臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第859號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 黃綉鈴律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院98年度訴字第3630號中華民國99年 3月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第15971、22690、
23915號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第二十一條第三項、第一項之隱瞞感染致傳染於人罪未遂，及所定之應執行刑部分，均撤銷。
丙○○被訴於民國九十八年六月二十四日犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第二十一條第三項、第一項之隱瞞感染致傳染於人罪未遂部分，無罪。
其他上訴駁回。
上開關於上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年。扣案如附表二編號 1、2、3、4、7、11、12、16所示之物均沒收；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣伍萬貳仟伍佰陸拾元均沒收（其中如附表一編號 4之販賣毒品所得新臺幣肆佰元與王昶閔連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中如附表一編號 4之販賣毒品所得新臺幣肆佰元，以其與王昶閔之財產連帶抵償之）。
事 實
一、丙○○前於民國95年間，因過失傷害、肇事逃逸等案件，經 臺灣臺中地方法院以95年度交訴字第 164號判決判處有期徒 刑4月、8月，嗣經減刑為有期徒刑2月、4月，定應執行有期 徒刑 5月15日確定，甫於96年10月17日縮刑期滿執行完畢。 竟仍不知悔改，明知 MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（k他命 ）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定 之第二、三級毒品；且MDMA係安非他命類，並經行政院衛生 署明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁 藥；愷他命則經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依 藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第 1 項第 1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，均不得非法轉讓。 竟意圖營利，以其使用之0000000000、0000000000號行動電 話（分別係丙○○借用洪志安、宋一龍名義申辦）為聯絡工 具，分別於如附表一編號 1、2、4、6、8、10、11、12、14
、15、16、17、18、19、20、21、22所示之時間、地點，分 別販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命予如附表一各該 編號所示之人（詳如附表一各編號所示）。又丙○○或為招 攬同性戀者參加其在臺中市○○街32號10樓之 9之租住處舉 辦之同志派對及營造派對氣氛，或基於情誼，分別於如附表 一編號3、5、7、9、13所示之時間、地點，分別基於轉讓禁 藥MDMA（即搖頭丸）、偽藥愷他命之意，免費無償提供而轉 讓MDMA、愷他命予如附表一各該編號所示之人。二、丙○○曾於88年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院 裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向，於 88年 2月12日出所；復於96年間，再因施用毒品案件，經依 臺灣臺中地方法院裁定送觀察、勒戒，於96年5月3日因無繼 續施用傾向出所，施用毒品部分，並於同日經臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官為不起訴處分確定。