臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1152號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院97年度訴字第310號中華民國99年4月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第25929號、第26480號
；追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第22126
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經 形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正； 逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。 倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法 院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由， 必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一 審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不 當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如： 依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑 卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、 論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量 刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式 上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原 判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據 ，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除 去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾 與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不 當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節 制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決要旨參照 ）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命 補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時， 其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為 實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具 體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決 駁回之（最高法院97年度台上字第4475號判決要旨參照）。
二、本案檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴理由係以：（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。又告訴人、證人 之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者 為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信，倘其基本事實之陳 述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法 院96年度台上字第1829號判決可資參照）。亦即證人之證 言於警詢、審理中不相符合時，法院即應依據論理法則及 經驗法則，根據客觀存在之事實佐以現存之證據加以論斷 ，以何次之證言較符合事實。至所謂陳述較可信即可信性 ，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之 信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能 等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可 信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。另所謂必要 性，係指該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在 或不存在所不可或缺者而言，合先敘明。
１、販賣第一級毒品罪部分：
（１）證人江豪智於警詢中供稱：「（警方請你當場指認警方逮 捕之甲○○是否為販賣海洛因給你之人？你總共向綽號阿 平購買海洛因共幾次？最後1次是在何時、何地購買？你 每次購買重量為何？）是，5至6次，在民國96年9月13日 19時許在阿平家中購買，正確地址我不知道，每次約半錢 。（你與販賣予你之綽號阿平認識多久？）約2至3個月」 等語。於審理時證述：「（96年9月14日你在警詢時稱你 向他【指被告甲○○】購買海洛因5、6次，當時所言是否 實在？）實在」、「（是否記得你當時說的5、6次時間各 為何？）不記得。（你與被告用電話聯絡都是為了何事？ ）有時毒癮發作的時候會叫他請我海洛因，有時去找他想 要跟他欠海洛因，就是跟他買。（你跟被告聯絡都是跟毒 品有關？）大部分」等語。
（２）證人江豪智於96年8月10日至19日、21日至25日、27、30 日、9月7、8、13日期間，有以其使用之門號為000000000 0號之行動電話與被告所使用之門號為0000000000號、000 0000000號之行動電話通話情事，並有通聯紀錄在卷可按 。
（３）證人即製作筆錄之員警楊國興於審理時證述：「（張德欽 96年8月31日、江豪智96年9月14日之警詢筆錄，是否由你
製作？）張德欽是我紀錄的，江豪智是我詢問及紀錄的。 （紀錄這二份警詢筆錄，有無不一樣的地方？）都是依照 規定記載，沒有不一樣。（製作張德欽、江豪智筆錄時， 是按你自己意思紀錄，還是依照張德欽、江豪智陳述內容 紀錄？）是依照張德欽、江豪智陳述內容記載。（96偵22 126號江豪智警詢筆錄第35頁第10行，江豪智回答：『是 ，五到六次，』此部分是你打字讓他簽名，還是他自己講 的？）他自己講的。（江豪智在簽警詢筆錄時，有無讓他 看完筆錄再請他簽名？）有。我是問完江豪智，他回答後 ，讓他看過筆錄，他才簽名的」等語。
（４）證人江豪智固於審理時另證述：「（你在警詢時說向被告 買5、6次，你是根據何情況如此回答？）那是警察筆錄寫 好叫我簽名，我被抓到當天有去跟被告欠毒品」等語，惟 證人江豪智之警詢筆錄係出於證人江豪智之陳述如實紀錄 ，並經證人江豪智閱讀後簽名等情，業經證人楊國興證述 如前，且證人楊國興亦同時為證人張德欽警詢筆錄之紀錄 ，然證人張德欽自本案以來不曾陳稱警詢筆錄有何非出於 本意之情事，足見證人楊國興之證述為可信。再據證人江 豪智於審理中證述：「（實際上有無向被告購買5、6次海 洛因？）沒有那麼多」、（你說沒有跟被告購買毒品5、6 次，實際到底幾次？）我只有跟他拿1、2次，其他都是他 請的。（到底買1次或2次？）1次」、「（你與被告用電 話聯絡都是為了何事？）有時毒癮發作的時候會叫他請我 海洛因，有時去找他想要跟他欠海洛因，就是跟他買，但 是錢先欠著，但是他不會給我海洛因，會直接請我1、2支 摻有海洛因的香煙」等語觀之，證人江豪智就究竟係向被 告販賣（應係購買之意）毒品或由被告無償提供之情節分 別有不同之用語，前者為「拿」、「欠」：後者為「請」 ，有明顯之區分，而證人江豪智確實有向被告購買毒品之 情事，亦據證人證述明確。足見證人江豪智於警詢時間因 離案發時間較近，記憶較深刻清晰，且尚無心詳細考量證 詞對自己或他人所生之利害關係，應係就甫發生之事實經 過為真實之陳述，則其在警詢證述向被告購買毒品之次數 ，顯具有較可信之特別情況，且為證明被告本件犯罪事實 存否所必要，依上述規定，應有證據能力，自得為本案之 證據。
（５）原審判決僅以證人江豪智審理中證述向被告購買毒品之次 數與警詢中證述不一，逕以認定證人江豪智警詢中之證述 為不可採，然並未於判決理由說明上開證述不可採之理由 ，容有未洽。
２、販賣第二級毒品罪部分：
