臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第63號
上 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 莊慶洲 律師
被 告 乙○○即許嘉麟）.
選任辯護人 甘龍強 律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投
地方法院98年度訴字第162號，中華民國98年11月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第468、469
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○於民國九十五年間因連續施用第一級毒品案件，經臺 灣南投地方法院以九十五年度訴字第一○九號判決判處有期 徒刑一年，提起上訴後，經本院以九十五年度上訴字第九四 九號判決駁回上訴而告確定，另因詐欺案件，經臺灣南投地 方法院以九十五年度訴字第二八四號判決判處有期徒刑一年 四月確定，又因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院 以九十五年度訴字第七五八號判決判處有期徒刑十月確定， 而上開三罪經臺灣南投地方法院以九十六年度聲減字第一○ 七七號裁定各減為有期徒刑六月、八月、五月，並就上開詐 欺罪及施用第一級毒品罪定應執行有期徒刑十一月又十五日 確定，並於九十七年三月二十日縮刑期滿執行完畢。二、詎丁○○竟仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第 二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販 賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有 NOKIA牌行動電話一支（序號0000000000000 00號，以其前妻蕭秀霞名義租用門號000000000 0號）為聯絡工具，於九十八年一月十三日至同年月十五日 期間販賣第一級毒品海洛因予丙○○三次，茲分述如下：（一）丙○○於九十八年一月十三日十四時二十七分許，使用門 號0000000000號行動電話，撥打丁○○所持用 上開行動電話門號，向丁○○表示欲購買第一級毒品海洛 因新臺幣（下同）一千元，並約定在位於南投縣草屯鎮之 全聯超市前進行交易，稍後丁○○即前往上開約定交易地 點，並將一千元之第一級毒品海洛因交予丙○○，丙○○ 則交付現金一千元予丁○○。
（二）丙○○於九十八年一月十四日十六時三十五分許，使用門
號0000000000號行動電話，撥打丁○○所持用 上開行動電話門號，向丁○○表示欲購買第一級毒品海洛 因一千元，並約定在位於南投縣草屯鎮之新天地大賣場旁 進行交易，稍後丁○○即前往上開約定交易地點，並將一 千元之第一級毒品海洛因交予丙○○，丙○○則交付現金 一千元予丁○○。
（三）丙○○於九十八年一月十五日十六時三分許，以門號00 00000000號行動電話，與丁○○所持用上開行動 電話門號聯絡，向丁○○表示欲購買第一級毒品海洛因一 千元，並約定在位於南投縣草屯鎮之新天地大賣場旁進行 交易，稍後丁○○即前往上開約定交易地點，並將一千元 之第一級毒品海洛因交予丙○○，丙○○則交付現金一千 元予丁○○。
三、嗣經警於九十八年一月十六日十六時許，持臺灣南投地方法 院所核發搜索票至丁○○位於南投縣草屯鎮○○路○段一九 二巷五號居所進行搜索，並當場扣得丁○○所有NOKIA牌行 動電話一支（序號000000000000000號，含 門號0000000000號SIM卡一張），及白色粉末三 包（其中一包含有海洛因成分，淨重○．○七公克，其餘二 包未含法定毒品成分）、注射針筒二支、藥鏟一支、分裝袋 一袋（而丁○○亦涉嫌施用第一級毒品部分，業經檢察官另 以九十八年度毒偵字第八三號提起公訴、經臺灣南投地方法 院以九十八年度審訴字第一九一號判處應執行有期徒刑一年 八月，該包毒品海洛因暨外包裝袋，沒收銷燬之；注射針筒 二支及藥鏟一支，均沒收）。
四、案經臺中縣警察局烏日分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢 察官偵辦查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：
