權 力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務 運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要 求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據 能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不 宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法 條之立法意旨；又詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由 當事人捨棄之。經查，證人李清標於檢察官偵查中所為之 證述（見臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第4143號卷 第28頁），證人李清標未曾提及檢察官在偵查時有不法取 供之情形，又檢察官、被告及其選任辯護人均未聲請傳喚 證人李清標詰問，渠等亦未釋明上開供述有顯不可信之情 況，依上述說明，證人李清標於偵查中之證言，具有證據 能力。
（三）另按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀 錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據， 刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。卷附之佑民醫療 社團法人佑民醫院診斷證明書（見警卷第10頁、臺灣南投 地方法院檢察署98年度偵字第4143號卷第13頁）、行政院 國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院診斷證明書（ 見警卷第11頁、同上偵查卷第14頁），均係醫師執行醫療 業務時，於診療過程中，依據醫師法之規定，製作病歷， 該病歷即屬醫師執行業務時，業務上所製作之紀錄文書， 而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項 之證明文書，復無具體事證顯示該診斷證明書存有詐偽或 虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別情況，自 得為證據。
（四）卷附之現場照片、被害人受傷照片（見臺灣南投地方法院 檢察署98年度偵字第4143號卷第6頁、第23頁、第24頁） ，因不具供述性，屬於非供述證據，並無傳聞法則之適用 ，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程序，即 不能謂其無證據能力。
（五）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之
人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條 第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被 告及其選任辯護人均未對本院下述其餘所引用之證據表示 意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同 意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚 無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條 之5之規定，均有證據能力。
二、訊據被告固坦承於上開時地，因停放機車糾紛，手持西瓜刀 砍傷被害人乙○○之事實，惟矢口否認有重傷害之犯意，並 辯稱：當時是乙○○不給我牽車，我才拿出西瓜刀，對乙○ ○作勢揮舞叫他閃開，乙○○退到我機車後面，可能看到我 用刀背揮他，就對我說「你是要嚇誰」，並衝過來，我看到 他手拿起來，作出要揮打我的動作，我才彎下身去拿西瓜刀 揮砍他向前來的左腳云云。經查：
（一）被告於上開時、地持西瓜刀砍傷被害人之犯罪事實，業據 被害人乙○○於警詢、偵查及原審審理時指證甚詳，且經 證人即乙○○之父李清標（其於乙○○遭砍傷後，隨即出 面救助其子並予送醫）於偵查中證述在卷，並有佑民醫療 社團法人佑民醫院診斷證明書、行政院國軍退除役官兵輔 導委員會台北榮民總醫院診斷證明書、案發現場及被害人 乙○○受傷照片附卷可稽。
（二）關於被告逞兇動手經過，被害人於原審審理時證稱：‧‧ ‧我以為被告要將機車牽走了，我就準備要掉頭回家，我 看到被告從機車置物箱拿東西，我以為他是拿完東西就要 將機車牽走了‧‧‧我轉身走離時，被告才從我的背後用 西瓜刀砍我的左膝蓋後面，當時我是穿七分褲，他是砍我 露在褲子外的部分，當時我雖然是背對著他要走離，但是 眼角餘光還有看到他是蹲下來，從我的後方用刀猛砍我等 語（見原審卷第71頁）；被告則矢口否認有從背後持刀襲 人之舉，而以前詞置辯。惟按，被害人案發當時，手無寸 鐵，單獨面對持鋒利西瓜刀揮砍之被告，衡諸常情，避之