證人張德欽於警詢時證述：「（警方所查扣之毒品安非他 命係於何時地向何人取得？價格為何？你總共向綽號『顏 平』之男子購買過幾次毒品？每次購買數量為何？）於96 年8月30日22時許在台中市○○路上，向綽號『顏平』之 男子，以新臺幣（下同）3000元之代價購買10小包安非他 命。約4至5次，每次都購買3000元的毒品安非他命」；於 偵查中證述：「（你總共跟甲○○買過幾次毒品？）我是 拜託甲○○幫我買，我要的時候就會打電話跟甲○○拿。 （你總共跟甲○○買過幾次？）好幾次，最後1次在96.8. 30日晚上10時，在臺中市○○○○○路口附近買了10包安 非他命毒品共3000元」；於審理時證述：「（96年8月14 日你所使用之0000000000行動電話與被告0000000000有通 聯，此次是否購買甲基安非他命？）應該是。（你在偵訊 時，你稱96年7月間在台中市○○路○○道下向被告購買 甲基安非他命3000元，是否實在？）實在。（8月14日是 購買多少錢之甲基安非他命？）我每次都是買3000元，地 點我忘記了。（你跟被告之間除了毒品外，會不會聯絡其 他事情？）很少，想施用的時候就會找他。因為我很少跟 他聯絡，有聯絡應該是買毒品，有時打給他他沒有毒品， 就沒有了。（你請甲○○幫你拿過幾次？）4、5次。（你 說向甲○○拿4、5次安非他命，都是拿3千元？）是。（ 這4、5次的時間都是在7、8月？）是查獲前半年開始」等 語。證人張德欽自警詢以來證述之向被告購買毒品之情事 ，前後情節相符，且有通聯紀錄在卷可佐。
３、綜上，足見被告所辯不足採信。本件事證明確，被告確有 如追加起訴書所指之販賣第1級毒品予證人江豪智及販賣 第2級毒品予張德欽等犯行洵堪認定。綜上說明，原審認 定被告如上之販賣毒品部分無罪，其判決謬誤，至為明顯 。
（二）本件原審判決，認事用法既有違誤，爰依刑事訴訟法第34 4條第1項、第361條第1項提起上訴。請將原判決撤銷，更 為適當合法之判決。
三、經查：
（一）原審判決認定被告無罪之理由如下：
１、證人江豪智於警詢中供稱：「（警方請你當場指認警方逮 捕之甲○○是否為販賣（原判決誤載為買）海洛因給你之 人？你總共向（綽號）阿平購買海洛因共幾次？最後一次 是在何時、何地購買？你每次購買重量為何？）是。5至6 次。在96年9月13日19時許在阿平家中購買（正確地址我
不知道）。每次約半錢。」（96年度偵字第22126號偵查 卷第35頁）。檢察官於偵查中（96年10月23日）傳喚證人 江豪智，證人並未到庭（同上偵查卷第143頁）。前案審 理時，證人江豪智經本院傳喚、拘提均未到庭，檢察官及 被告之選任辯護人張淑琪律師，當庭同意證人江豪智於警 詢中之陳述有證據能力（本院97年度訴字第310號卷宗第 81頁【原判決誤載為第87頁】）。嗣於本院審理時，檢察 官詰問時，證人江豪智則供稱：「（96年9月14日你在警 詢時稱你向他（被告甲○○）購買海洛因5、6次，當時所 言是否實在？）實在。」、「（是否記得你當時說的5、6 次時間各為何？）不記得。」。辯護人詰問時，證人江豪 智則證稱：「（你在警詢時說向被告買5、6次，你是根據 何情況如此回答？）那是警察筆錄寫好叫我簽名，我被抓 到當天有去跟被告欠毒品。」、「（實際上有無向被告購 買5、6次海洛因？）沒有那麼多。」。經檢察官行覆主詰 問，證人江豪智證稱：「（你說沒有跟被告購買毒品5、6 次，實際到底幾次？）我只有跟他拿1、2次，其他都是他 請的。」、「（到底買1次或2次？）1次。」（本院99年2 月22日審判筆錄）。檢察官再聲請傳喚製作證人江豪智筆 錄之警員楊國興到庭，證人楊國興證稱：「（請庭上提示 96偵22126號江豪智警詢筆錄第35頁第10行，江豪智回答 ：「是，5到6次，」此部分是你打字讓他簽名，還是他自 己講的？）他自己講的。」、「（江豪智在簽警詢筆錄時 ，有無讓他看完筆錄再請他簽名？）有。」（本院99年3 月30日審判筆錄）。由上述證人江豪智、楊國興證述之情 節觀之，縱認證人楊國興完全依據證人江豪智陳述之內容 製作警詢筆錄，且依檢察官及被告甲○○之前選任辯護人 同意證人江豪智於警詢之陳述具有證據能力，然證人江豪 智對於向被告甲○○購買毒品海洛因之次數前後所述不一 ，且無法明確證述每次交易毒品之時間、地點、金額。則 證人江豪智上開不利於被告甲○○之陳述，是否確與事實 相符而可以遽信，尚非無疑。且檢察官於前案審理時，當 庭表示：「若被告及辯護人同意證人江豪智警詢筆錄有證 據能力的話，即將起訴事實更正為販賣一次，時間為96年 9月13日於被告住處，江豪智向被告甲○○購買海洛因半 錢，金額1萬多元，並捨棄傳喚證人江豪智。」（本院97 年度訴字第310號卷宗第81頁【原判決誤載為第87頁】） 。檢察官既同意將被告甲○○販賣毒品海洛因予證人江豪 智之犯罪事實，由追加起訴書所載之「至少5次」，更正 為「1次」，更足認為檢察官就被告甲○○「其餘4次」販
賣毒品海洛因予證人江豪智之犯罪事實，未盡舉證之責任 甚明。