（一）證人丙○○於警詢所為證述，不具有證據能力： 按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證 據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神， 妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律 有規定者（例如同法第一百五十九條第二項、同法第一百 五十九條之一至之五、同法第二百零六條等）外，原則上 不具證據能力。查證人丙○○於警詢所為證述，乃屬於被 告以外之人，於審判外之言詞陳述，經被告丁○○之指定
辯護人於準備程序中爭執其證據能力，且查無上開例外得 以之作為證據之各種情形，故依刑事訴訟法第一百五十九 條第一項之規定，應無證據能力。
（二）證人丙○○於檢察官訊問時具結所為證述，及以下本件認 定事實所引用之文書等物證，均具有證據能力： 按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有 明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以 核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言 詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念， 且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查證人丙○○於檢察官訊問時 具結所為證述，及本案判決下列所引用之各該被告以外之 人於審判外之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，檢察官、 被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴 訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，本院審認 上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案 待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當 ，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，均有 證據能力。
（三）按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法 取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最 高法院九十七年度臺上字第一四０一號、六一五三號判決 要旨參照。本件其餘非供述證據例如扣案之物等，係員警 經執行合法搜索扣押程序所得之物證，有搜索票、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表可佐（警卷第十八至二二頁）； 再卷附照片（警卷第二三至二七頁），乃員警以相機機器 之功能作用，攝錄查獲當時現場、扣案物之外觀，及雙向 通聯資料係資訊業者依申辦手機使用聯絡時間依序為機械 式紀錄等，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝或記 錄內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並
無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知 覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故 上開資料亦屬非供述證據，並無傳聞法則之適用至明（最 高法院九十七年度臺上字第三八五四號判決要旨參照）， 該等證據已經依法踐行調查證據之程序，被告及其辯護人 均未爭執員警有何違法取得上開物證之情形，復經本院於 審理中踐行調查程序，自均有證據能力。
二、訊據被告丁○○矢口否認有何販賣海洛因之犯行，並辯稱： 伊於九十八年一月十三日係與證人丙○○、戊○○合資購買 海洛因，且伊於同年月十四日曾至復興派出所製作筆錄直到 下午四、五點，當天並未與證人丙○○見面，同年月十五日 亦未與證人丙○○見面，被告丁○○未曾販賣海洛因予證人 丙○○，此由通聯基地台位置與證人丙○○陳述之購毒經過 情形亦不相符，伊應為無罪云云。
三、經查：
