臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第65號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 林宇文律師
甘龍強律師
上列上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度
訴字第3557號中華民國97年11月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第11631號），提起上訴，本
院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○被訴共同走私大陸地區香菇絲五百餘箱部分撤銷。
丁○○被訴共同走私大陸地區香菇絲五百餘箱部分無罪。 理 由
一、公訴意旨略以：丁○○與甲○○（綽號王仔）及臺灣地區之 不詳漁船船員、大陸地區之真實姓名年籍不詳之「張昌平」 等人均明知大陸地區香菇絲係不准輸入之管制進口物品，且 1 次私運之重量超過1千公斤者，屬於行政院依懲治走私條 例第2條第3項規定公告之「管制物品項目及數額」丙項所列 之管制進口物品，不得私運進口，竟共同基於自大陸地區私 運管制物品進口之犯意聯絡，先由丁○○97年3、4月間，前 往大陸地區，向大陸地區人士「張昌平」洽購大陸地區香菇 絲後，再由「張昌平」以電話聯繫甲○○，以漁船私運方式 ，自大陸地區之不詳漁港碼頭，載運大陸地區香菇絲約500 餘箱（均20公斤裝，總重約12噸），並於同年4月中旬某日 ，運抵臺南縣將軍鄉之將軍漁港，而共同自大陸地區私運管 制物品進口逾公告數額。因認被告丁○○涉犯懲治走私條例 第2條第1項、第12條之自大陸地區私運管制物品進口逾公告 數額罪嫌之共同正犯云云
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪 之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形 成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，
即不得遽為不利於被告之認定。最高法院分別著有30年上字 第816 號、76年台上字第4986號判例可資參照。三、公訴人認被告丁○○涉犯懲治走私條例第2條第1項、第12條 條之自大陸地區私運管制物品進口逾公告數額罪嫌，無非以 證人即同案被告甲○○之供證、被告丁○○入出境資料、證 人甲○○持用門號0000000000行動電話通訊監察譯文、證人 丙○○持用門號0000000000號行動電話通聯紀錄等為其論據 。訊據被告丁○○則矢口否認上開走私物品犯行，辯稱伊於 97年3月31日到大陸係單純訪友，並沒有去福州看貨，伊沒 有與甲○○共同走私大陸地區香菇絲等語。
四、證據能力部分：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被 害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢 察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高， 職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該 項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況 」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰 問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人 即共同被告甲○○於檢察官偵查中具結後所為之陳述（見97 年度偵字第13020號卷第62、63頁），其未曾提及檢察官在 偵查時有不法取供之情形，雖被告丁○○之選任辯護人於本 院前審主張：證人甲○○於羈押期間體重驟減20公斤，並有 服用精神科藥物，又於偵查中一再聲請交保，其於當時精神 狀況下所為之陳述應無證據能力云云，惟觀證人甲○○於97 年8月27日之偵訊筆錄，其就犯罪時間、地點及私運進口後 ，如何運送至被告丁○○所承租之倉庫均為具體詳實之陳述 ，此有該次偵訊筆錄在卷可稽，尚難認其當時有何精神異常 之狀況，依上說明，被告丁○○之選任辯護人上開主張應無 理由，證人甲○○於偵查中之證言應具有證據能力。 ⒉按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有懲治走私條例第2條第1項 、第3項或第3條之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大 ，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以 其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書 ，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判
