臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1010號
上 訴 人
即 被 告 己○○
指定辯護人 本院公設辯護人 辛○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人 辛○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化
地方法院98年度訴字第1802號中華民國99年4月13日第一審判決
（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第6976、7056
、7792號），本院判決如下：
主 文
原判決關於己○○未經許可，持有手槍部分，及定其應執行刑部分均撤銷。
己○○未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號1所示之物沒收。
其他部分（己○○恐嚇及丁○○部分）均上訴駁回。己○○撤銷改判部分，與上訴駁回部分，應執行有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。 事 實
一、己○○曾因違反動產擔保交易法案件，經臺灣彰化地方法院 以92年度員簡字第235號判處有期徒刑4月確定，於民國93年 6月11日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知槍砲彈藥 刀械管制條例所列管之槍砲、子彈，非經主管機關許可，不 得寄藏、持有，竟於96年間某日，在張榮溪（業於96年12月 3 日死亡）彰化縣埔心鄉○○村○○○路31巷10號住處，自 張榮溪處受託寄藏具殺傷力之美國BERETTA廠92FS型制式半 自動手槍（槍枝管制編號0000000000，即如附表編號1所示 ）1支及制式子彈3顆（已於下述時地擊發，僅餘彈殼3顆， 即如附表編號2所示），並放置在其彰化縣員林鎮○○里○ ○路○段46巷188弄47號住處（三合院龍邊護龍）後面。又己 ○○因自身交友問題，家中出入份子複雜，惟恐槍枝、子彈 放置在其住處並不安全，乃思及同住於三合院不同戶（虎邊 護龍）之堂弟丁○○（為板模工，有正當經濟來源，生活正 常）可以代為保管，乃於98年5月下旬某日，將上開槍枝及 子彈3顆裝入1只藍色袋子內，持交丁○○代為保管。丁○○ 亦明知未經主管機關許可，不得寄藏、持有具殺傷力之槍枝 及子彈，惟因鑑於與己○○為堂兄弟之情誼，且己○○平時
作風強勢，不便推辭，乃受己○○所託，將上開槍枝及子彈 3顆連同包裝用之藍色袋子藏放在其上開三合院住處（虎邊 護龍）房間之衣櫥。
二、於98年6月5日，己○○前往「歡唱100小吃部」（址設彰化 縣員林鎮○○路與田中央巷口處）消費，席間己○○因故與 其他酒客發生爭執，慘遭其他酒客毆打，己○○對於店家遲 未交待該名酒客身分及要求酒客出面道歉乙事，心有不滿。 於98年6月9日凌晨1時許，己○○先在他處飲酒後，略帶酒 意，再度前往「歡唱100小吃部」（Ａ包廂）消費，並以其 先前遭人毆打乙事譏諷店家負責人乙○○，且因店家仍未給 其滿意答覆，己○○憤恨難平，遂基於恐嚇危害安全之犯意 ，於該日凌晨1時37分及1時49分許，以其所持用之0000-000 000號行動電話（申請人為己○○當時之同居人、現為其配 偶之謝淑如）與丁○○所持用之0000-000000號行動電話（ 申請人為丁○○本人）聯絡，要求丁○○前來該小吃部，俟 丁○○騎乘車牌號碼593-CSC號機車抵達小吃部Ａ包廂後， 己○○即詢問丁○○：「機車內有沒有帶東西出來」、丁○ ○答以：「沒有帶出來」，己○○即要求丁○○返回住處拿 取上開裝有槍彈之袋子，丁○○遂返回住處拿取上開裝有槍 枝、子彈之袋子，再度回到小吃部，而於同日凌晨約2時20 分許，己○○結帳後佯裝要離開小吃部而走至店門口，並自 丁○○之機車置物箱取出上開槍枝、子彈，隨即持上開制式 手槍，裝填上開制式子彈3顆後，直接朝該小吃部外之檳榔 攤上方之鐵皮屋簷處射擊1槍，留有1處彈孔，再進入該小吃 部，朝Ｂ包廂門框上緣及門上玻璃各開1槍（射入處自地面 起算高度各為196-197公分、143-147公分），並留下多處彈 著痕跡，彈殼3顆則散落房屋內外，己○○以此開槍示威之 方式，恫嚇當時在場之店長乙○○、服務小姐壬○○○、客 人葉建成、丙○○及其他店內成年之服務生、服務小姐等人 ，致生危害於上開人員之安全（另毀損部分則未據告訴）， 己○○及丁○○並隨即分別逃離現場（就己○○突然持槍射 擊小吃部乙事，丁○○事先並不知情），而在Ｂ包廂消費之 庚○○立即請丙○○打電話報警處理。經警於98年6月10日 下午2時許，在上開歡唱100小吃部勘察現場時，在屋外檳榔 攤旁地上發現彈殼1顆，並在屋內發現彈殼2顆，且經秘密證 人指證及調取相關通聯紀錄，並向臺灣彰化地方法院聲請核 發通訊監察書後，查悉係己○○、丁○○犯案，而於98年8 月5日拘提己○○到案，並通知丁○○到案說明，經檢察官 詢問其他相關證人後，認己○○、丁○○涉嫌重大，亦將丁 ○○改列被告，並向臺灣彰化地方法院聲請羈押獲准。己○