（一）證人丙○○於偵訊時具結證稱：伊認識丁○○，伊的行動 電話號碼為0000000000號，伊曾以此行動電話 號碼與丁○○所使用行動電話號碼0000000000 號聯絡。伊於九十八年一月十三、十四、十五日向丁○○ 購買海洛因。（你如何與丁○○聯繫購買毒品？）打電話 ，伊打給他或他打給伊都有。（提示通聯記錄，九十八年 一月十三日十四時一分、二十七分，你撥打行動電話給丁 ○○，是要作什麼？）打電話跟他購買海洛因。（當天購 買多少海洛因？）一千元。（在何時、何處購買？）十四 時二十七分打完電話沒多久，就在草屯鎮全聯超市前交易 。（提示通聯記錄，九十八年一月十四日九時三十八分丁 ○○打電話給你，及同日十時三十四分、十六時三十五分 你打電話給丁○○，是要作什麼？）也是要購買海洛因。 （當天在何時、地購買？）十六時三十五分之後沒五分鐘 ，丁○○就到草屯新天地大賣場門口旁交易，這次一樣購 買一千元海洛因。（丁○○親自將毒品交給你嗎？）是。 （九十八年一月十五日十二時十六分、十二時十七分、十 四時五十七分、十四時五十八分、十六時三分，丁○○打 電話給你，要作什麼？）叫伊下去跟他買海洛因，那時候 伊住臺中，他叫伊下來草屯找他買海洛因。這次伊有下去 跟他買海洛因一千元。（何時、地交易？）十六時三分之 後五分鐘伊就到了，也是在草屯新天地門口旁交易等語（ 見臺灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第四六八號偵 查卷第九九至一○一頁）。
（二）被告丁○○於原審審理時供稱：（扣案00000000
00號這支電話是何人的？）是伊前妻給伊的，是伊在用 的等語（見原審卷第一一一頁）。且查行動電話門號00 00000000號係由證人丙○○於九十七年十二月二 日申請，並於九十八年四月二十二日停機一節，有電信資 訊連結作業系統之查詢資料一份在卷可稽（見原審卷第二 六頁）。而依前揭被告丁○○所使用行動電話門號000 0000000號雙向通話紀錄記載，於九十八年一月十 三日、十四日、十五日與上開證人丙○○所使用行動電話 門號0000000000號之通話情形如下（見上開九 十八年度偵字第四六八號偵查卷第三二至三五頁）： 1.九十八年一月十三日通話二次：（1）證人丙○○所使用 行動電話門號先於十四時一分許撥打被告丁○○所使用行 動電話門號，通話時間為三十三秒，當時被告丁○○所使 用行動電話門號之基地臺位於南投縣草屯鎮○○路；（2 ）證人丙○○所使用行動電話門號復於十四時二十七分許 撥打被告丁○○所使用行動電話門號，通話時間為九秒， 當時被告丁○○所使用行動電話門號之基地臺位於南投縣 草屯鎮○○街，是以被告彼時人確係在南投縣草屯鎮處， 以此比對證人丙○○證述其於九十八年一月十三日十四時 二十七分許，依約在南投縣草屯鎮之全聯超市前與被告進 行毒品海洛因之交易等節，亦屬相吻。
2.九十八年一月十四日通話四次：（1）被告丁○○所使用 行動電話門號於九時三十八分許撥打證人丙○○所使用行 動電話門號，通話時間為四十一秒，當時被告丁○○所使 用行動電話門號之基地臺位於南投縣草屯鎮○○路；（2 ）證人丙○○所使用行動電話門號先後於十時三十四分四 秒、五十六秒許撥打被告丁○○所使用行動電話門號，通 話時間各為十五秒、四十六秒，當時被告丁○○所使用行 動電話門號之基地臺均位於南投縣草屯鎮○○段土地；（ 3）被告丁○○所使用行動電話門號於十六時一分許與市 內電話000-0000000號通話時，其基地臺位於 彰化縣芬園鄉○○路，緊接在後之通話紀錄，證人丙○○ 所使用行動電話門號於十六時三十五分撥打被告丁○○所 使用行動電話門號，通話時間為六十九秒，當時被告丁○ ○所使用行動電話門號之基地臺位於南投縣草屯鎮○○街 等情，以此比對證人丙○○證述其於九十八年一月十四日 十六時三十五分後未久，依約在南投縣草屯鎮之新天地大 賣場旁向被告購買毒品海洛因，而彼時依被告通話位置則 顯示其人確係在南投縣草屯鎮附近處等節，當屬相吻。 3.九十八年一月十五日通話五次：（1）被告丁○○所使用
行動電話門號於十二時十六分許撥打證人丙○○所使用行 動電話門號，通話時間為十秒，當時被告丁○○所使用行 動電話門號之基地臺位於南投縣草屯鎮○○路；（2）被 告丁○○所使用行動電話門號於十二時十七分許撥打證人 丙○○所使用行動電話門號，通話時間為十七秒，當時被 告丁○○所使用行動電話門號之基地臺位於南投縣草屯鎮 ○○路；（3）被告丁○○所使用行動電話門號於十四時 五十七分許撥打證人丙○○所使用行動電話門號，通話時 間為十一秒，當時被告丁○○所使用行動電話門號之基地 臺位於南投縣草屯鎮○○街；（4）被告丁○○所使用行 動電話門號於十四時五十八分許撥打證人丙○○所使用行 動電話門號，通話時間為十九秒，當時被告丁○○所使用 行動電話門號之基地臺位於南投縣草屯鎮○○街；（5） 被告丁○○所使用行動電話門號於十六時三分許撥打證人 丙○○所使用行動電話門號，通話時間為十秒，當時被告 丁○○所使用行動電話門號之基地臺位於南投縣草屯鎮○ ○路等情；以此，比對證人丙○○證述其於九十八年一月 十五日十六時三分後未久，即約在南投縣草屯鎮之新天地 大賣場旁與被告進行毒品海洛因之交易，而彼時依被告通 話位置亦顯示其人確係在南投縣草屯鎮附近處等節，亦屬 相吻。