竟仍不知戒絕毒品， 於前揭最後一次觀察、勒戒執行完畢後5年內，於98年6月26 日下午5時許，在其上開臺中市○○街32號10樓之9租住處， 以吞服方式施用第二級毒品MDMA（搖頭丸)1次。三、嗣因臺灣臺中地方法院檢察署檢察官接獲線報檢舉丙○○施 用及販賣毒品犯行，於98年6月27日凌晨1時30分許，指揮員 警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至丙○○上址租住處搜 索，當場扣得如附表二編號1-15號所示之物品；丙○○於移 送臺灣臺中地方法院檢察署後經檢察官聲請羈押獲准，於同 日晚間 9時23分許送臺灣臺中看守所由所方人員執行新收人 犯檢身時，於丙○○長褲暗袋內，再扣得其持有供施用如附 表一編號16所示之愷他命粉末1小包。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保安 警察第三總隊第一大隊偵辦及臺中市警察局第三分局報請該 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條之5第 2項所定：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意」，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義；透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」，因與同條第 1項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之
，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命 法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為 、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬 制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參 見）。經查，本判決下列所引用證人易慎知、張軒銘、許竣 翔、李昇效、徐玉郎、馬松年、董倫昌、李振銘、林建旻、 詹孟樺於警詢之陳述，乃審判外之陳述，檢察官、被告及其 指定辯護人等於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之 證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規 定意旨，認上開證人於警詢之陳述，均有證據能力。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項 定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外 之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況 、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有 無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為 證據。本案證人高松柏、陳圭文、王昶閔、洪志安、甲○○ 、乙○○、周偉強、張容獎前分別於檢察官偵查時，均以證 人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具 結而擔保其證述之真實性，復無證據顯示係遭受強暴、脅迫 、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨 礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，上揭證人於偵訊時 之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。 至被告之指定辯護人於原審準備程序時指稱證人乙○○、王 昶閔於偵查中係於供述後具結，主張該證述無證據能力云云 （被告之指定辯護人於本院準備程序時亦仍再爭執證人乙○ ○於偵查中供述之證據能力），惟按「具結，應於訊問前為 之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之。」刑事訴訟 法第 188條定有明文，故命證人具結之時期，於訊問之前或 之後，均無不可，並不影響其具結之效力，不生具結在後者 ，不得作為證據之問題，此觀刑法第 168條關於偽證罪之構 成要件，將「供前」、「供後」併列益明（最高法院96年度 台上字第1436號判決意旨參照）。查證人乙○○、王昶閔於 98年 6月27日偵訊時雖係於供述後具結，惟其等於供述後， 經檢察官詢以是否願意具結保證渠等所言屬實，均回答願意