唯恐不及，豈敢再衝向被告，自陷危局？又被告若非低身 自後襲人，被害人受創部位又豈會落在下肢近左膝「後」 方處？故本案被告逞兇動手經過，應以被害人證述內容為 可採，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信，且 被告上開所為，亦顯然與對於現時不法侵害所為之正當防 衛之行為有間。
（三）按西瓜刀一般為金屬材質，質地堅硬，甚為鋒利，而據被 告於本院所繪其持以行兇之西瓜刀形狀及所比長度經測量 結果，刀刃部分有57公分，刀柄部分有13公分，此有本院 勘驗筆錄及被告所繪圖紙在卷可憑（見本院卷第53頁背面 、第56頁），且被害人因此受有「左下肢深撕裂傷155 公分，深及骨骼，傷及神經，損傷肌肉，肌腱斷裂」之傷 害，對照其所受傷勢照片，其受創部位為左下肢近左膝後 方處，傷口極為深廣，皮開肉綻，大量出血，慘不忍睹， 足見被告持以揮砍被害人之西瓜刀極為鋒利，且其下手極 重。衡諸被告乃思慮成熟之成年人，竟持相當鋒利之西瓜 刀揮砍被害人左下肢近左膝後方處，被告主觀上當知此舉 極有可能重創被害人下肢而毀敗或嚴重減損其機能，堪信 被告有使被害人受重傷之故意。
（四）被害人所受上開傷勢是否已達刑法重傷害結果之程度，分 析如下：
１、依卷附佑民醫療社團法人佑民醫院上開診斷證明書所載， 被害人受有「左下肢深撕裂傷155公分，深及骨骼，傷 及神經，損傷肌肉，肌腱斷裂」、「左下肢開放性傷口併 左腓總神經損傷合併垂足）等傷害。而依卷附行政院國軍 退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院上開診斷證明書所 載，被害人受有「左側腓總神經損傷合併垂足」、「左側 脛神經損傷」等傷害。是依上開診斷證明書所載，被害人 所受上開傷勢是否已達刑法重傷害結果之程度，仍有未明 ，合先敘明。
２、本院乃就此函詢上開2醫院結果如下：（１）佑民醫療社 團法人佑民醫院99年5月14日（99）佑院務字第099000016 5號函覆：據病歷記載，病患乙○○的傷勢是左下肢小腿 深部撕裂傷及左小腿的腓總神經損傷。照醫學上的看法， 遺留的症狀是左腳踝的背屈功能受損，其左髖及膝關節功 能尚屬正常，以牽涉的關節部位而言，應該未達「一肢以 上」（醫學上的「一肢」應包含髖、膝、踝三大關節而言 ）。因此應未達「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」的程 度（見本院卷第40頁）。（２）行政院國軍退除役官兵輔 導委員會台北榮民總醫院99年6月3日北總神字第09900121
72號函覆：查病患乙○○因左側腓總神經損傷，於98年6 、7月間於本院接受治療，並於98年7月14日施行神經修復 手術，其後於98年7月28日於本院門診追蹤治療，依病歷 記載之傷勢研判，左下肢髖關節屈曲之肌力為3，膝關節 伸直之肌力為3，踝關節伸張及屈曲之肌力為0，已達刑法 第10條第4項第4款所規定「毀敗或嚴重減損一肢以上之機 能」之重傷害程度（見本院卷第60頁）。是上開2醫院就 此所為之認定，顯有不同，非無再予深究之必要。 ３、查佑民醫療社團法人佑民醫院上開2張診斷證明書所載： 「被害人於98年5月31日至院急診住院，當日行肌肉縫合 清瘡手術及神經修補，於98年6月1日自動出院」（見警卷 第10頁）、「總計依病歷記錄，患者接受陳威志醫師於98 年8月18日、98年9月2日、98年9月10日、98年9月29日、 98年10月13日，徐智俊醫師於98年8月10日、98年8月25日 、陳威志醫師於98年10月17日之門診追蹤治療，共計8次 在本院門診（暨40次復健治療），現仍門診追蹤治療復健 中」（見臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第4143號卷 第13頁）。行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總 醫院上開2張診斷證明書所載：「病患（即乙○○）於98 年6月1日入院接受檢查及治療，於98年6月10日出院」（ 見同上偵查卷第14頁）、「病患於98年7月13日住院治療 檢查，於98年7月14日接受神經減壓手術及神經修補手術 ，術後接受復健治療，於98年7月21日出院（見警卷第11 頁）。參以被害人於本院準備程序時陳稱：（問：你就診 的經過？）98年5月31日當天是在佑民醫院，6月1日到北 榮總，第1天在佑民醫院是縫合，在台北榮總，住院有兩 次，1次約是8天，另1次9天左右。復健都是在佑民醫院等 語（見本院卷第54頁背面）。是由上述診斷證明書所載及 被害人之陳稱觀之，被害人案發迄今僅於98年6月1日至同 年月10日、同年7月14日至同年月21日，在行政院國軍退 除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院住院接受治療，其餘 時間均在佑民醫療社團法人佑民醫院接受治療及復健甚明 ，應以佑民醫療社團法人佑民醫院較能掌握被害人目前所 受傷勢治療結果之情形，自較可採。