○於98年9月3日下午2時43分許，帶同警員至其上開三合院 住處後花圃，查獲上開制式手槍1支（含彈匣1個）。三、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之5分別定有明文。經查，本案檢察官、被告 己○○、丁○○及其等之辯護人，對於本案卷內之各項證據 ，均未爭執其證據能力，本院審酌卷內各該證據取得之情狀 ，均查無違法取供或非出於自由意志之情形，相關證據亦查 無違法取證或造假虛捏之情事，認以之作為本案之證據皆屬 適當，依前揭規定，本判決以下所引用之證據，均具有證據 能力。
貳、實體之說明：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）己○○於偵 查、原審及本院均坦承不諱，被告丁○○則於偵查時坦承上 開犯行不諱，於本院審理時則辯稱：己○○有拿給我東西， 但是我不知道是何東西，是己○○打電話給我的時候，我才 知道是槍彈云云。經查，被告二人上開犯行，亦經證人即當 時在場之盧憲忠（服務生）、丙○○、庚○○（以上為客人 ）、壬○○○（服務小姐）、A1、A2、A3、A4等人分別於警 詢時、偵查中及原審審理時證明屬實（參98年度他字第1067 號偵卷第55-71頁；98年度偵字第697 6號偵卷第3-36、94-1 22頁；原審卷第110-114頁），並有扣押筆錄、扣押物品目 錄表、被告己○○開槍後藏放槍枝地點之照片4張、彰化縣 警察局槍枝初步檢視報告表（警卷第6-9、13-16頁）、威寶 電信0000-000000號行動電話查詢單明細、通聯調閱查詢單 （申請人為謝淑如，通聯時間98年6月9日至10日）、臺灣大 哥大0000-000000號行動電話通聯調閱查詢單、通聯紀錄（ 申請人為丁○○，通聯時間98年6月9日）、彰化縣警察局受 理各類案件紀錄表（接案時間：98年6月9日凌晨2時41分） 、彰化縣警察局員林分局現場勘察報告、臺灣彰化地方法院 98年度聲監字第363號通訊監察書（98年度他字第1067號偵
卷第32、35、53、74-86、89-105、113 -117、153-154頁） 、門號0000-000000號行動電話通訊監察譯文（98年6月30日 至98年7月21日）、車籍查詢-基本資料詳細畫面（車牌號碼 593- CSC號重型機車）、查證照片（98年度偵字第6976號偵 卷第64-75、171、173頁）等件在卷可憑，復有如附表編號1 、2所示之槍枝、彈殼等物扣案可資佐證。而該扣案之槍枝 、子彈（僅餘彈殼）經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結 果，詳如附表編號1、2備註欄所示，各為制式槍枝、子彈， 均具有殺傷力無訛，亦有內政部警政署刑事警察局98年9月 24日刑鑑字第0980126583號驗鑑書1份在卷可稽（98年度偵 字第6976號偵卷第195-196頁）。
二、被告丁○○雖於本院審理時改以上詞置辯。惟查，被告丁○ ○於98年8月17日偵查中即以證人身分具結證稱：（問：98 年6月9日當天，己○○是否要你騎機車回去拿東西？）有。 （問：拿什麼東西？）是手槍，那手槍原本於今年5月寄放 在我那裡，他用一個藍色包包包裝起來，拿給我要我先寄放 在我住處，我將它放在我員大路住處的衣櫥內藏放。（問： 98年6月9日當天你如何把手槍拿給己○○？）我回去家裡拿 他寄放在我的藍色包包，我把包包放在機車內，我再騎機車 到小吃部，己○○自己拿我的機車鑰匙打開置物箱。」等語 （偵6976號卷第179頁）；於98年9月3日偵訊時亦供稱：「 （提示今日由己○○帶警方取出的手槍及現場照片）該手槍 及藍色袋子是否就是己○○交付給你保管的手槍及袋子？） 是。（問：也是你將這個袋子拿到小吃部給己○○？）是我 。」等語（同卷第188頁），已供承被告己○○於98年5月間 即將上開裝有槍彈之藍色包包寄藏予其，且其並未否認當時 即知悉包包內裝有上開槍彈。其於原審及本院雖亦承認犯罪 （原審卷第71頁、本院卷第37頁背面、第53頁背面），惟卻 又辯稱如上。惟查，被告於原審雖一度否認犯行，惟亦供稱 ：當時第一次他拿給我的時候，我是有懷疑，我一開始沒有 打開，後來我有打開看（原審卷第71頁）、是他拿給我當天 的晚上，我有打開來看（原審卷第74頁背面）等語，已與其 於本院所辯是案發當天己○○打電話給其的時候，其才知道 是槍彈之辯詞不符。再查，被告於原審時辯稱：己○○交給 我之後，他叫我不要好奇，我就想說打開來看，我就打開， 然後我就拿去他家還給他，東西放在我家沒有幾個小時等語 （原審卷第75頁），惟其於本院上訴狀則稱：「己○○平時 作風強勢，我不便推辭，乃受己○○所託，將上開槍枝及子 彈3顆寄藏在我上開三合院住處之房間內衣櫥」、「我只因 一時無法抗拒親屬情誼之壓力以及畏懼己○○之強勢作風而