4.觀諸上開被告丁○○所使用行動電話門號於九十八年一月 十三日、十四日、十五日與證人丙○○所使用行動電話門 號之通話情形，其通話時間及基地臺位置，核與上開證人 丙○○偵訊證述交易時間及地點，大致相符。至被告於本 院辯稱其於九十八年一月十四日曾至復興派出所製作筆錄 直到下午三點多快接近四點，那時驗尿完出來，證人又打 電話來，伊還告稱伊在「啼藥」人很痛苦，沒空與之見面 云云，惟查，被告所供其於一月十四日下午四時許經警驗 尿完離開警局，確有與證人丙○○通話乙節，核與證人丙 ○○之證述及前述被告丁○○所使用行動電話門號於當日 十六時一分許與市內電話000-0000000號通話 時，其基地臺位於彰化縣芬園鄉○○路乙節，亦相吻合； 甚者，其後證人丙○○所使用行動電話門號於十六時三十 五分猶撥打被告丁○○所使用行動電話門號，兩人間通話 時間尚長達六十九秒，似與所辯其因啼藥很痛苦之陳述若 有不符；且查被告丁○○彼時所使用行動電話門號之基地 臺位於南投縣草屯鎮○○街處，顯示其在該附近等節，以 此比對證人丙○○證述其於一月十四日下午十六時三十五 分許未久即約在南投縣草屯鎮之新天地大賣場旁與被告進
行毒品海洛因買賣乙節，亦屬相吻，堪信屬實；是被告所 辯其於一月十四日下午甫遭警驗尿完畢、施毒後反應非常 痛苦，不可能去賣海洛因云云，顯與證人丙○○之證述、 被告所使用行動電話門號之通聯之紀錄暨基地臺位置不符 ，所辯不足採信；至於證人丙○○於本院改稱其作筆錄時 剛從大陸解藥回來，人不是很清醒，且認為自己沒犯什麼 罪，為何警察會到我家，是用通聯紀錄出來跟我講的云云 ，顯係迴護被告之詞，不足採信。
（三）核上開證人丙○○於偵訊時證述向被告購買毒品海洛因之 情節，已就通聯紀錄詳細述及其分別於九十八年一月十三 、十四、十五日向被告丁○○各購買一次海洛因之聯絡方 式及交易時間、地點、金額，且與上開雙向通話記錄顯示 被告丁○○所使用行動電話門號於九十八年一月十三日、 十四、十五日及證人丙○○所使用行動電話門號之通話時 間暨基地臺位置，互核一致，參以，被告丁○○於偵訊時 亦供稱其與證人丙○○沒有仇恨等語（見上開九十八年度 偵字第四六八號偵查卷第一○二頁），則證人丙○○應無 設詞誣陷被告之理，是上開證詞，應堪採信。
（四）至證人戊○○於原審審理時固然具結證稱：伊見過丁○○ 一次，伊與丙○○聯絡丁○○，搭乘丁○○計程車一起合 資去拿藥，應該是九十八年農曆過年前的事（按九十八年 農曆一月一日為陽曆一月二十六日），那次合資是三個人 ，每人各出三百五十元，買一千元海洛因。（你們這次三 個人在一起多久？）大概半個小時，從上午開始，當天中 午以前三人就各自走了。（你們坐計程車去哪裡？）草屯 財神廟那裡。（你們為何會三個人聚在一起？）伊跟丙○ ○從國姓出來到草屯時，丙○○聯絡丁○○，約在一個地 方，坐上丁○○的計程車，每人各出三百五十元，買了一 千元海洛因。（你跟丙○○在什麼地方上丁○○的計程車 ？）草屯草屯財神廟旁。（你剛剛說去拿毒品是在草屯財 神廟旁，你們之前是在什麼地方坐上丁○○的計程車？） 也是在草屯財神廟不遠處。（你們在財神廟那邊拿了毒品 之後，在何處施打毒品？）開車一下子，就在路旁計程車 上面施用，每個人都拿自備針筒施打等語（見原審九十八 年十月十四日審判筆錄）。及證人丙○○於原審審理時亦 具結稱：（戊○○之前到庭證述曾經與你一起去找過丁○ ○，有無這回事？）有，只跟他拿過一、兩次，然後伊就 去大陸了。（你跟戊○○一起去找丁○○，是在今年的過 年前嗎？）伊今年一月左右有跟戊○○一起去找丁○○， 之後伊去大陸，過了兩個禮拜就回來過年。（戊○○跟你
一起去找丁○○，是誰跟丁○○聯絡的？）是伊跟丁○○ 聯絡的，戊○○只有騎機車載伊過去而已，當時伊跟戊○ ○住在臺中。（戊○○之前證述只有跟你去過一次？）伊 記得好像是兩次左右，但是確切的次數伊也沒有把握。（ 戊○○上次到庭證述你們是從國姓鄉出發，與你剛剛所述 不同？）因為伊跟戊○○都是國姓鄉人，在臺中一起作人 力仲介，老闆有提供宿舍。（你於偵訊時證述於九十八年 一月十三日、十四日、十五日各跟丁○○拿了一千元的海 洛因，是否實在？）實在。（你說和戊○○有一起跟丁○ ○拿海洛因，是包括在九十八年一月十三日、十四日、十 五日這三次裡面？）是的。（一千元你跟戊○○是怎麼樣 分的？）一千元都是伊自己出的。（你於偵訊提到交易的 地點，例如一月十三日在草屯鎮全聯超市前面，一月十四 日、十五日都是在草屯鎮新天地大賣場旁，是否正確？） 是的。（買回來的毒品是何人施用？）伊有施用，也有分 給戊○○施用，伊跟戊○○一起回到住處施用等語（見原 審九十八年十一月十日審判筆錄）。