，並簽名確認真意無訛，再經檢察官當場諭知具結之義務及 偽證之處罰後，分別命其等2人朗讀結文後具結，其等2人復 於結文上簽名具結無訛，有該次偵訊筆錄及結文各 1紙在卷 可稽。準此，檢察官既已確認其等 2人願意以證人身分簽名 具結並擔保該次陳述屬實，依上開說明意旨，即難以該次證 人係於供述後具結，即認其等所證無證據能力。三、本案警方對被告所實施之通訊監察，係經依法核准，在通訊 監察期間內（98年5月26日至98年7月23日）對被告使用之門 號0000000000號行動電話合法監聽所得，此有詳載聲監案號 、案由、監察電話、對象等資料之臺灣臺中地方法院通訊監 察書及譯文紀錄等在卷可參，上開通訊監察係依法定程序所 為，而基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，本件被告及 指定辯護人於本院行準備程序及審理時，就下列引為證據之 錄音譯文等書面陳述之證據能力均未予爭執，本院審酌該書 面陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待 證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證 據能力。
四、其餘本件下列引為判決基礎之各項書面證據，被告及其辯護 人均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵， 認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定， 均有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告丙○○，對其有於上揭事實欄所示時、地施用第 二級毒品 MDMA（搖頭丸）1次之犯行坦承不諱，而其為警查 獲後所採集之尿液經送檢驗結果，確呈MDMA、MDA（施用MDM A後3天內約有65%以原態及7%以MDA形態排泄於尿液中）陽性 反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心2009年 7月20日尿液檢驗報告 1紙在卷可稽（見98年度偵字第15971 號卷第29頁），足認被告此部分之自白與事實相符，堪予採 信，事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，堪予認定。二、又如附表一編號10、11、13、14、15、16、17、18、19、20 、21、22所示之各該次販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷 他命，及如附表一編號 5、7、9、13所示之無償轉讓MDMA、 愷他命予各該如附表一同編號所示之人之犯行，業據被告丙 ○○於原審及本院審理時坦承不諱，並經證人洪志安、乙○ ○於偵查中、證人陳圭文於偵查及原審審理中，及證人易慎 知、張軒銘、許竣翔、李昇效、徐玉郎、馬松年、董倫昌、 李振銘、林建旻、詹孟樺於警詢中分別證稱渠等施用之毒品 係購自被告丙○○，或由被告丙○○無償提供之情節甚詳，
而證人陳圭文、易慎知、張軒銘、許竣翔、李昇效、徐玉郎 、馬松年、董倫昌、李振銘、林建旻、詹孟華分別有以其等 使用之行動電話與丙○○使用之0000000000號行動電話聯絡 如附表一編號10、11、13、14、15、16、17、18、19、20、 21、22所示毒品交易或轉讓事宜，亦有內政部警政署保安警 察第三總隊通訊監察譯文報告表在卷可稽（陳圭文部分見外 放之通訊監察譯文報告第 110頁、易慎知部分見96頁、張軒 銘部分見108、109頁、許竣翔部分見41、44、45頁、李昇效 部分見84頁、徐玉郎部分見48、50頁、馬松年部分見86頁、 董倫昌部分見39頁、40頁、44、45頁、李振銘部分見24頁、 林建旻部分見46頁、詹孟華部分見90、91頁）；而就如附表 一編號21所示之該次販賣第二、三級毒品予林建旻之犯行， 