臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第749號
上 訴 人
即 被 告 徐文義
指定辯護人 本院公設辯護人 賴泰鈞
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98
年度訴字第3754號中華民國99年1月27日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第4512號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於被告被訴販賣第一級毒品予林俊豪、陳福陽部分及定應執行刑部分均撤銷。
被告被訴販賣第一級毒品予林俊豪、陳福陽部分均無罪。其餘上訴駁回。
事 實
一、徐文義前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方 法院以94年度訴字第536號，判處有期徒刑1年6月，上訴後 ，經本以94年度上訴字第1414號，駁回上訴確定（第1案） ；又於同年間，因贓物案件，經臺灣臺中地方法院以94年度 沙簡字第127號，判處有期徒刑3月確定（第2案）；再於同 年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以94年度沙簡字第 357號，判處有期徒刑6月確定（第3案）；復於同年間，因 施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院院以94年度易字第1461 號，判處有期徒刑4月確定（第4案）；另於同年間，因恐嚇 案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第1061號，判處有 期徒刑6月確定（第5案）。前開第1案、第3案及第4案，嗣 後經減刑定應執行有期徒刑1年確定；第2案及第5案，經定 應執行有期徒刑8月確定，並經接續執行，於96年7月16日縮 短刑期執行完畢。
二、徐文義歷經上開刑之執行，猶不知警惕，明知海洛因乃毒品 危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得 無故持有或販賣，因染有施用毒品之惡習，為牟取抵癮所需 之購毒費用，竟利用持用之0000-000-000門號之行動電話， 供欲購毒者撥打聯繫販毒事宜之聯絡工具，於97年7月1日上 午接獲陳銘信以0000-000-000行動電話之來電後，相互聯絡 談妥約定由徐文義以新台幣（下同）1千元之代價，販售第 一級毒品海洛因一包予陳銘信。隨由徐文義前往臺中縣沙鹿 鎮○○路與四平路口附近之三角公園，將第一級毒品海洛因 一包販售交付予陳銘信，並由陳銘信將1千元現金交付予徐 文義，憑資牟利。徐文義販賣第一級毒品海洛因之所得為現 金1千元。
三、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。 偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害 人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察 官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴 訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊 問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實 務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職 是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項 供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」 之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問 為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證 人陳銘信、陳信揮、阮文宗、林俊豪、陳福陽於檢察官偵查 中所為之陳述，均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情 形，且本件當事人亦未表示上開供述有何顯不可信之情況， 依上說明，上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案採為判決基礎 之證據，除前揭所示外，其餘被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，固屬傳聞證據，本件當事人及辯護人就此部分 審判外之陳述如證人陳信揮、陳銘信、阮文宗、林俊豪、陳 福陽於警詢之證述，及就本案採為判決基礎之文書資料等， 均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院 審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之
作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之陳述及文書資 料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
甲、有罪部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）矢口否認涉有前情，並辯稱 伊未曾使用過0000-000-000門號；且伊不認識證人陳銘信， 證人陳銘信均係與證人陳信揮一同來找伊，伊未曾與證人陳 銘信單獨見過面云云。惟查：