２、證人張德欽於警詢時供稱：「（警方所查扣之毒品安非他 命係於何時地向何人取得？價格為何？你總共向綽號『顏 平』之男子購買過幾次毒品？每次購買數量為何？）於96 年8月30日22時許在台中市○○路上，向綽號（顏平）之 男子，以新臺幣3千元之代價購買10小包安非他命。約4至 5次，每次都購買新臺幣3千元的毒品安非他命。」（同上 偵查卷第19頁）。於檢察官偵查時，證人張德欽則供稱： 「（你總共跟甲○○買過幾次毒品？）我是拜託甲○○幫 我買，我要的時候就會打電話跟甲○○拿。」、「（你總 共跟甲○○買過幾次？）好幾次，最後一次在96.8.30日 晚上10時，在台中市○○○○○路口附近買了10包安非他 命毒品共3千元。」（同上偵查卷第144-145頁）。嗣於本 院前案審理時，辯護人行主詰問時，證人張德欽證稱：「 （你請甲○○幫你拿過幾次？）4、5次。」。於交互詰問 完畢，本院依職權訊問時，證人張德欽證稱：「（你說向 甲○○拿4、5次安非他命，都是拿3千元？）是。」、「 （這4、5次的時間都是在7、8月？）是查獲前半年開始。 」於本院審理時，證人張德欽證稱：「（對你於97年4月 10日法院審理時證述在你被查獲前半年，曾請甲○○拿過 毒品4、5次，能否確認時間、地點及交易金額？）時間、 地點太久我不記得了，金額每次都是3000元。」（本院99 年2月22日審判筆錄）。由上述證人張德欽證述之情節觀 之，證人張德欽對於向被告甲○○購買毒品安非他命之次 數前後所述不一，且無法明確證述每次交易毒品之時間、 地點、金額。則證人張德欽上開不利於被告甲○○之陳述 ，是否確與事實相符而可採信，亦非無疑。檢察官就被告 甲○○「其餘2次」販賣毒品甲基安非他命予證人張德欽 之犯罪事實，亦難認已盡舉證之責任。
３、被告甲○○被查獲時，雖扣得追加起訴書記載之海洛因3 包（毛重共32.91公克）、甲基安非他命毒品5包（毛重共 129.79公克）、夾鏈分裝袋1包、甲基安非他命23包（毛 重共43.76公克）、海洛因毒品6包（毛重共158.08公克） 、毒品先驅原料甲麻黃（毛重1843.3公克）、去假麻黃（ 毛重12.62公克）、販賣毒品所得新臺幣（下同）66000元 、電子磅秤1台、分裝夾鏈袋1批等物。上開扣案之物品雖 係違禁物或被告所有之物，惟與被告販賣毒品之次數無關 ，尚乏積極之證據證明上開物品與檢察官追加起訴所指之 販賣海洛因、安非他命犯罪事實有何直接關聯。且被告業
因販賣毒品案件，經法院判決處刑，而上開毒品及查扣之 證物，亦經法院分別宣告沒收銷燬或沒收之，自不能以上 開扣案物品即為不利於被告之認定。
４、證人江豪智、張德欽證述之內容，均有前述瑕疵，尚難逕 予採信，且本件扣案物品亦不足以為被告販賣毒品之不利 認定。是本件檢察官追加起訴認被告甲○○尚有販賣毒品 海洛因4次予證人江豪智；毒品甲基安非他命2次予證人張 德欽，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度，而仍有合理性之懷疑存在。此外，本院 又查無其他證據足證被告確有上開販賣毒品犯行，被告上 開犯罪部分尚屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為被告無 罪之諭知。
（二）檢察官上訴雖以證人江豪智於警詢時證述向被告購買毒品 之次數，顯具有較可信之特別情況，且為證明被告本件犯 罪事實存否所必要，應有證據能力，自得為本案之證據等 語，惟按證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格 ，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據 之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值。證據資料 必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日 合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象（ 最高法院92年度台上字第4292號判決要旨參照）。是證據 能力與證明力有別，二者不可混為一談，原審判決係以證 人江豪智對於向被告購買毒品海洛因之次數前後所述不一 ，且無法明確證述每次交易毒品之時間、地點、金額。則 證人江豪智上開不利於被告之陳述，是否確與事實相符而 可以遽信，尚非無疑等情為其判決理由，並非謂證人江豪 智於警詢時之證述無證據能力，是檢察官此部分上訴理由 ，顯非可採。
（三）檢察官上訴雖另以證人張德欽自警詢以來證述之向被告購 買毒品之情事，前後情節相符等語，惟證人張德欽於警詢 時證稱：（問：警方所查扣之毒品安非他命係於何時地向 何人所取得？價格為何？你總共向綽號『顏平』之男子購 買過幾次毒品？每次購買數量為何？）於96年8月30日22 時許在臺中市○○路上，向綽號（顏平）之男子，以新台 幣3千元之代價購買10小包安非他命。約4至5次，每次都 購買新台幣3千元的毒品安非他命等語（見96年度偵字第 22126號影卷第19頁）。於檢察官偵查時，證人張德欽則 證稱：（問：你總共跟甲○○買過幾次毒品？）我是拜託 甲○○幫我買，我要的時候就會打電話跟甲○○拿。（問 ：你總共跟甲○○買過幾次？）好幾次，最後一次在96年