被告丙○○辯稱該次價金共為5800元，而查，證人林建旻初 於警詢時固稱其該次向丙○○購買約7000元之毒品，惟經員 警提示其於98年6月4日與被告丙○○以電話聯繫之通訊監察 譯文後，證人林建旻即更正陳述，稱其該次係當場交付5800 元予被告，被告當場拿10顆搖頭丸及10克Ｋ他命給伊，釋文 內所稱之「梅花」就是搖頭丸，「三一」指一顆 310元，「 下面」指Ｋ他命，「二七」指1件270元等語（見內政部警政 署保安警察第三總隊第一大隊調查卷宗第 170頁），核與該 次通訊監察譯文確有「三一」、「二七」之詢價對話內容相 符，足認被告該次販賣毒品之價款應為5800元無訛，是檢察 官起訴書記載價金共7000元，尚有誤會，應予更正。三、又被告丙○○有如附表一編號 3所示免費無償轉讓第三級毒 品愷他命之犯行，業據被告丙○○供承在卷，並經證人洪志 安、周偉強、陳圭文、甲○○、張容獎、王昶閔、乙○○等 人分別於偵查及原審審理時證述甚明，而於查獲現場客廳茶 几扣得如附表二編號3所示之白色粉末（原毛重0.4公克，於 偵查中首次送驗淨重0.194公克、驗餘淨重0.193公克，經原 審再次送鑑後，因鑑驗機關與自被告丙○○身上查獲如附表 二編號16之愷他命混同後驗餘淨重共0.19公克）及白色結晶 （毛重25.1公克，偵查中首次送驗淨重24.282公克，驗餘淨 重24.28公克，原審再次送驗後，驗餘淨重23.81公克），經 檢驗結果，均檢出愷他命成分，有行政院衛生署草屯療養院 草療鑑字第 0980700005號鑑定書（見98年度偵字第15971號 卷第125、126頁）、內政部警政署刑事警察局99年 1月22日 刑鑑字第0990000303號鑑定書各 1份（見原審卷第95頁）在 卷可稽，足認被告自白與事實相符，應屬可採。而查，被告 丙○○於原審準備程序時陳稱：該日係在伊住處開同志派對 ，伊有將Ｋ他命放在桌上，只要參加派對的人都可以免費施
用等語，亦即，被告丙○○已將其持有之Ｋ他命取出置於在 場之人均可自由拿取之狀態，自已著手於轉讓第三級毒品愷 他命之犯行；但據被告轉讓毒品之對象即為警查獲時在場參 加派對之證人洪志安、周偉強、陳圭文、甲○○、張容獎、 王昶閔、乙○○等人，於偵查中均證稱該次尚未施用愷他命 （張容獎部分見98年度偵字第 15971號卷第12頁、甲○○部 分見同上偵卷第16頁、王昶閔部分見同偵卷第21頁、乙○○ 部分見26頁、周偉強部分見31頁、洪志安部分見36頁、陳圭 文部分見41頁），周偉強、陳圭文、張容獎、甲○○嗣於原 審審理中亦均到庭證稱渠等於該次派對中未施用愷他命（見 原審卷第74頁正反面、78頁、80頁），而證人洪志安等 7人 經警當場查獲後所採之尿液，經氣相層析質譜分析法檢驗結 果，除證人周偉強外，均未呈毒品愷他命之陽性反應（除甲 ○○外，其他人之尿液以免疫學分析法初步檢驗結果，雖有 愷他命反應，惟經以氣相層析質譜分析法再次確認結果，均 未達檢驗閾值而認定為陰性，而實務上咸認免疫學分析法有 偽陽性之可能，應以氣相層析分析法進行確認），有其等中 山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心2009年 7月16日尿 液檢驗報告附卷可稽（見98年度偵字第 15971號卷第65頁、 第67頁、第69頁、第71頁、第73頁、第75頁、第77頁）；惟 證人周偉強於原審審理時證稱：98年 6月27日當日在公理街 並未施用愷他命，有看到愷他命放在桌上鐵盤，但伊沒有拿 也沒有用，在查獲日前伊有施用愷他命等語（見原審卷第74 頁），準此，證人周偉強於查獲日前既曾另有施用愷他命之 行為，依據行政院衛生署管制藥品管理局91年 9月23日管檢 字第109652號函文意旨，一般可檢出愷他命之最長時間為施 用後2至4日，是尚難以證人周偉強為警查獲後所採尿液經檢 驗結果呈愷他命陽性反應，即遽以認定證人周偉強業於該次 派對中取用被告丙○○提供之愷他命。是以，本案依現有之 證據，僅足認被告丙○○已著手於轉讓毒品愷他命之犯行， 然因在場之人均尚未及取用即為警查獲，並悉數扣得被告提 供之愷他命，則被告丙○○之轉讓愷他命犯行，尚屬未遂， 公訴人起訴書認此部分除甲○○未及施用外，其餘之人均已 取用被告提供之愷他命而既遂，尚有未洽。
四、茲另就如附表一編號 1、2、4、6、8、12號所示之各該販賣 或轉讓毒品犯行，論述如下：
㈠附表一編號1、2部分，被告丙○○辯稱：伊僅有在其住處賣 1次搖頭丸予高松柏，另有1次在愛國街與國光路之超商，是 伊與高松柏合資購買的，因為高松柏不認識藥頭，因為伊剛 好沒有貨，所以由伊出面向藥頭賴敏祥購買，買完後當場在