(一)被告自97年4月間起至97年7月間止，均係使用門號0000-000 -000號一事，業據證人即被告之友人阮文宗於警、偵訊時均 證稱：其知悉門號0000-000-000於97年4月至7月間，均係其 友人即被告在使用，因其會以0000-000-000門號撥打0000-0 00-000找被告，該段期間其每次打該通電話，都是由被告親 自接聽等語（見警卷p80、偵4512卷p23-24），且證人陳信 揮即本件被告坦承曾於97年6月間某日及97年7月1至5日期間 之某日無償轉讓1次施用份量海洛因之受讓人，於偵訊時亦 證稱：伊確曾以0000-000-000門號，與被告所使用之0000-0 00-000門號聯絡，0000-000-000門號係被告之電話等語（見 偵4512卷p84）。徵諸被告與證人阮文宗及陳信揮均係友人 ，此情亦據被告坦承在卷，衡諸常理，證人阮文宗及陳信揮 對於被告手機門號自無可能同時誤認；而被告亦陳稱其與證 人阮文宗及陳信揮均無宿怨，綜觀證人阮文宗及陳信揮之證 述，亦無何刻意誣陷被告之處，再詳觀證人阮文宗及陳信揮 所使用之前揭門號，確實均有撥打0000-000-000之通聯紀錄 ，此有0000-000-000之雙向通聯紀錄1份在卷可稽（見警卷 p110背面-142），足證，0000-000-000門號於97年4月至7月 期間確實係被告所使用無訛，被告空言辯稱該0000-000-000 門號伊未曾使用，實屬臨訟卸責之詞，不足採信。(二)次依證人陳銘信於原審審理時證稱：因陪同陳信揮去向被告 要錢而認識被告，時間應該是通聯紀錄呈現97年6月26日至6 月30日間，但陪同找被告時，都是陳信揮自己下去，亦不否 認於97年7月間仍曾經陪同陳信揮去找過被告等語，核與證 人陳信揮於原審證稱：如果伊和陳銘信一起去找被告，伊都 是以伊電話打，也有以陳銘信電話與被告聯絡；6月底及7月 1日至5日間某日，以抵債之名義向被告拿取毒品海洛因時， 陳銘信都有一起去（此部分業經原審判決確定）、與陳銘信 一起去找被告時，被告沒有當面還款過，都是伊自己下車去 找被告，陳銘信沒有下車、向被告拿毒品時，都沒有交過現 金給被告、和陳銘信一起去找被告時，不是都要向被告拿毒 品，是討債比較多等語（見原審卷p80反面-82反面)，大致
相符，再佐以被告亦供稱：伊不認識陳銘信，而係認識陳銘 信叔叔陳信揮等語，足證，證人陳銘信上開證述確實曾多次 陪同證人陳信揮向被告索討債務，且每次均是陳信揮自己下 去，陳銘信並未一併下車交涉等情，尚堪採信為真正。(三)另依證人陳信揮於原審審理時除證稱有以伊的電話撥打給被 告，及0000-000-00 0號即為伊之門號外，證人陳信揮、陳 銘信均一致證稱：陳信揮曾使用陳銘信所有0000-000-000門 號與被告聯絡等情，且證人陳信揮及陳銘信所有上開門號於 上開期間，確實有與被告持有之0000-000-000門號進行聯絡 ，亦有0000000000於前揭時間之雙向通聯紀錄及門號申辦查 詢紀錄在卷可稽（見原審卷P79反、80、警卷P137-14 1、10 1、104）。且觀諸上開通聯紀錄所載，證人陳信揮所有0000 -000-000門號係於97年7月1日啟用，及陳信揮所有0000-000 -000門號啟用後，被告所持用0000-000-000門號除於97年7 月1日及2日曾接獲陳銘信所有0000-000-000門號之來電外， 陳銘信所有上開門號再無與被告持用之0000-000-000門號有 過通聯，再依陳銘信所有0000-000-000門號於97年7月1日、 2日之通聯情形，其中7月1日之通聯，係當日清晨5時32 分 、45分、8時7分、38分及42分，合計達5次，至於7月2日部 分僅有一次，時間係當日下午17時45分許（見警卷p140 反 、141反)，可知，證人陳銘信對於其所有門號與被告持用之 0000-000-000門號之通聯情形，自97年7月1日起即其叔叔陳 信揮申辦之0000-000-000門號啟用後，其所有行動電話與被 告間唯有二次之通聯紀錄，則證人陳銘信所有門號，究竟何 者係其叔叔即證人陳信揮借以與被告聯絡作為索討債務及拿 取毒品之用，何者係伊個人單獨與被告聯繫購買毒品等，證 人陳銘信尚非無法辨認。
(四)是以，證人陳銘信於偵訊時具結證稱：伊曾於97年7月初獨 自向被告買過第一級毒品海洛因，買1000元、地點在三角公 園、交易時間應該是上午等語(見4512卷p38、85)，於原審 審理時亦具結證稱：伊曾使用0000-000-000門號與被告聯絡 ，單獨向被告購買海洛因1,000元，是在偵查中所說地點沒 錯等語（見原審卷p83反、84正反面)，證人陳銘信對於伊向 被告購買海洛因之時間、地點、金額及方式等情，先後證述 均相吻合，且參酌證人陳銘信上開門號自證人陳信揮使用之 門號啟用後，與被告間之通聯僅有二次，且其中7月1日當天 之通聯時間亦為上午等情，與證人陳銘信之證詞亦無矛盾之 處，足證，證人陳銘信上開證詞與事實相符，被告上開辯解 ，係屬卸責之詞，不足採信。
(五)按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨） 。又販賣海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有 差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源 之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及 政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「 價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之 意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否 已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利 之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最 後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本 件被告所為上開販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實 ，且時隔久遠，而無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危 