中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第4款 、第2項定有明文。本案關於97年聲監字第379號通訊監察書 及電話附表影本甲○○持用門號0000000000號行動電話之通 訊監察，業經臺灣臺中地方法院法官核准在案，有通訊監察 聲請書及經檢察官批示詳載其監察電話、對象、起訖時間， 及譯文紀錄附卷可參，係依法所為之監聽；且審酌電話監聽 侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之 程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共 利益之均衡維護，亦認本件檢、警機關依法實施之通訊監察 合於比例原則，本院復查無其他不法之情狀，認此部分亦應 具有證據能力。被告丁○○其選任辯護人於本院前審主張上 開通訊監察譯文無證據能力云云，顯無理由。
五、實體部分：經查，
㈠證人即同案被告甲○○於偵、審中固供證稱伊受大陸地區人 士「張昌平」委託並依其指示，於97年4月中旬將上揭500餘 箱香菇絲送交被告丁○○云云。惟⑴其另於偵訊時證稱：司 機是我找的，我找『東東』就是丙○○，他帶另一位捆工， 我自己坐高鐵下來，那次我坐高鐵坐到嘉義，再從高鐵嘉義 站那裡坐計程車到台十七線派出所附近，在那裡等丙○○把 貨裝好，裝好後我就坐丙○○的車一起將那批……香菇絲載 到台北縣三重市○○○路○街）丁○○所承租的冷凍倉庫等 語（見97偵13020卷第62頁），於原審亦證稱我叫丙○○開 貨車，去台十七線接貨，然後送過去。貨大約是晚上進來的 ，我叫丙○○將貨載送到台北三重中興北街冷凍庫。是張昌 平叫我直接送到三重中興北街的冷凍庫。丙○○也是送貨到 該地點等語（見原審卷第130頁）。參以甲○○所持用門號 00000 00000號行動電話之通訊監察譯文可知，證人甲○○ 係於97年4月15日晚上八時五分十九秒以其該行動電話打給 丙○○持用門號0000000000號行動電話，聯繫丙○○開車南 下載貨（見保三壹警刑字第5271號卷第30頁），準此，亦可 知上開走私之香菇絲係於當日晚上私運進入臺灣。又證人甲 ○○於偵訊證稱是『張昌平』和我聯絡的，臨時打我持用的 大陸門號，他跟我說有一批貨，說是要送給丁○○的，『張 昌平』說貨到叫我送給丁○○云云（見97偵13020卷第62頁 ），於本院前審更證稱：「（問：你於97年8月27日之筆錄 ，說張昌平臨時打給你，用大陸手機，你所謂的「臨時」是 何意思?）我的意思是貨到打電話給我」等語（見本院上訴 卷第121頁）。惟證人甲○○並未提供其持用大陸門號供查 證，且參以其持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文 顯示證人甲○○以該門號行動電話打給張昌平，而張昌平亦
有以其手機打給證人甲○○所持用上開門號行動電話通聯等 情，應認證人甲○○僅以其持用0000000000門號之行動電話 與大陸地區人士『張昌平』聯繫各項事宜。是證人甲○○所 證稱『張昌平』於貨到打其持用之大陸門號與伊聯絡乙節， 即非實在。再遍查被告持用0000000000門號行動電話通訊監 察譯文中，於97年4月15日晚上8時5分前，亦無大陸地區人 士『張昌平』打給證人甲○○持用該門號行動電話之通聯紀 錄（見上開警卷第30頁），據此堪認證人甲○○所證稱『張 昌平』臨時打電話給伊說貨到送給丁○○云云，亦非可採。 ⑵另證人甲○○(A）於97年4月15日晚上9時47分33秒以其上 開門號行動電話打給『張昌平』(B)，其間對話為：（A)： 昌平你打給你朋友發明天7點到他那邊看那有沒有人（B)我 我現在跟他聯繫，嗣證人甲○○又於同日晚上9時54分47秒 以上開門號行動電話打給『張昌平』，其等對話為：(B)跟 他講了，(A)方便，（B)大里，(A)你那個下去準備了，（B ）還好，我往年都是最早去收，我有6幫人在外面，去年我 收400多頓，（A）要趕快收，...。此有通訊監察譯文可稽 （見上開警卷第31頁）。