無從拒絕己○○所託」（參本院卷第6頁），則其既因畏懼 己○○而受託寄藏上開槍彈，並放置於其住處房間內衣櫥， 則其又何以於原審供稱己○○交給伊包包時，伊有打開上開 藍色包包而知悉其內有槍彈後，即於當天晚上拿去己○○家 還給己○○？此說法亦自相矛盾。並參諸上開藍色包包體積 並不大，且係軟性質料（參警卷第14頁上方照片所示），一 般人收悉後殆可感覺應係手槍，則被告丁○○供稱，當時並 不知悉包包內是裝何物云云，顯係畏罪卸責之詞，自不足採 信。
三、另被告己○○就其對小吃部連開3槍之行為，於原審供稱： 伊因為於98年6月5日在小吃部被人毆打，小吃部負責人都沒 有誠意要處理，伊才會心生不滿，案發當天伊喝了一點酒， 且之前遭人毆打的傷口還未痊癒，故伊進入小吃部時口氣不 是很好，而負責人麗麗（即乙○○）及一名女性員工講話態 度也不是很好，伊有要求店家給個交代，找人出來處理，不 能讓伊無緣無故被人毆打，因為店家置之不理，伊才開槍洩 憤，雖有恐嚇店家讓人害怕的意思，但絕無殺人的犯意，伊 是酒喝多了，又對店家不滿才開槍，伊開的第1、2槍都是朝 上方射擊，只有第3槍才對包廂玻璃門射擊，伊並不知道包 廂內有何人在，也沒有特定人與伊有何恩怨，伊絕不會有殺 人的想法，且伊知道該包廂的格局狀況，是屬於長方形的包 廂，玻璃門進去右手邊才會有人坐，伊朝玻璃門開槍的方向 ，會直接打向電視，不是打到人等語。經查：⒈被告己○○ 朝小吃部開槍之動機，係因之前在該小吃部曾遭其他酒客毆 打，對於小吃部人員不提供該名酒客的身分或找該名酒客出 面道歉，而對小吃部人員心有不滿，則被告己○○與小吃部 相關人員間，除此糾紛外，並未見有其他深仇大恨，而以此 等糾紛，當不致使被告己○○萌生殺人之犯意。⒉依上開彰 化縣警察局員林分局現場勘察報告可知，被告己○○所開之 第1槍，係朝向小吃部旁之檳榔攤上方鐵皮屋簷處射擊，示 警意味濃厚，第2槍才進入小吃部朝Ｂ包廂門框上緣射擊（ 射入處自地面起算高度為196-197公分），此2槍均無可能射 擊到小吃部在場之任何人員，是就被告己○○對於朝檳榔攤 上方鐵皮屋簷處及Ｂ包廂門框上緣開槍部分，顯非基於殺害 屋內不特定人之直接或間接故意。⒊被告己○○所開第3槍 之射擊位置，係朝Ｂ包廂門上之玻璃為之（射入處自地面起 算高度為143-147公分），此1射擊高度雖較有可能射擊到包 廂內人員，惟依卷附上開Ｂ包廂之位置圖所示（98年度他字 第1067號偵卷第77頁），由走廊朝Ｂ包廂玻璃門射擊，該射 擊方向確實是朝向包廂內電視擺設處，因該包廂之沙發座位
係在進門後之右手邊，故以被告己○○開槍射擊之彈道路線 ，確實無法射到坐在沙發上之人員，且該包廂上方玻璃門係 透明，可以略見門後包廂內之動態，被告己○○表示伊知道 門後無人，只會射到電視才會開槍等語，並非無據。況被告 己○○若有殺人之犯意，大可在眾人均無防備之際，直接推 開包廂門進入其內朝具體目標射擊，被告捨此不為，反而先 朝小吃部外檳榔攤上方鐵皮屋簷處及Ｂ包廂門框上緣開槍示 警，使包廂內人員得以事先防範、躲藏，之後被告亦未破門 進入包廂內開槍，反而是在走廊上朝玻璃門射擊1槍，而此 彈道動線又係朝電視機擺設處，並非朝包廂內供人乘坐之沙 發處射擊，且被告己○○於開槍後旋即逃離現場，未在門外 等待伺機為進一步之侵害行為。綜覈上情，被告己○○供稱 係遭其他酒客毆打、不滿小吃部之處理方式而開槍恐嚇等語 ，應屬實情而堪予採信。被告己○○應係基於恐嚇危害安全 之犯意，以開槍恫嚇之方式對小吃部內之人員洩憤，而非基 於殺人之直接或間接故意甚明。被告己○○於本院一度辯稱 ：伊有開槍但是沒有恐嚇的意思云云，惟此與其自己於原審 之供述已有不符，亦與上開證人等均證述當時確有受到驚恐 之證詞不符，況一般人見有人持槍，即已心生畏懼，更何況 是見人開槍射擊，又射擊3發，則豈有不生畏懼之心？是被 告己○○此部分犯行亦事證明確，其嗣後翻異前供，亦不足 採信。
四、綜上所述，被告己○○、丁○○之自白與事實相符。其等嗣 後所辯，則均不足採信。本案事證已臻明確，被告己○○、 丁○○上開犯行，均堪認定。