害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上 有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓 行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之 社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研 判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀 ，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的， 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價 賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件 被告確有前開販賣海洛因之行為，考量社會大眾均知買賣海 洛因係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗 法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意聯絡而販賣毒 品，要無疑義。
(六)綜上所述，本件被告販賣第一級毒品海洛因之犯行事證明確 ，應予依法論科。
二、按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業經修正，並 於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布，同年5 月22日施行，同條例第4條第1項之規定其罰金刑自原先之得 併科新臺幣1千萬元以下罰金，提高至得併科新臺幣2千萬元 以下罰金，經比較新舊法之結果，以98年5月20 日修正前規 定較有利於被告，自應適用被告行為時之毒品危害防制條例
第4條第1項規定（以下簡稱：修正前毒品危害防制條例第4 條第1項）。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。核被告所為，係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。 被告持有第一級毒品海洛因之目的既在販賣第一級毒品海洛 因，則其持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。又被告曾受如事實欄所示有期徒 刑之宣告並經執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資 料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在 卷可按，其於5年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條之規定加重其刑(販賣第一級毒品罪之法 定本刑為死刑、無期徒刑，被告此部分依法不得再予加重， 僅就罰金刑部分加重）。另刑法第59條規定犯罪之情狀可憫 恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第 57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域 ，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕 之事由，以為判斷；本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定 刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千 萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所援引之刑卻同為「死刑或無期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形， 倘依其情狀處以有期徒刑之量刑，即可達懲儆之效果，並可 滿足防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當， 符合比例原則；本件被告販賣第一級毒品海洛因，無視國家 對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然 被告販賣海洛因之對象尚僅證人陳銘信，且證人陳銘信原即 係染有毒癮之人，被告販賣海洛因之獲利尚非至鉅，其犯罪 之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期 大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危 害顯然較小，且被告前尚無販賣或意圖販賣而持有之前科犯 行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，綜上被告 犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑 ，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，