惟觀諸上開證人戊○ ○及丙○○於原審審理時具結證述內容，關於合資購買毒 品之每人出資金額、交易地點及取得毒品後之施用地點等 情節，歧異甚大，且經調閱證人丙○○之入出境資訊顯示 其於九十八年一月十八日出境，於同年月二十五日入境， 又於同年二月七日出境等，有法務部入出境資訊連結作業 資料附卷可稽（見本院卷第一四四頁），而九十八年農曆 一月一日查係一月二十六日，以之比對證人丙○○前述合 資購毒時點之證詞，亦有齟齬之處，已值存疑；且上開二 名證人於原審審理時具結證述內容，應係迴護被告丁○○ 之詞，尚難採信。又證人戊○○於本院審理時到庭與被告 丁○○進行對質：「（被告丁○○問：九十八年一月十三 日，那天你有無與丙○○你們二人騎乘機車，先打電話來 然後你們二人騎乘機車來找我，說共同要拿毒品，有沒有 ？）是有一次，但是日期我不敢確定是否就是一月十三日 。（被告丁○○問：日期我也是忘記，我也是看到起訴書 才知道的。那天你們來找我，我們是不是約在財神廟那邊 ？）對，有一次是在那裡。（被告丁○○問：是不是機車 就停在旁邊，就坐我的計程車，是不是這樣？）對。（被 告丁○○問：我是不是載你們到財神廟的對面，那條路就 算是成功路，我們就在那裡等人？是否就是一個我認識的 『阿明』、人長的瘦瘦的、矮矮的，你有沒有看到？）人 我是沒有注意看，但是有這個人，是我們三人合資的。」 等語（見本院卷第一八二頁反面），證人戊○○上開之證
述仍無法明確指證究何時與被告及證人丙○○一同合資向 他人購買毒品，且證人戊○○於原審證稱：當天中午以前 三人就各自走了等語，核與本案卷附通聯紀錄顯示被告丁 ○○與丙○○於一月十三日、十四日、十五日均係在下午 時間聯繫始約為交易毒品海洛因乙節不符，是證人戊○○ 於本院所證，自不足作為被告有利之認定。
（五）另被告丁○○於本院審理時辯稱：伊於九十八年一月十四 日當天中午約十二點，因警察巡邏覺得可疑被帶回派出所 驗尿，當日約四點才放伊出去云云，惟經本院向南投縣政 府警察局草屯分局函查，被告丁○○係於九十八年一月十 四日十一時左右為警盤查帶回派出所，於十二時完成採尿 後製作筆錄即離開派出所等情，有南投縣政府警察局草屯 分局九十九年三月五日投草警刑字第０九九０００二九七 五號函附之員警職務報告書在卷可稽（見本院卷第一一五 、一一六頁），被告所辯當日伊於下午四點多才從派出所 離開云云，顯不足採。而證人丙○○雖於本院與被告賴金 頓對質：「（被告丁○○問：一月十四日，雖然我有先打 電話給你、那是早上，早上打電話給你是要問你一些事情 而已，大家都沒有見面，對不對？那天我被草屯的派出所 抓去，你打電話給我，我說我被抓現在人在派出所驗尿， 所以我人沒有辦法出去，那時你說人在臺中，到了下午約 三點多鐘時快接近四點，那時我驗尿完出來，那時你又打 電話給我，我說我人被抓、在『啼藥』、人很痛苦，我沒 有空與你見面，對嗎？）證人丙○○答：十四號？（被告 丁○○答：是的。）（被告丁○○問：約四點多時放我出 來，我很痛苦，我人已經被警察抓走，我哪有什麼東西呢 ？我還要向人拿錢買毒品，不然的話，我人已經很痛苦了 ，我自己都沒有東西了哪有什麼東西賣給你？我有沒有這 樣告訴你？）證人丙○○答：有，你有這樣說。」等語（ 見本院卷第一八三頁正、反面），惟被告丁○○於對質時 向證人丙○○稱：「（被告丁○○問：你可能、一定是為 了因為我的手機被監聽，而警察去抓你、造成你的困擾， 你是否要報復我？你說警察都是到你家找麻煩、造成你困 擾，你才對我不滿，是不是這樣？）證人丙○○答：大家 都會想說，我認為我沒有犯什麼罪，為什麼警察會到我家 呢？（被告丁○○問：我也很不好意思，因為我的電話被 監聽而監聽到你，警察就追查你、要抓你，但是你不能因 為我造成你的困擾，你就隨便指認說是我賣毒品給你？） 證人丙○○未答。」（見本院卷第一八三頁反面），是顯 見證人丙○○確係因同庭面對被告造成極大之心理壓力，
而觀之對質過程中，僅由被告丁○○描述事實過程，證人 丙○○就被告質問事發日猶疑是否為十四日所發生之事， 且觀對質全程，證人僅簡略回答並附和順應被告丁○○所 述之內容，實難認證人丙○○於本院改證述之內容，係合 於真實之陳述，應屬事後迴護被告之詞，自難以採信。（六）此外，證人丙○○於原審仍證稱本案係向被告購賣毒品海 洛因等語（見原審卷第二六三頁），並有扣案之NOKIA牌 行動電話一支（序號000000000000000號 ，含門號0000000000號SIM卡一張），可資佐 證。綜上，足認被告丁○○分別於九十八年一月十三日、 十四日、十五日販賣海洛因予證人丙○○之情節確如下述 ：㈠證人丙○○於九十八年一月十三日十四時二十七分許 ，使用門號0000000000號行動電話，撥打被告 丁○○所持用上開行動電話門號，向被告丁○○表示欲購 買海洛因一千元，並約定在位於南投縣草屯鎮之全聯超市 前進行交易，稍後被告丁○○即前往上開約定交易地點， 並將一千元之海洛因交予證人丙○○，證人丙○○則交付 現金一千元予被告丁○○。