超商前分毒品，一人一半云云。惟查：
⒈被告丙○○有於附表一編號 1所示時地，販賣6顆搖頭丸、3 瓶愷他命予證人高松柏，另於附表一編號 2所示時、地，高 松柏原以電話聯繫購買2套（1顆搖頭丸加1瓶愷他命為1套） 及1顆搖頭丸，嗣實際購得2顆搖頭丸及 1瓶愷他命之事實， 業據高松柏於原審審理中到庭經交互詰問證述甚明（見原審 卷第129頁至130頁），而證人高松柏於98年6月7日凌晨零時 45分許以其持用之0000000000號行動電話撥打丙○○使用之 0000000000號行動電話，經丙○○設定轉接至0000000000號 行動電話，對話內容提及：「（高松柏）你那有東西嗎？」 、「（丙○○）有啊」、「(高松柏)那我現在過去找你拿」 、「(丙○○)好」，嗣於同日凌晨55分許，高松柏復以同上 方式撥打電話予被告丙○○，對話內容為：「(高松柏)小虎 ，我到了」、「(丙○○)你要什麼？」、「(高松柏）嗯，6 上 3下」、「(丙○○)好，拜拜。」（見外放之通訊監察譯 文報告第56、57頁）；另證人高松柏復於98年6月7日晚上11 時48分許以同上方式撥打電話予丙○○聯絡，對話內容提及 ：「(高松柏)那我等一下過去找你拿東西哦。」、「( 丙○ ○)大概多久？」、「(高松柏)馬上到，5分鐘就到了。」、 「(丙○○)啊我幫我直接拿 2套下來。」、「好，拜拜」， 嗣於同日晚間11時50分，復有通話內容提及：「(高松柏)我 要3件上衣。」、「(丙○○)好」、「（高松柏)就2套，啊1 件上衣這樣子」、「(丙○○)好」、「(高松柏)你可以下來 了，我到了。」等語（見同上報告第63頁），核與證人高松 柏證述向被告購買搖頭丸、愷他命之情節及一般毒品交易將 搖頭丸稱為「上衣」、「上面」，愷他命稱為「褲子」、「 下面」之用語相符，足認證人高松柏於原審所證，要非無稽 ；此被告丙○○亦坦承確有販賣搖頭丸、愷他命予證人高松 柏 1次之犯行。雖被告丙○○辯稱另一次係與證人高松柏共 同合資向藥頭「賴敏祥」購買，當場平分云云，然證人高松 柏於原審交互詰問時明確證稱： 2次購買毒品，均係和被告 以一手交錢、一手交貨方式為之，並沒有當場分搖頭丸及愷 他命等語（見原審卷第129頁反面、第130頁反面），且參酌 上開證人高松柏與被告丙○○於毒品交易前之電話通聯內容 以觀，證人高松柏係直接詢問被告處有無貨，嗣並直接至被 告租住處附近交易，並無隻字片語提及出資合購情節，可徵 被告辯稱係合資購買云云，顯係避重就輕之詞，並非可採。 至證人高松柏固於98年 8月27日偵查中證稱：丙○○說他還 沒有藥，他會聯絡人送過來，之後有一個開白色車子的人過 來，我有先拿1700元交給丙○○，然後他再去白色車子那邊
拿藥，之後再拿過來交給我等語，然查，證人高松柏於原審 審理時業已明白證稱伊係向被告丙○○購買毒品，且其係於 電話中告知被告丙○○欲購買之毒品種類及數量後與被告相 邀見面交易有如上述，至被告丙○○之貨源為何、上手何人 、及其如何調貨，實與被告丙○○應負販賣毒品罪責無涉， 蓋一般毒品販賣者，除非自身即為毒品大盤，否則於存貨不 足時向其上手調貨後再賣予他人，實屬常態，被告並無從因 此卸免其販賣毒品罪責，即難據此為對被告有利之認定。 ⒉又證人高松柏於98年 7月18日為警持搜索票於臺中市○區○ ○○路343號9樓處查獲時，扣得其持有之綠色錠劑 1顆及白 色結晶物（ 2公克），證人高松柏陳稱該扣得之物品即係購 自被告丙○○，而上開扣案之白色結晶及綠色錠劑，經送檢 驗結果，白色結晶檢出愷他命，綠色錠劑檢出甲基安非他命 、MDMA成分，有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第098070 0226號鑑定書1紙在卷可稽（見98年度偵字第15971號卷第12 4 頁），但查被告對其販賣者，僅知係搖頭丸，並不知成分 為何（見原審卷第 130頁背面），而該搖頭丸之成分如何， 若未經檢驗，僅自外觀實無從得知，是依「所知輕於所犯， 從其所知」之法理，被告丙○○此部分販賣搖頭丸之行為應 僅構成販賣第二級毒品MDMA之犯行。
㈡就附表一編號4部分：