且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行 有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以 引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定 ，對被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，酌量減輕其刑 ，且就罰金刑部分依法先加後減之。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項， 刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條之規 定予以論罪，依被告因亦染有毒癮，係缺錢購毒始鋌而走險 從事販毒交易，明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮， 濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之 案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而 處於劣勢，容易造成家庭破裂，戕害國力，為國家嚴格查禁 之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣， 助長毒品流通，致生危害於社會甚鉅；及被告販賣之對象、 次數，販賣海洛因所得等一切情狀，量處有期徒刑15年2月 ，除說明不採納公訴人具體求處有期徒刑17年以上之刑期外 ，有關沒收部分，亦載明按毒品危害防制條例第19條第1項 規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採 義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干 ，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心 ，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨 參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條 至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒 收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於 犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是 其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追 徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如 所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（ 最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。以被告販 賣第一級毒品海洛因予證人陳銘信，所得未扣案之新台幣1 千元，依毒品危害防制條例19條第1項之規定，宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告持以聯 絡販賣第一級毒品海洛因所使用之0000-000-000行動電話， 尚非被告所申請，有該電話使用者資料查詢表1紙在卷可稽 （見警卷p88），且因被告否認曾使用該門號及行動電話， 致法院無從知悉被告係以何管道，基於何持有關係使用該行 動電話及門號，法院既乏積極證據足資證明前開行動電話及 門號卡係屬被告所有，參諸前揭說明，充作被告聯絡販賣海
洛因所用之行動電話及SIM卡，自均毋庸依同條例第19條第1 項規定宣告沒收之，其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適， 被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，自無理由，應予駁 回。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告另於附表一、二所示時間、地點、金 額，販賣第一級毒品海洛因予林俊豪5次、予陳福陽10次， 認被告另涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認 定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪之資料；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相 當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法， 以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採 為不利被告之認定；另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明 文，是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證 據，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決，最高 法院著有29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上 字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨。再案施用毒品 者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其保述之 真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人， 況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕 其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之 可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解 ，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證 據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定 及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購 買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述 縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真 實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交 易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用 毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足