４、又被害人於原審審理時證稱：（問：你受傷之後，傷勢至 目前癒合情形如何？）我還在復健，但是垂足的情形還是 沒有改善，目前用L型的垂足板固定腳部，才能維持腳板 九十度的姿勢。（問：醫生有無說垂足的現象何時可能恢 復？）醫生沒有辦法給我肯定的時間，只有說神經恢復的 速度很慢，不敢給我確定的答案。（問：你目前撐拐杖行
走，那你受傷的左腳能夠使力嗎？）可以，但是不能久站 ，大約可以走十幾分鐘就沒力氣了。（問：若不撐拐杖， 你的左腳可以配合右腳支撐站立嗎？）只可以站一下，約 三分鐘左右，但是都是靠右腳在支撐主要力量，至於要行 走一定要撐兩枝拐杖等語（見原審卷第71頁反面）。參以 佑民醫療社團法人佑民醫院另於99年1月20日以（99）佑 院務字第0990000018號函覆以：「病患於98年8月10日至 本院開始接受門診追蹤與復健治療迄今。依門診紀錄資料 顯示，病患的髖及膝功能仍屬正常，但受傷部位的肌肉及 腓總神經損傷致左腳垂足，也就是左下肢腳桌背屈功能完 全喪失，醫學上稱之為垂足（Drop Food），已嚴重影響 病患的步態及日常生活行動。至於是否達『重傷』所稱的 毀敗一肢機能，醫學上的見解認為現階段是『腳踝背屈功 能喪失』。基於醫理，受損神經的修復再生是以每個月3 公分的速度從近端往遠端進行，保守估計至少需經1至2年 的觀察，才能判斷病患病情恢復及痊癒的情形是否會留下 永久的下肢功能障礙及失能。依現階段該病患恢復的程度 而言，若一切順利，未來該病患腳踝背屈功能或許可逐步 恢復，最壞情況就是維持現今左腳垂足狀態。依現今病患 病情判斷，初步認定病患失能等級是下肢失能第十三級。 （見原審卷第36頁、第37頁）。是從被害人上開陳稱及佑 民醫療社團法人佑民醫院上開函覆意見觀之，被害人仍持 續復健中，其受損神經亦有修復再生之機能，故未來其腳 踝背屈功能仍有逐步恢復之可能；參以嗣後佑民社團法人 佑民醫院99年5月14日（99）佑院務字第0990000165號函 亦已明確函覆被害人所受之傷勢應未達「毀敗或嚴重減損 一肢以上之機能」的程度，其函覆內容亦顯較行政院國軍 退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院99年6月3日北總神 字第0990012172號函文詳盡，本院乃以此認定被害人所受 上開傷勢，尚未達到刑法重傷害結果之程度。
（五）綜上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信 ，是被告上開使人受重傷未遂之犯行，事證明確，堪以認 定。至於被告雖於本院聲請傳喚證人即其母親吳陳不作證 ，惟因證人吳陳不既為被告之母，與被告關係密切，衡情 其證詞難免有所偏頗，且案發迄今已逾1年，被告復陳稱 其母已70餘歲，其能否清楚記憶案發經過，亦非無疑；參 以本案上開事證已臻明確，並無傳喚證人吳陳不之必要， 附此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷 未遂罪。起訴書雖認被告所為係犯刑法第277條第1項之普通
傷害罪，惟原審之公訴人於99年3月8日提出論告書及於99年 4月7日提出上訴書，均主張被告所為應構成刑法第278條第1 項之使人受重傷既遂罪，已自行變更起訴法條，但因被告係 犯刑法第278條第3項、第1項之使人受重傷未遂罪，是該變 更後之起訴法條，尚有未洽。被告已著手於重傷害犯罪行為 之實施，而尚未生重傷害之結果，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2項之規定，減輕其刑。
四、原審經審理結果，認為被告犯罪事證明確，因而適用刑法第 278條第3項、第1項、第25條第2項等規定，並審酌被告素行 不佳，僅因前述停車糾紛，即持西瓜刀重砍被害人下肢，手 段極為兇殘，且致正值壯年之被害人受有上述相當嚴重之傷 勢，而重創被害人身心，復仍未與被害人達成和解或賠償損 害之犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年10月，復認 被告持以行兇之之西瓜刀1把，並非違禁物，亦未扣案，下 落不明，為免執行困難，爰不予宣告沒收。經核原審上開認 事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，檢察官上訴認被告所為 係犯刑法第278條第1項之使人受重傷既遂罪，並無理由，應 予駁回。
五、本案引為判決基礎之上開證據之證據能力部分，分別如前所 述，原判決僅依刑事訴訟法第159條之5規定謂有證據能力， 尚有未洽，應予補充及更正之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 楊 真 明
法 官 王 國 棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 昭 容
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日