五、核被告己○○未經許可，先受託寄藏，之後並繼續持有如附 表編號1、2所示手槍及子彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制 條例第7條第4項之未經許可，寄藏手槍罪，及同條例第12條 第4項之未經許可，寄藏子彈罪，公訴意旨認被告係犯持有 手槍及子彈罪，尚有誤會（理由詳下述），且因此部分基本 社會事實同一，本院自得變更起訴法條。又被告己○○持槍 對小吃部開槍之行為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪 （起訴書犯罪事實欄已載明「被告己○○有持上開槍彈，朝 小吃部前述位置開槍射擊」之意旨，應認此部分犯罪事實業 經起訴，僅起訴法條漏未論載刑法第305條，附此敘明）。 另被告丁○○未經許可，寄藏如附表編號1、2所示手槍、子 彈之行為，亦分別犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未 經許可，寄藏手槍，及同條例第12條第4項之未經許可，寄 藏子彈罪。被告己○○、丁○○之持有槍彈行為，為渠等寄 藏槍彈行為之當然結果，不另論罪。被告2人分別以一寄藏
行為，同時寄藏手槍及子彈，觸犯構成要件不同之罪名，均 為想像競合犯，應從一重各論以未經許可，寄藏手槍罪處斷 。被告己○○上開對小吃部連開3槍之行為，係基於同一恐 嚇危害安全犯意下之接續多次行為，僅侵害一個法益，應為 接續犯，屬單純一罪；又其開槍恐嚇行為，侵害當時在場之 乙○○、壬○○○、葉建成、丙○○及其他店內之成年服務 生、服務小姐等人，係一行為觸犯數個構成要件相同之罪名 ，為想像競合犯，亦應從一重處斷。次按，未經許可持有槍 、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時 ，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如 何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈， 之後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙 罪，均應以數罪併罰論處；如因意圖犯某罪而持有槍、彈， 後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院93年 度2810、2852、3038號判決可資參照）。被告己○○自96年 間某日起，即因寄藏而持有槍彈，嗣因於98年6月5日遭人毆 打而對上開小吃部心生不滿，為洩憤始另行起意開槍恐嚇， 是被告己○○未經許可寄藏手槍罪與恐嚇危害安全罪間，屬 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、被告己○○有如犯罪事實欄所載前科並已執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢 後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之兩罪，均為累犯， 應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另被告丁○○素 行紀錄良好，並無任何前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告 丁○○之前案紀錄表），其係因礙於親屬情誼，且堂兄己○ ○平時行事作風強勢，其甚感壓力難以推拒，一時失慮始會 犯案，而同案被告己○○亦陳明：堂弟丁○○十分憨厚老實 ，而伊平時較為強勢，丁○○均不敢有所違抗，才會受伊連 累涉犯本案等語，本院核諸被告丁○○乃一板模工人，平時 有正當經濟來源，生活正常，此有彰化縣警察局員林分局偵 查報告書在卷可佐（98年度他字第1067號偵卷第13頁），其 因礙於親屬情誼，且深知堂兄己○○作風強悍，平時與己○ ○相處即不敢有所違逆，復參酌丁○○之智識程度（高職畢 業）、家庭經濟狀況（勉強維持），其因思慮不周，致偶犯 本案最輕本刑為五年以上有期徒刑之重罪，實有情輕法重之 情節而不無可憫之處，因認縱然量處被告丁○○法定最低刑 度，猶嫌過重，茲依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。七、被告丁○○之辯護人於原審雖主張依槍砲彈藥刀械管制條例 第18條第4項之規定，對於被告丁○○所為本件寄藏槍彈之 犯行予以減輕其刑。惟按，該條項係規定：「犯本條例之罪