⒈被告丙○○固於原審準備程序中坦承有販賣搖頭丸予陳圭文 之犯行，惟矢口否認有販賣搖頭丸予周偉強之犯行，辯稱： 伊當時有事外出，搖頭丸放於桌上，伊回來時就為警查獲， 伊沒有賣搖頭丸予周偉強云云。惟按被告丙○○於偵查中坦 承伊出門前有將搖頭丸取出，當時有跟在場之人說他們可以 先開始玩，意思是指他們可以先吃搖頭丸等語（見98年度偵 字第15971號卷第7頁），而查，被告丙○○於出門時曾交待 在場之王昶閔先將搖頭丸發給大家，王昶閔因此交付 2顆搖 頭丸予陳圭文，以供陳圭文及其友人即周偉強施用之情，業 據證人王昶閔於偵查中及原審審理時到庭具結證述甚明（見 同上偵卷第21頁、原審卷第 133頁正、反面），核與證人陳 圭文於偵查及原審審理中均證稱98年 6月27日因被告剛好出 門，被告交待其友人發搖頭丸，伊有交 1顆予周偉強等語（ 見同上偵卷第41頁、42頁，原審卷第75頁、第 170頁反面） ；及證人周偉強於偵查及原審審理時均證稱：98年 6月27日 凌晨有施用搖頭丸 1顆，是「阿文」（即陳圭文）交給伊的 等情相符（見同上偵卷第30頁、31頁、原審卷第74頁、第17 0 頁）；而證人陳圭文、周偉強為警查獲後所採之尿液經檢 驗結果，均呈MDMA陽性反應，分別有中山醫學大學附設醫院
檢驗科藥物檢測中心2009年7月20日尿液檢驗報告各1紙在卷 可稽（見同上偵卷第87頁、第93頁），足認被告丙○○確有 透過王昶閔交付搖頭丸予陳圭文，及由陳圭文再交付予周偉 強施用之行為甚明。
⒉被告雖以其當時不在場，並非伊販賣搖頭丸予周偉強云云置 辯。然按被告丙○○於98年 6月27日偵訊時供承：「（扣案 的搖頭丸部分？）……我買的搖頭丸進價是單顆購買1顆500 元，如果買10顆以上，1顆賣 350至450元。如果是我很熟的 朋友，我會用我購買的原價賣給他們。如果比較不熟的朋友 ，我會加50元……」「（事後是否會跟開 party吃藥丸的人 收錢？）有的會有的不會，比較不熟的我會收，比較熟的我 不會，我會送他吃。如果我收錢，可能是依我進價，是進價 再加50元後再收」等語（見98年度偵字第15971號卷第6頁、 第 8頁），而證人陳圭文於偵查中證稱「（當天是否一到那 裡，他〈指周偉強〉就交500元給你，你就拿給他1顆搖頭丸 且還他100元？）是的，可是因為他用msn聯絡我說我朋友那 邊是否有搖頭丸，我說我聯絡看看，我就問丙○○，丙○○ 說有，我就帶他過去，一到的時侯，我問丙○○說我朋友要 用搖頭丸，因為丙○○說要出去，就叫『小志』先發給大家 ，我就問『小志』說要多少錢，『小志』就說大家都是朋友 ，應該都是400元，所以『小喜』周偉強就拿500元給我，我 先拿100元找給他，並把400元放在電視櫃上，等丙○○回來 ，要給丙○○的，……」等語（見同上偵卷第42、43頁）； 於原審審理時復證稱「當天我打電話約周偉強出來玩，他問 我朋友那邊是否有搖頭丸，我有打電話給丙○○，他說有， 我才帶周偉強去公理街，到公理街現場後，周偉強拿 500元 給我，要我幫他拿搖頭丸，我就問丙○○之乾弟弟小志即王 昶閔多少錢，王昶閔說400元，我就先找100元給周偉強，40 0 元放在電視機上面……」「（你聯絡的對象是丙○○，為 何在公理街是找王昶閔問搖頭丸的事？）因當天丙○○剛好 要出門，他請其他人幫忙將搖頭丸發給我們」（見原審卷第 75頁），核與證人周偉強於原審審理時證稱：在去現場之前 ，電話中有問陳圭文他朋友可不可以調到搖頭丸，當天有吃 搖頭丸，有交 500元給陳圭文等情相符（見原審卷第73頁正 、反面）。再者，證人陳圭文於98年6月26日晚上8時22分許 ，有以其持用之0000000000號行動電話與丙○○通話，內容 提及：「陳圭文：我朋友在問，現在東西有嗎？」、「丙○ ○：有啊。」、「陳圭文：有。在你家還是在？」、「丙○ ○：在我家」；復於同日晚上 8時44分許，再以上開電話聯 絡丙○○稱其有找到 1個（可以參加聚會）等語，亦有通訊
監察譯文在卷可資佐證（見外放之通訊監察譯文報告第 123 、124 頁）。依此觀之，被告丙○○對證人陳圭文將帶友人 參加聚會，且該友人亦有搖頭丸之需求，知之甚明；且按意 思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯 意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為 必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺 上字第2364判例意旨參照）。查證人王昶閔於偵查中證稱： 「(他們吃Ｋ他命、搖頭丸，事後你會再跟他們收多少錢？) 丙○○會跟他們收錢，搖頭丸 1顆收400元至600元左右，每 次不一定，Ｋ他命沒有收錢，他放在那裡，想用就可以用」 （見同上偵卷第21頁）等語，參諸被告丙○○前揭所述就搖 頭丸之收費方式相互以觀，可知被告丙○○於舉辦派對時， 均會提供愷他命與搖頭丸助興，然搖頭丸部分除少數極熟之 朋友外，均會收取對價，並非無償提供，而此亦為王昶閔所 知悉。