臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第465號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院98年度訴字第3975號，中華民國98年12月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第3929號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不 當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理 由（如附件）。
二、上訴人即檢察官上訴意旨略以：按刑法第78條第1項規定， 撤銷假釋應於一定期間內為之；而得否撤銷假釋，尚繫於權 責機關能否及時辦理而定，事實審法院對撤銷假釋之事實及 證據，自屬無從調查審認（參最高法院98年度臺非字第5號 判決）。本案原審判決以「被告前開假釋案件雖已期滿，但 日後仍將被撤銷，應認尚未執行完畢，故本件無累犯之適用 」為由，就被告將來是否遭撤銷假釋之不確定事實預作假設 ，遽論前案尚未執行完畢，而就被告本次施用第一級及第二 級毒品犯行均未論以累犯，認事用法均嫌未洽等語。經查， 被告乙○○前因毒品罪及竊盜罪，由臺灣苗栗地方法院判處 應執行有期徒刑4年，經減刑及定應執行刑後，於98年2月20 日假釋出獄，應至98年4月21日假釋期滿。本案被告乙○○ 於假釋期間之98年3月16日再犯毒品罪經檢察官提起公訴， 原審於98年12月28日判決時上開案件之假釋固然尚未撤銷， 惟於本院審理中，該前案之假釋業經法務部99年4月7日法矯 決字第0999014178號函准撤銷，並執行殘刑有期徒刑2月1日 在案，有台灣嘉義監獄99年4月8日嘉監教字第0990004498號 函及台灣高等法院前案案件異動查證作業資料在卷足稽（本 院卷第78、99-101頁），被告前案之假釋既經撤銷，則其於 本案犯罪時該前案自非得認已執行完畢，原審因而就本案未 論以累犯，尚無違誤，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳 紀 綱
法 官 姚 勳 昌
法 官 林 欽 章
以上正本證明與原本無異。
一級毒品部分得上訴。
二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓 佳 儀
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
附 件：
臺灣臺中地方法院刑事判決 98年度訴字第3975號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 男 27歲（民國○○年○○月○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號
住苗栗縣卓蘭鎮內灣里內灣147號
（現另案於臺灣台中監獄台中分監執行）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第3929號），本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主 文
乙○○施用第二級毒品，處有期徒刑參月。又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑捌月。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
（一）被告乙○○前因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定 送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年 11月12日執行完畢釋放。又於94年間因施用第一、二級毒 品等案件，經臺灣苗栗地方法院判處應執行有期徒刑1年 確定；再於95年間，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院判 處有期徒刑3年2月確定；上開二案定應執行刑4年；因符 合減刑條件，經裁定減刑並定應執行刑後，於98年2月20 日假釋出獄，98年4月21日假釋期滿未經撤銷。（二）被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年7 月18日凌晨1時許，在苗栗縣卓蘭鎮內灣里內灣147號住處 ，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤加熱後，吸食所產 生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
（三）被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年7月18日 上午5時許，在臺中縣神岡鄉○○路○○道四號橋下空地 旁，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。
二、證據名稱：
（一）被告於本院審理時對犯罪事實之自白。
（二）詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份。 （三）臺灣高等法院被告前案紀錄表1份。
三、被告所犯施用第一、二級毒品罪及竊盜罪，經臺灣苗栗地方 法院定應執行刑4年；因符合減刑條件，經裁定減刑並定應 執行刑後，於98年2月20日假釋出獄，98年4月21日假釋期滿 未經撤銷。惟被告自白於假釋期間之98年3月16日再度施用 第一級毒品及第二級毒品，其尿液經送檢驗之結果，亦呈嗎 啡及甲基安非他命之陽性反應，涉犯毒品危害防制條例第10 條第1項、第2項之罪嫌，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官 提起公訴，現由臺灣苗栗地方法院98年度訴字第516號一案 審理中。而刑法第78條第1項規定：假釋中因故意更犯罪， 受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷 其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。故被告前開假釋 案件雖已期滿，但日後仍將被撤銷，應認尚未執行完畢，故 本件無累犯之適用，附此敘明。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第 10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款。五、如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 12 月 28 日
刑事第十庭 法 官 施慶鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴瓊珠
中 華 民 國 98 年 12 月 28 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。