，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來 源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者 ，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至 三分之一。」茲查，本案之查獲，係員警經秘密證人指證， 才發現被告二人涉案，並經聲請通訊監察後，認被告己○○ 、丁○○2人涉有上開犯嫌重大，而於98年8月5日聲請搜索 票，對被告己○○位於彰化縣員林鎮○○里○○路○段46巷 188弄47號住處執行搜索，並同時拘提己○○到案，且通知 丁○○到案說明，此經證人即承辦本案之偵查佐戊○○於本 院證明屬實（本院卷第54頁），復有通訊監察書及譯文附卷 可稽，而經檢察官詢問其他相關證人後，認己○○、丁○○ 涉嫌重大，亦將丁○○改列被告，並向臺灣彰化地方法院聲 請羈押獲准，被告丁○○於98年8月17日始於偵查中供明自 被告己○○處受寄槍彈，故被告丁○○之槍彈來源即為被告 己○○，而被告己○○則早經檢警單位循線查獲涉犯本案， 並非因被告丁○○之供述始查獲己○○，本案被告丁○○核 無供出槍彈來源及去向因而查獲或防止重大危害治安事件發 生之情事，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定 不符。另被告己○○則係於98年9月3日表示願意帶員警取出 槍枝，經檢察官命彰化縣警察局員林分局帶同被告己○○外 出取槍，而由被告己○○於同日14時43分許，帶同警員至其 上開三合院住處後花圃，取出上開制式手槍1支（含彈匣1個 ），並於同日警詢時供出其槍彈來源為張榮溪於96年6月間 ，在張榮溪住居所內，由張榮溪親自交付保管，此亦經偵查 佐戊○○於本院證明屬實。惟按，「上訴人行為時之槍砲彈 藥刀械管制條例第13條之2第2項規定：『犯第7條至第12條 之罪，於偵查或審判中自白，並供出槍砲、彈藥、刀械之來 源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者 ，減輕或免除其刑』，其立法本意，自指如據第7條至第12 條犯罪者之自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給 者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危 害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免 該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然， 自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。故如犯第7條至 第12條之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該 槍砲、彈藥刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之 要件不合。本件上訴人雖於偵、審中自白槍、彈來自覃世維 ，但覃世維已死亡，顯無查獲或因而防止重大危害治安事件 之發生可言，自與該槍砲彈藥刀械管制條例第13條之2第3項 規定之因而『查獲』之情形有別。」而查，張榮溪已於96年
12月3日死亡，有其個人戶籍資料附卷（同上警卷第12頁） 可稽，證人戊○○於本院證稱：在被告己○○供出張榮溪時 ，我們即知道張榮溪已死亡，因為我們認識張榮溪等語（本 院卷第54頁背面），即被告己○○亦供稱：在伊為本案犯行 前，即知張榮溪已死亡等語（本院卷第58頁背面），則被告 己○○雖有供出其槍彈來源為張榮溪，惟因張榮溪業已死亡 ，故依上開說明，被告己○○此部分所為，亦與槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第4項之規定不符，併此敘明。