8月30日晚上10時，在台中市○○○○○路口附近買了10 包安非他命毒品共3千元等語（見同上偵查影卷第144頁、 第145頁）。嗣其於原審法院97年4月10日審理時證稱：（ 問：施用安非他命的來源何來？）我叫甲○○幫我拿的。 （問：甲○○為何要幫你拿毒品？）我知道他也有施用。 （問：你請甲○○幫你拿過幾次？）4、5次。（問：時間 各為何？我8月31日查獲前半年請甲○○幫我拿，拿過約4 、5次等語（見原審法院97年度訴字第310號影卷第86頁） 。又其於原審法院99年2月22日審理時證稱：（問：對你 於97年4月10日法院審理時證述在你被查獲前半年，曾請 甲○○拿過毒品4、5次，能否確認時間、地點及交易金額 ？）時間、地點太久我不記得了，金額每次都是3000元等 語（見原審卷第58頁背面）。由證人張德欽上開證述之情 節觀之，證人張德欽前後證述內容明顯不一致，亦無法明 確證述每次交易毒品之時間、地點、金額，是檢察官此部 分上訴理由，亦顯非可採。
（四）復按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據 以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性 本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者 ，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀 輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之 懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購 買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實 性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又 關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強 證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補 強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證 據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相 當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無 合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法 院93年度台上字第6750號、94年度台上字第2033號、98年 度台上字第3116號判決要旨參照）。又通聯紀錄僅係單純 機械性的記載雙方通話之起迄時間、受發話雙方之門號、 基地台位置、通話秒數等等資料，並無法證明雙方通話內 容至明。查原審判決業已敘明證人江豪智、張德欽上開前 後所述不一，且無法明確證述每次交易毒品之時間、地點 、金額，則證人江豪智、張德欽上開不利於被告之陳述， 均非無疑。又扣案之物品與被告販賣毒品之次數無關，尚 乏積極之證據證明扣案物品與檢察官追加起訴所指之販賣 海洛因、安非他命犯罪事實有何直接關聯等情，參以電話
通聯紀錄，並無法證明雙方通話之內容，亦無法遽為不利 於被告之認定。是證人江豪智、張德欽縱曾指證有向被告 購買此部分海洛因、甲基安非他命，然因缺少相當程度關 聯性之補強證據足資證明，自無法達於通常一般人均不致 有所懷疑，而得確信其等之指證為真實的程度，自不得遽 採。
（五）綜上所述，原審判決上開認定被告無罪之理由，本院依形 式上觀察，並無違反客觀存在之證據及論理法則，亦無何 違法或不當之處。而檢察官上訴意旨所述各情，無非係以 證人江豪智警詢時之陳述具有較可信之特別情況及證人張 德欽前後證述情節相符，且有通聯紀錄可佐等為其依據， 然檢察官上開上訴理由，顯非可採，亦缺乏補強證據以資 證明，已如前述，是檢察官上開上訴意旨，固具備形式上 之理由，但並未提出具體之新事證足以證明被告確有此部 分販賣毒品之犯行，仍不足以動搖原審判決上開認定之基 礎，難認係具體理由，其上訴顯然違背法律上之程式，爰 不經言詞辯論予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 楊 真 明
法 官 王 國 棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖 昭 容
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日