而本案證人周偉強乃係陳圭文邀約到場之朋友，當日 係第一次參加被告舉辦之派對，前並不認識被告丙○○等情 ，業據證人周偉強供明在卷，是周偉強既非被告丙○○熟識 之友人，被告自無免費無償招待周偉強施用搖頭丸之理。從 而，被告丙○○於外出時交待王昶閔將搖頭丸發給在場之人 ，實際上即有販賣該搖頭丸予現場需要者之意，此應為 2人 所明知，即有默示之合致，是尚難以被告丙○○於出門前未 明確交待王昶閔應收取價金若干元，即認被告丙○○無販賣 該搖頭丸之犯行。
⒊又刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者概 念尚有不同，在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買 賣要件之意思表示一致，其買賣契約即已成立，但刑事上之 販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一 於此，其犯罪行為始為完成。苟行為人尚未將標的物販入或 賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標 的物是否交付為斷，如標的物已交付，縱買賣價金尚未交付 ，仍應論以販賣既遂罪（最高法院88年台上字第3760號、89 年度台上字第2798號判決意旨參照）。被告丙○○基於營利 之意圖，由與之有犯意聯絡之王昶閔將搖頭丸透過陳圭文交 付予周偉強施用，周偉強部分已交付價金 500元，並由陳圭 文置於丙○○家中電視櫃，雖未實際扣案，惟既置放於被告 租住處，應認已歸被告丙○○取得，另證人陳圭文部分雖尚 未及給付價金 400元予被告丙○○，惟依上開說明意旨，此 部分仍應成立販賣既遂罪。
⒋至本案於現場扣得如附表二編號5、6號所示之藥丸，經送鑑 驗結果，固僅檢出氯安非他命或caffeine（非管制毒品）成
分，而均未檢出管制毒品成分，有行政院衛生署草屯療養院 草療鑑字第0980700005號鑑定書（見98年度偵字第 15971號 卷第125頁）、第0000000000號鑑定書（見原審卷第101頁） 、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980009360號鑑定 書（見同上偵卷第 127頁）在卷可參。然據被告丙○○於原 審供稱其每次購買之搖頭丸價格不一，伊不清楚成分等語（ 見原審卷第 171頁），參以依卷附之監聽釋文所示，有多次 購買搖頭丸者向被告詢問討論每次毒品之種類、品質如何， 可知搖頭丸之成分並非單一，每次購入之品質亦有差異；況 據證人陳圭文於原審審理時證稱：伊於查獲前2、3天沒有施 用搖頭丸，只有2、3月前施用過，及證人周偉強於原審證稱 ：於6月間，只有查獲之該次施用搖頭丸1次（見原審卷第17 0 頁）。而證人陳圭文、周偉強於本案查獲後所採之尿驗， 經以免疫學分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜分析法確認 結果，均呈MDMA陽性反應，有前揭卷附之尿液檢驗報告在卷 可稽，再佐以卷附中山醫學大學附設醫院中港分院99年2月5 日中山醫港99川仁字第0990001203號函文說明意旨明示：「 若施用氯安非他命（chloroamphetamine）或咖啡因（caffe ine)成分之藥物並不會造成尿液中檢出MDMA及 MDA之成分。 」（見原審卷第 157頁），及依據行政院衛生署管制藥品管 理局91年 9月23日管檢字第109652號函文意旨，一般可檢出 MDMA之最長時間為施用後1至4日，足認證人周偉強於查獲前 向被告丙○○所購入施用者，確係含有MDMA成分之搖頭丸無 訛。綜上堪認事證明確，被告有此部分販賣第二級毒品MDMA 予陳圭文、周偉強之犯行，亦堪認定。
㈢就如附表一編號 6之犯行部分，被告丙○○否認有該次販賣 毒品犯行；辯稱：伊於端午節時有在其家中召開派對，甲○ ○、張容獎均有參加，甲○○事後雖有給其1000元，但不是 毒品的對價，而是該次晚餐伊先代墊的錢，當天毒品是大家 一起向藥頭賴敏祥拿的，賴敏祥是當天將毒品拿來，我們大 家一起算錢給他，並非伊販賣予甲○○、張容獎云云。然查 ，被告於附表一編號6所示之時地，有交付1顆搖頭丸予甲○ ○，由甲○○、張容獎共同施用，嗣甲○○給付該搖頭丸之 對價1000元予被告丙○○之事實，業據證人甲○○、張容獎 迭於偵查，及原審審理時經交互詰問證述甚明（甲○○部分 見98年度偵字第 15971號卷第16頁、原審卷第79頁正反面、 第80頁，張容獎部分見同上偵卷第2頁、第3頁、原審卷第77 頁、第78頁反面），而其 2人所供情節，互核相符。且查， 被告丙○○初於偵查中亦供承：「（那天你有跟張容獎、甲 ○○收1000元？）是的。我是事後收的。」、「（你當時10