八、原審認被告己○○所犯恐嚇罪及被告丁○○所犯寄藏槍彈罪 均罪證明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條 第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第47條第1項 、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1、2款，刑法施行 法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告己○○素行不佳 （有多項前科），因故開槍恐嚇小吃部在場人員（含店長、 店員及客人），造成他人遭受極大之恐懼；另被告丁○○素 行良好，其代寄受藏上開槍彈之時間非長，並衡以被告2人 之犯罪動機、目的、手段，暨智識程度（己○○為國中肄業 ；丁○○為高職畢業）、生活狀況（均屬勉持之家境）及犯 後均尚能坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處被告己○○ 恐嚇部分有期徒刑1年，被告丁○○寄藏槍彈部分有期徒刑2 年6月，併科罰金新台幣4萬元，罰金如易服勞役，以新台幣 1千元折算1日，扣案如附表編號1所示之制式手槍1支，為違 禁物，依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，另如附表編號2 所示之制式子彈3顆，業經被告己○○擊發完畢，已失違禁 物之本質，不得依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，惟上開 制式手槍1支與擊發完畢之子彈（僅餘彈殼），均屬被告己 ○○用以犯本件恐嚇危害安全罪使用之物，且為被告己○○ 所有，依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收，核其認事用 法並無不當，量刑亦稱妥適。被告己○○此部分上訴意旨， 先以原審量刑過重為由，後改以否認有恐嚇犯意為由，指摘 原判決不當，惟依上開說明，此並無理由；另被告丁○○上 訴意旨略以：伊所以觸犯本罪，實係受同案被告己○○之拖 累所致，因囿於己○○平時作風強勢，根本無法推辭，凡處 於伊之情境，恐均無法避免，而今卻須面臨重罪之處罰及牢 獄之災，實情何以堪；伊平日規矩生活，從無害人之心，更 非蓄意窩藏槍彈，只因一時無法抗拒親屬情誼之壓力以及畏 懼同案被告己○○之強勢作風而無從拒絕其所託，伊經此教 訓，無再犯之可能，雖伊所犯之犯行乃重罪，且原審已依刑 法第59條之規定酌減其刑，然因伊無再犯之可能，基於刑事 政策之目的無非是在導正，而非著重在制裁，故懇請能將刑
度酌減至二年有期徒刑，而能給予緩刑之機會等語，亦指摘 原判決量刑不當。惟按：量刑輕重係屬事實審法院得依職權 自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾 越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第66 96號、75年度台上字第7033號判例要旨參照）；且在同一犯 罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定 之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審 法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字 第2446 號裁判意旨參照）。本案原審審酌被告2人上開各情 ，而分別予以量處如上開刑期，均在法定刑範圍之內，核無 偏重之不當，而被告2人上開所指各情，亦均經原審於量刑 時考量在內，其中被告丁○○部分，原審並依刑法第59條之 規定酌減其刑，並已減至最低刑，難謂有何得以再予減輕其 刑之原因及理由，被告2人徒以上開情詞，指摘原判決不當 ，此部分自無理由，應予駁回。另原審認被告己○○係犯無 故持有制式手槍及子彈罪，並予論罪科刑，固非無見，惟按 ：「原判決事實既認定被告持有該手槍子彈係由其友人賴仁 令交其保管，則被告因保管而持有該手槍子彈，乃為寄藏之 當然結果，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項係將『持有 』與『寄藏』為分別處罰之規定，理應就寄藏行為而為論斷 ，原審不察，竟論以未經許可，無故持有手槍罪，自有適用 法則不當之違誤。」、「槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四 項及第十一條第三項，係將『持有』與『寄藏』予以分別規 定處罰，受人委託代為保管之受『寄』代『藏』行為，即屬 『寄藏』之範疇，其代為保管本身所為之『持有』，則係『 寄藏』之當然結果，自應論以無故寄藏罪。」最高法院80年 度台上字第726號、82年度台上字第6734號判決意旨參照。 