當之。又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上 ，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠 統為同一之觀察（最高法院96年度臺上字第1029號、97年度 臺上字第3857號判決意旨參照)。末按被告之自白，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦定有明文。三、公訴人認被告另有如附表所示販賣第一級毒品予林俊豪、陳 福揚之罪嫌，無非係以證人即對向共犯林俊豪、陳福陽之證 詞及渠等與被告所持用0000-000-000門號之通聯紀錄，作為 唯一論據。然查：
(一)關於被訴販賣第一級毒品予林俊豪部分：１、公訴人雖依證人林俊豪於98年7月8日偵查時之證詞，據以起 訴被告有如附表一所示販賣第一級毒品予林俊豪之犯行，然 觀諸附表一所示部分之唯一證人即證人林俊豪在警偵訊歷次 所為證述內容，依證人林俊豪於97年9月12日警詢時證稱： 係於97年2月上旬以伊之行動電話0000-0 0 0-000門號撥給 0000-000-000與阿兄即被告徐文義購買海洛因、約買三、四 次等語(見警卷p51反面)，及98年3月6日偵查中更明確證稱 ：係於97年2月間第一次向徐文義購海洛因，第三次係在97 年3月間等語(見偵卷p46)；雖均提及曾向被告購買海洛因之 起始點，然依證人林俊豪於97年9月12日及98年3月6日接受 詢問時所述內容，始終未證述或指述本件公訴人起訴書所載 事實即伊曾於97年5月至7月間向被告購買海洛因之情事；是 以證人林俊豪於距離附表一所示事件一年後即98年7月8日偵 查中，改稱伊係於97年5月24日、6月1日、6月3日下午、6月 30日及7月3日先後5次向被告購買毒品海洛因(見偵卷p90) ，其證述內容與距離附表一所示事件僅四個月至十個月不等 期間即97年9月及98年3月間之證詞，明顯不一，證人林俊豪 上開證詞是否可採，實非無疑。
２、公訴人雖另以證人林俊豪所持用門號與被告所持用門號之通 聯紀錄據為補強被告上開犯行之證據。惟通聯紀錄僅能證明 被告與林俊豪間有通話情形，尚難僅憑此率爾認定每一筆通 聯紀錄即為被告販賣海洛因予林俊豪之依憑。再者，觀諸卷 附林俊豪與被告上開門號之通聯紀錄，除附表一所示之通聯 外，另於97年5月26日、27日、29日、30日、同年6月4日、5 日、6日、6月12日、13日、15日及6月29日均有通話情形(見 警卷p115-116反面、117反面、121-123、127正反面、129、 138反面-139)；而被告與林俊豪上開門號在調閱期間內總計 互相通話達67次(見警卷p91)，證人林俊豪如何在上開多次 通話中，加以區辨究竟那些通話與毒品買賣有關？況且，證
人林俊豪於98年7月8日經檢察官提示前開通聯紀錄供其回憶 後，雖立即指出係於附表一所示時間向被告購買海洛因(見 偵卷p90)，然衡諸常情，證人林俊豪該次偵訊時間距離證人 林俊豪所指述97年5月至7日間之購毒時間已有一年以上，且 如上開通聯紀錄所載，二人間行動電話之通話次數達67通， 林俊豪豈有可能透過回憶即可確認97年5月至7月間究竟哪幾 日係向被告購買毒品之時間？且如前所述，證人林俊豪於距 離案發時間較近之第一次警詢及98年3月6日偵訊時均稱係自 97年2月開始向被告購買，先後買三、四次，第三次係97年3 月（見偵卷p46），何以於距離案發時較遠之98年7月8日偵 訊時反而能具體指出係於97年5月至7月間特定的五天向被告 購買海洛因？而且人之記憶必然隨時間久遠而忘卻，因此對 於一年以前之諸多通話紀錄中，且無任何特殊之處，是否有 可能特定其中部分係購買毒品之通話內容，是以證人林俊豪 於98年7月8日偵訊中之陳述及審判中之陳述是否可信，自非 無疑。
３、再佐以⑴依公訴人起訴如附表一編號2即被告被訴於97年6月 1日下午4時販賣海洛因予林俊豪之方式欄內，記載林俊豪以 0000-000-000行動電話，撥打徐文義所使用之0000-000-0 00門號聯絡交易海洛因事宜後，由徐文義親自持海洛因前往 左開地點，販賣交付海洛因。惟依卷附林俊豪與被告所持用 上開門號之通聯紀錄顯示，上開門號雖有通話紀錄（見警卷 p119)，惟該次通話係由被告以所持用之0000-000-000行動 電話撥打林俊豪之門號，與公訴人起訴所指證人林俊豪撥打 被告之情事明顯不符，且衡諸於毒品案件之實務，實無販賣 毒品之人主動撥打電話予施用毒品之人問其是否須要毒品之 理，因此亦難以卷內上開97年6月1日之通聯紀錄，據以補強 證人林俊豪所為之陳述。⑵依公訴人起訴如附表一編號4即 被告被訴於97年6月30日販賣海洛因予林俊豪之方式欄內， 亦記載林俊豪以0000-000-000行動電話，撥打徐文義所使用 之0000-000-000門號聯絡交易海洛因事宜後，由徐文義親自 持海洛因前往左開地點，販賣海洛交付海洛因。惟依卷附林 俊豪與被告所持用上開門號之通聯紀錄顯示，上門號雖有通 話紀錄（見警卷p139反、140），惟詳閱其通話時間分別係 97 年6月30日12時9分、12時35分、16時9分、16時32分、20 時9分、20時26分總計6通，且均係被告主動撥打給林俊豪， 實與公訴人起訴所指係證人林俊豪撥打被告之情事明確不符 ，且一般毒品案件，未見由販賣毒品之人撥打電話予施用毒 品之人問其是否須要毒品，因此實難以卷內上開97年6月30 日之通聯紀錄，據以補強證人林俊豪所為之陳述，均屬當然
。
４、此外，依證人林俊豪於98年7月8日偵訊中既證稱：與被告聯 絡不一定在買毒品，且有時候是被告沒交通工具要伊載被告 之電話，因此二人間通話目的既不限於毒品買賣，是以，本 件更無法由被告與林俊豪之67通通話中，經證人林俊豪於案 發一年後所指出之五次通話為毒品交易之通話，即以此通聯 紀錄據以作為被告確實有附表一所示販賣海洛因予林俊豪之 補強證據，灼然甚明。