㈡證人丙○○於九十八年一月十四日十六時三十五分許， 使用門號0000000000號行動電話，撥打被告丁 ○○所持用上開行動電話門號，向被告丁○○表示欲購買 海洛因一千元，並約定在位於南投縣草屯鎮之新天地大賣 場旁進行交易，稍後被告丁○○即前往上開約定交易地點 ，並將一千元之海洛因交予證人丙○○，證人丙○○則交 付現金一千元予被告丁○○。㈢證人丙○○於九十八年一 月十五日十六時三分許，以門號0000000000號 行動電話，與被告丁○○所持用上開行動電話門號聯絡， 向被告丁○○表示欲購買海洛因一千元，並約定在位於南 投縣草屯鎮之新天地大賣場旁進行交易，稍後被告丁○○ 即前往上開約定交易地點，並將一千元之海洛因交予證人 丙○○，證人丙○○則交付現金一千元予被告丁○○。至 被告丁○○所辯前詞，顯係事後卸責之詞，尚難採信。四、按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之 工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖 ，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之第一級毒品海 洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送 法辦危險之理。且第一級毒品海洛因可任意分裝或增減其份 量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之 販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得
實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除 別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而本件被告丁○○雖矢 口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，使本院無從確認其 販賣可得之利潤，然被告丁○○既係分別以上開價格販賣第 一級毒品海洛因予證人丙○○，交易次數合計三次，則被告 丁○○既干冒科以重刑之危險，而販賣第一級毒品海洛因， 若謂其無營利之意圖，孰能置信，準此，被告丁○○有營利 之意圖，灼然甚明。
五、從而，本件罪證明確，上開被告丁○○販賣第一級毒品海洛 因予證人丙○○之三次犯行洵堪認定，應予依法論科。貳、論罪科刑之理由：
一、查被告丁○○行為後，毒品危害防制條例業於九十八年五月 二十日公布修正，修正前毒品危害防制條例第四條第一項規 定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」而修 正後毒品危害防制條例第四條第一項規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣二千萬元以下罰金。」經比較修正前後之規定， 以修正前即被告丁○○行為時之規定較有利於被告丁○○， 依刑法第二條第一項前段規定，本件應適用修正前毒品危害 防制條例第四條第一項規定。
二、按海洛因乃屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所指之 第一級毒品。查被告丁○○於上開犯罪事實二（一）至（三 ）所示時、地先後販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○共計 三次，核其所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第四條第 一項之販賣第一級毒品罪。
三、被告丁○○所為上開犯罪事實二（一）至（三）所示共計三 次販賣第一級毒品之犯行，其犯意各別，罪名互殊，應予以 分論併罰。
四、查被告丁○○於九十五年間因連續施用第一級毒品案件，經 臺灣南投地方法院以九十五年度訴字第一○九號判決判處有 期徒刑一年，提起上訴後，經本院以九十五年度上訴字第九 四九號判決駁回上訴而告確定，另因詐欺案件，經臺灣南投 地方法院以九十五年度訴字第二八四號判決判處有期徒刑一 年四月確定，又因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法 院以九十五年度訴字第七五八號判決判處有期徒刑十月確定 ，而上開三罪經臺灣南投地方法院以九十六年度聲減字第一 ○七七號裁定各減為有期徒刑六月、八月、五月，並就上開