經查，被告己○○於98年9月3日警詢時即供稱：張榮溪係於 96年6月間的某日約20時許，在張榮溪之住居所內，由張榮 溪親自交付予伊制式92手槍1把、彈匣1個、子彈3顆，因為 張榮溪告訴伊，他怕遭警方查緝，所以將上揭制式92手槍1 把、彈匣1個、子彈3顆交予伊「保管」等語（員林局分局第 0000000000-0號警卷第2頁）、於98年9月3日檢察官偵訊時 亦供稱：「（問：手槍及子彈怎麼來的？）張榮溪在96年6 月交給我，是張榮溪打電話給我，叫我去他家，他說怕被警 方查獲槍枝，所以交給我『保管』。」等語（參98年度偵字 第6976號卷第186頁），於本院亦供稱：會持有槍枝跟子彈 是張榮溪交給我寄藏的等語（本院卷第53頁背面），足見被 告己○○係受人委託代為保管槍彈之受「寄」代「藏」行為 ，即屬「寄藏」之範疇，其代為保管本身所為之「持有」，
則係「寄藏」之當然結果，自應論以無故寄藏罪。公訴意旨 認被告己○○係犯「持有」槍彈罪，自有違誤，此部分應予 變更起訴法條。被告己○○此部分上訴意旨，亦以原審量刑 過重為由，指摘原判決不當，惟原審此部分既有上開可議之 處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，而其定應 執行刑部分亦失所附麗，亦應併予撤銷。爰審酌被告己○○ 寄藏附表編號1、2所示之制式槍彈，屬於高度危險物品，其 無故寄藏上開槍彈，時間長達約2年，對社會安全存有潛在 之危險性，及被告己○○之犯罪動機、目的、手段，及犯後 尚能坦承犯行，並帶同員警取出扣案之手槍之犯後態度等一 切情狀，量處被告己○○如主文第2項所示之刑，並與其上 開上訴駁回部分，定其應執行刑如主文第4項所示，併科罰 金部分並諭知易服勞役之折算標準，扣案如附表編號1所示 之制式手槍1支，為違禁物，不問屬於被告所有與否，應依 刑法第38條第1項第1款宣告沒收，另如附表編號2所示之制 式子彈3顆，業經被告己○○在小吃部擊發完畢，已失其違 禁物之本質，不得依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，併此 敘明。
九、至公訴人於原審雖聲請傳喚證人庚○○到庭作證，以證明被 告己○○開槍示威有無殺人之犯意。惟查，本案被告己○○ 持槍朝小吃部射擊之舉措，究為恐嚇或殺人之犯意，已詳如 前述；且經原審依法傳喚及拘提證人庚○○到庭，證人庚○ ○並未到庭，惟因此部分事證已臻明確，且檢察官於起訴書 中亦敘明本件並無證據證明被告己○○有何殺人之主觀犯意 （參起訴書第6頁），公訴人於原審聲請繼續傳喚證人庚○ ○，核無必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 28 日
刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 簡 源 希
法 官 郭 瑞 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 99 年 6 月 28 日
附表：
┌──┬───┬────┬──────────────────────┐
│編號│品名 │數量 │備註 │
├──┼───┼────┼──────────────────────┤
│ 1 │手槍 │1支（含 │送鑑手槍壹支（槍枝管制編號0000000000），認係│
│ │ │彈匣1個 │口徑9mm制式半自動手槍，為美國BERETTA廠92FS型│
│ │ │） │，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅│
│ │ │ │過深無法重現；槍管內具6條右旋來復線，擊發功 │
│ │ │ │能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷│
│ │ │ │力。 │
├──┼───┼────┼──────────────────────┤
│ 2 │子彈 │3顆（已 │送鑑彈殼參顆，認均係已擊發之口徑9mm （9x19mm│
│ │ │擊發，僅│）制式彈殼。經與送鑑手槍（槍枝管制編號110206│
│ │ │餘彈殼）│5840）試射彈殼比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合│
│ │ │ │，認均係由該槍枝所擊發。 │
└──┴───┴────┴──────────────────────┘
【附錄本案論罪科刑法條全文】
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十
年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。