５、綜上所述，本件公訴人既認定被告有附表一所示5次販賣毒 品海洛因之犯行，亦即被告涉犯5次死刑或無期徒刑之罪， 然所依憑者乃證人林俊豪有瑕疵之前後不一證詞，所提出之 通聯紀錄，除有與證人證述之買賣毒品電話撥接情形不符外 ，亦無對話內容，僅執此補強證人林俊豪有瑕疵之證詞，尚 無從形成本院有罪之確信。
(二)關於被訴販賣第一級毒品予陳福陽部分：１、公訴人雖依證人陳福陽於98年7月8日偵查時之證詞，據以起 訴被告有如附表二所示販賣第一級毒品予陳福陽之犯行，然 觀諸附表二所示部分之唯一證人即證人陳福陽在警偵訊歷次 所為證述內容，依證人陳福陽於97年10月2日警詢時證稱： 係於96年7月20日至97年8月11日，以伊的0000-000-000行動 電話撥給0000000000與綽號臭頭之男子即被告徐文義購買海 洛因等語（見警卷p23反面）。於98年2月23日偵查中先稱： 自96年間起開始跟徐文義買，自86年以來因為施用毒品已6 次被查獲，其中1、2次跟徐文義買，復又改稱於97年7月上 旬某日起幾乎每天找徐文義買，至97年8月上旬，每天買等 語(見偵4512卷p15、16)。惟其於98年7月8日偵查中卻證稱 係於97年5月29日、5月30日、5月31日、6月1日、6月2日、6 月10日、6月27日、6月30日、7月1日、7月2日先後10次向被 告購買海洛因（見偵4512卷p73），證人陳福陽先後陳述已 有不一，其陳述真實性如何，已有可議。
２、公訴人雖另以證人陳福陽所持用門號與被告所持用門號之通 聯紀錄據為補強被告上開犯行之證據。惟通聯紀錄僅能證明 被告與陳福陽間有通話情形，尚難僅憑此率爾認定每一筆通 聯紀錄即為被告販賣海洛因予陳福陽之依憑。再者，觀諸卷 附陳福陽與被告上開門號之通聯紀錄，除附表二所示之通聯 外，另於97年6月16日、19日及26日皆有通話之情形（見警 卷p130、133反面、第137頁、137頁反面）而被告與陳福陽 上開門號在調閱期間內總計互相通話達21次(見警卷p91)， 證人陳福陽如何在上開多次通話中，加以區辨究竟那些通話 與毒品買賣有關？況且，證人陳福陽於98年7月8日經檢察官
提示前開通聯紀錄供其回憶後，雖立即指出係於附表二所示 時間向被告購買海洛因(見偵卷p73)，然衡情陳福陽該次偵 訊時間距離證人陳福陽所指述97年5月至7月間之購毒時間已 有一年以上，而如前所述二人間行動電話之通話次數又有21 通，依常情林俊豪當無可能透過回憶即可確認97 年5月至7 月間究竟哪幾日係向被告購買毒品之時間。且如前所述，證 人林俊豪於距離案發時間較近之第一次警詢先係稱於96年7 月20日至97年8月11日向被告購買海洛因，於98年2月23日偵 查中即改稱係97年7、8月幾乎每天向被告購買海洛因。何以 於距離案發時較遠之98年7月8日偵訊時反而能具體指出係於 97年5月至7月間特定的十天向被告購買海洛因？且人之記憶 必然隨時間久遠而忘卻，因此對於一年以前之諸多通話紀錄 中，實難想見有能力特定其中部分係購買毒品之通話內容， 因此證人陳福陽於98年7月8日偵訊中之陳述及審判中之陳述 是否可信，實非無疑。
３、再佐以⑴依公訴人起訴如附表二編號6即被告被訴於97年6月 10日販賣海洛因予陳福陽之方式欄內，記載陳福陽以0000-0 00-000行動電話，撥打徐文義所使用之0000-000-000門號聯 絡交易海洛因事宜後，由徐文義親自持海洛因前往左開地點 ，販賣海洛交付海洛因。惟依卷附陳福陽與被告所持用上開 門號之通聯紀錄顯示，上開門號雖有通話紀錄（見警卷p125 -126），惟其通話時間係97年6月10日9時42分、10時1分、 16時29分、18時51分，且均係被告主動撥打陳福陽之門號， 與公訴人起訴所指係證人陳福陽撥打被告之情事明確不符， 且上開通話情形，既均係被告撥打電話與陳福陽，衡諸於毒 品案件之實務，自無販賣毒品之人撥打電話予施用毒品之人 問其是否須要毒品之理，因此卷內該通聯紀錄自無法補強陳 福陽所為之陳述，應屬灼然。⑵依公訴人起訴如附表二編號 7 即被告被訴於97年6月27日販賣海洛因予陳福陽之方式欄 內，記載陳福陽以0000-000-000行動電話，撥打徐文義所使 用之0000-000-000門號聯絡交易海洛因事宜後，由徐文義親 自持海洛因前往左開地點，販賣交付海洛因。而依卷附陳福 陽及被告所持用門號之通聯紀錄顯示，上開門號間雖有通話 (見警卷p137反面-138），惟其通話時間係97年6月27日7時 16分、9時25分、9時51分且均係被告主動撥打陳福陽之門號 ，與公訴人起訴所指係陳福陽撥打被告聯繫購毒之情形明顯 不符，且97年6月27日既均係被告撥打電話與陳福陽，衡諸 於毒品案件之實務，實無販賣毒品之人撥打電話予施用毒品 之人問其是否須要毒品之理，因此卷內該通聯紀錄尚難據以 補強陳福陽所為之證述。⑶依公訴人起訴如附表二編號9即
被告被訴於97年7月1日販賣海洛因予陳福陽之方式欄內，記 載陳福陽以0000-000-000行動電話，撥打徐文義所使用之 0000-0 00-000門號聯絡交易海洛因事宜後，由徐文義親自 持海洛因前往左開地點，販賣海洛交付海洛因。惟依卷附陳 福陽與被告所持用門號之通聯紀錄顯示，上開門號間確實雖 有通話紀錄（見警卷p140-141），惟其通話時間係97年7月1 日12時25分、12時29分、12時53分且均係被告主動撥打陳福 陽之門號，顯與公訴人所指係陳福陽撥打電話向被告購毒之 情事，顯不相符；且97年7月1日既均係被告撥打電話與陳福 陽，與毒品案件之實務，自無販賣毒品之人撥打電話予施用 毒品之人問其是否須要毒品之理，因此卷內該通聯紀錄自無 法補強陳福陽所為之陳述，應屬灼然。是以，依上開被告與 陳福陽門號之通聯紀錄比對分析後，僅能證明二人間之行動 電話確實有通話之情形，尚無法以此通聯紀錄作為陳福陽於 偵查及審判中陳述之補強證據。
４、此外，本件被告又查無任何販賣海洛因之工具如電子秤、分 裝袋、刮勺或毒品海洛因經扣案，至於檢察官所提出之GOOD GLE MAPS僅能證明被告居住位置及距離相關地點之距離，並 不能因此補強被告確實有於該地點販賣海洛因予陳福陽。是 以，本件陳福陽之陳述既有先後不一之情形，其真實性如何