詐欺罪及施用第一級毒品罪定應執行有期徒刑十一月又十五 日確定，並於九十七年三月二十日縮短刑期執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署 刑案資料查註紀錄表各一份附本院卷、偵查卷內可憑，則被 告丁○○於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之前揭三罪 ，均應依刑法第四十七條第一條規定論以累犯，並加重其刑 （惟販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依 刑法第六十五條第一項規定不得加重）。
五、被告丁○○販賣第一級毒品海洛因予他人施用，固戕害他人 身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且所販賣之數量甚少 與坊間大盤販賣整批大量毒品者有別，及被告丁○○販賣第 一級毒品海洛因予證人丙○○合計三次之所得共計三千元， 所得非鉅，衡情若處以法定最低刑，依社會一般觀念不無情 輕法重之虞，是被告丁○○之犯罪情狀尚堪憫恕，對被告丁 ○○所犯上開犯罪事實二（一）至（三）所示犯行，爰均依 刑法第五十九條之規定，酌予減輕其刑。且其加重、減輕刑 責事由，依法應先加後減。
六、原審經審理結果，認被告丁○○罪證明確，適用修正前毒品 危害防制條例第四條第一項、毒品危害防制條例第十九條第 一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條 第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第九款等規定， 並審酌被告丁○○有詐欺、違反毒品危害防制條例等案件前 科（參前揭紀錄表），素行欠佳；明知施用毒品危害甚鉅， 仍意圖營利販賣第一級毒品，雖販賣期間不長、所得利益不 多，惟嚴重戕害國民身心健康；犯後否認全部犯行，難認已 有悔意等一切情狀，認為蒞庭檢察官對被告丁○○具體求處 無期徒刑，稍嫌過重，而對被告丁○○分別各量處有期徒刑 十五年六月，並定應執行之刑為有期徒刑十七年。復說明扣 案之NOKIA牌行動電話壹支（序號00000000000 0000號，含門號0000000000號SIM卡壹張） 沒收；販賣毒品所得現金新臺幣參仟元沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之；以及扣案之白色粉末三包（ 其中一包含海洛因成分，其餘二包不含法定毒品成分）、注 射針筒二支、藥鏟一支、分裝袋一袋均不為沒收宣告之理由 （理由詳如後述沒收部分）。核其認事用法俱無不當，量刑 亦稱允洽。被告上訴仍執前詞否認犯罪，惟被告本件犯行事 證明確，業如前述，被告所辯顯係卸責之詞，被告上訴為無 理由，應予駁回。
七、關於沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，固
為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「 不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於 犯人所有者為限，始應予以沒收，以庶符沒收制度之基本 原則（最高法院九十年度臺上字第六二六號判決參照）。 查扣案之NOKIA牌行動電話一支（序號00000000 0000000號，含門號0000000000號SIM 卡一張）為被告丁○○所有，業據被告丁○○供承在卷（ 見原審卷第一一一頁），且該扣案物品係被告丁○○為上 開犯罪事實二（一）至（三）所示犯行之聯絡工具，應依 同條例第十九條第一項規定宣告沒收。
（二）次按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品 罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。 故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少， 均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法 本旨（最高法院九十一年度台上字第二四一九號判決意旨 參照）。是以被告販賣三次第一級毒品之所得計三千元， 均應依該條項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其 財產抵償之。
（三）再按沒收係附隨於主刑，必該沒收物品與其所宣告主刑， 具有關連性，方能諭知沒收（最高法院八十七年度臺上字