00元是如何計算的？）他們1人吃1顆，所以我跟他們收1000 元。他們那天也有施用 K他命，是我請他們的。」等語（見 同上偵卷第 9頁），可徵證人所證情節，應屬非虛。則被告 丙○○嗣翻異前供，改稱該1000元係其代墊的餐費，非販賣 搖頭丸之對價云云，應係事後卸飾之詞，自無可採，被告該 次確有販賣搖頭丸 1顆予甲○○、張容獎之犯行，洵堪認定 。
㈣被告丙○○就附表一編號 8之部分辯稱：伊在端午節當天在 其住處僅有免費提供Ｋ他命給王昶閔，但沒有交付搖頭丸給 王昶閔，也未收到 400元云云；嗣復稱：端午節開派對時王 昶閔應該不在云云。然查，證人王昶閔業於原審審理時到庭 證稱：有於端午節被告舉辦派對時，施用搖頭丸及Ｋ他命， 搖頭丸是在丙○○家跟丙○○本人拿的，Ｋ他命是丙○○免 費贈送的，搖頭丸部分，丙○○不會主動跟伊說多少錢，伊 有問他市價多少，伊有給丙○○300元或400元等語（見原審 卷第 132頁反面）；核與其於偵查中具結證稱：（端午節） 伊應該是吃 1顆，那次伊給他300元或400元，伊忘記了。是 伊事後自己拿300元或400元給他，因為當時渠等已經是朋友 了，所以伊會主動拿給他。」等語相符（見98年度偵字第15 971 號卷第22頁）。按證人王昶閔與被告丙○○為朋友關係 ，且98年 6月27日為警查獲之該次聚會，被告丙○○有事外 出時，乃交待王昶閔代為發送搖頭丸予到場之人，有如上述 ，足認 2人情誼頗佳，衡情證人王昶閔實無甘冒偽證重罪， 無端設詞誣陷被告之理，且其證詞前後一致，應屬可採，是 被告空言否認販賣搖頭丸予證人王昶閔，無足採信。被告有 此部販賣搖頭丸之犯行，堪予認定。至被告販賣搖頭丸之價 金，證人王昶閔因時隔日久，僅記得約300元或400元而無從 確認，則本院認以 300元為該次販賣所得，為對被告較有利 之認定。
㈤就附表一編號12部分，被告丙○○辯稱：呂明峰固有於98年 6月4日凌晨撥打伊之電話欲購買搖頭丸，惟該次呂明峰是要 買「藍蘋果」圖案之搖頭丸，因伊沒有，所以該次未成交云 云。惟查，被告有於如附表一編號12所示之時地，以2000元 之代價販賣搖頭丸 2顆予呂明峰之犯行，業據證人呂明峰於 原審審理時到庭具結證述甚明（見原審卷第 131頁正反面） ；而證人呂明峰於98年6月4日凌晨18分許，以其使用之0000 000000號行動電話與丙○○使用之0000000000號行動電話通 話，對話內容提及：「呂明峰：我再跟你拿好不好？2 顆這 樣。2 件。」、「丙○○：吼」、「呂明峰：啊你有『蘋果 圖案藍』的嘛?」、「丙○○：沒有。」、「呂明峰：喔沒
有哦。」、「丙○○：嘿。」、「呂明峰：哦，要不然有效 啦吼？」、「丙○○：喔」、「呂明峰：啊多少錢」、「丙 ○○：一仟啦。」、……「呂明峰：那可不可以便宜一點， 我都常常跟你拿」、「丙○○：便宜就9而已，到9而已呀。 」、「呂明峰：我到那邊再打給你好了。」、「丙○○：嗯 。好拜拜」，旋於同日晚上凌晨零時56分許，呂明峰再以前 揭行動電話打電話予丙○○稱：「我到了」等語，有其 2人 之通訊監察釋文在卷可資佐證（見外放之通訊監察譯文報告 第40頁、第42頁）。而觀諸上開證人呂明峰與被告丙○○之 對話可知，雖丙○○於交易時並無呂明峰詢問之「藍色蘋果 」圖案搖頭丸，然因丙○○告知該次之搖頭丸亦有效果，故 呂明峰仍於電話中表示購買購買2件（即2顆），並達成價格 900 元之合意，嗣呂明峰並至約定地點完成交易無訛，足認 被告丙○○前揭辯稱因伊缺貨，故該次未交易云云，與證人 呂明峰所述及卷附監聽釋文內容均不相符，要非可採。被告 確有此部分販賣搖頭丸 1次予證人呂明峰之犯行，亦堪認定 。
㈥按販賣毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦 各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、 貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，