雖證人甲○○於本院本審證稱上開 所稱「昌平你打給你朋友發明天7點到他那邊那有沒有人」 一語中之「發」係指發貨的發，我問他大陸地區香菇5百餘 箱明天要發去那裡，七點發到那邊看有沒有人接貨云云（本 院更一審卷第73頁），然依一般口語詞之安排順序，該「發 」顯然係指張昌平朋友之名字，絕非發貨之「發」之意。是 證人甲○○於本院所證述上開「發」字係指發貨之發云云， 與常情有違，自不足取。而依上開通聯內容可知甲○○係要 將貨送到大里給『張昌平』之朋友叫「發」之人，核與證人 甲○○所證述張昌平說貨送到台北縣三重市○○○街某處冷 凍庫給阿和乙情並不相符。⑶證人甲○○於偵訊證稱伊等丙 ○○把貨裝好，伊就坐丙○○的車一起將那批大陸走私的香 菇絲載到台北縣三重市○○○路丁○○所承租的冷凍倉庫， 丁○○在那邊等我們云云（見97偵13020卷第62頁），惟於 原審證稱我們將東西放在中興北街冷凍庫那邊，至於何人拿 走，我不曉得云云（見原審卷第130頁）；於本院前審則證 稱伊搭貨車司機的車，到臺北已經天亮了，當天伊要趕到大 陸，貨卸完伊就走了，伊坐八、九點的飛機。冷凍庫是24小 時租給人家的，不用簽收，伊直接把貨放進冷凍庫云云（見 本院上訴卷第121頁背面、第122頁），其就被告丁○○有無 在冷凍庫收貨乙節，前後供述不一，且查證人甲○○持用之 00 00000000門號之行動電話通訊監察譯文，證人甲○○於 97年4月16日、17日、18日使用該門號行動電話對外通話之
基地台位址均在臺灣境內，此有該行動電話通訊監察譯文可 稽（見上開警卷第32頁），可見證人甲○○所稱伊於97年4 月16 日上午坐八、九點飛機到大陸云云，並非實在。另證 人丙○○於本院前審亦證稱伊在台北卸貨後沒有見到被告丁 ○○云云，亦無法證明渠等送貨給被告丁○○。⑷證人甲○ ○另於原審及本院本審均證稱貨到之後，伊並沒有與被告丁 ○○聯絡等語（見原審卷第130頁、本院更一卷第173頁）， 惟證人甲○○與被告認識已久，且其稱呼被告丁○○為「阿 和」，亦據證人甲○○證述明確，衡情其應非無管道聯絡丁 ○○。且倘被告丁○○真與甲○○、張昌平等人共同走私上 開香菇絲，衡情負責接貨送貨之甲○○應無不聯絡共犯之被 告之理，是證人甲○○所證述貨到之後，伊並未聯絡被告丁 ○○云云，與常理有違。⑸證人甲○○於97年6月2日偵訊供 稱：「這一批接運的代價?）我跟『張昌平』結的，這一趟 代價給我五萬元台幣」（見97偵11631卷第81頁），另於同 年8月17 日偵訊中證稱：「...運費是張昌平付給我的，付 給我佣金五萬元，運費是我在（九十七年）五月初去大陸時 ，張昌平才說拿人民幣給我」云云，惟觀諸同年4月16日上 午9時45分8秒甲○○（A)與張昌平(B)電話中對話：（A)你 把帳號傳簡訊給00000000000，（B)好，（A）我照那天匯給 你，總共7 次，（B）好，（A）你現在發給他，（B）好， 此有通訊監察譯文可稽（見上開警卷第32頁），可知甲○○ 尚且須匯款予張昌平，豈有張昌平須付運費或佣金予甲○○ 之情?故證人甲○○所稱運費或佣金由張昌平付予伊云云， 殊堪質疑。⑹證人甲○○於偵訊時證稱貨是丁○○自己去大 陸看的，何時去看的伊不曉得云云（見97偵13020卷第62頁 ），惟於原審證稱當時檢察官問我，因為以前賣走私香菇的 人都是自己去大陸看貨，我才這樣回答，至於丁○○有無去 大陸看貨，我不曉得等語（見原審卷第129頁），足見證人 甲○○於偵訊證稱貨是丁○○自己去大陸看的乙節，係其個 人臆測之詞，自不得為證據。綜上各節，足見證人甲○○之 證詞已有重大瑕疵，其真實性即堪質疑，難為論斷被告犯罪 之依據。
㈡另被告丁○○之出入境資料僅能證明被告丁○○有於97年3 月31日出境去大陸，而於同年4月3日返回入境臺灣之事實， 此亦為被告丁○○所自承，惟無法證明被告丁○○係前往大 陸看貨，接洽走私香菇絲之事實。至於丙○○持用門號0000 000000號行動電話通聯紀錄亦僅能證明其於97年4月15 日晚 上及次日上午與甲○○電話聯繫之情，亦難僅憑此部分證據 遽認被告有本件犯罪。是被告丁○○前開所辯，非全無可信
。
㈢經本院審理結果，檢察官所舉證據方法，尚難說服本院形成 確信被告丁○○有本件走私犯行之心證，此外，復查無其他 積極證據足以證明被告丁○○確有公訴人所指之犯行，基於 「無罪推定」原則，自應為被告無罪之諭知。
六、原審未予詳查，遽認被告丁○○罪證明確，而予論罪科刑， 即有違誤。被告丁○○就原判決關此部分上訴，指摘原判決 不當，為有理由，自應由本院將原判決關此部分撤銷，改諭 知被告丁○○無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 劉 登 俊
法 官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 99 年 6 月 15 日