臺灣高等法院臺中分院刑事判決 98年度重上更(二)字第85號
上 訴 人 臺灣台中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖繼誠
選任辯護人 蔣志明律師
上列上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺
中地方法院九十三年度訴字第一○六七號中華民國九十四年四月
十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二
年度偵字第一八○一一號），提起上訴，前經本院判決後，經最
高法院第二次發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
廖繼誠連續違反在公有山坡地內，不得擅自占用之規定，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年。臺中縣新社鄉○○段○○○段○○○○○地號土地內如附圖所示編號Ｌ４面積三八五七平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｍ２面積二六六平方公尺之砌石駁崁；同小段第一一六四之一地號土地內如附圖所示編號Ｌ２面積二四八平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｌ３面積一一六平方公尺之挖墾沈沙池、編號Ｍ１面積二一平方公尺之砌石駁崁等工作物，均沒收。
事 實
一、廖繼誠係林廖絹枝之弟，林廖絹枝則係臺中縣新社鄉大南段 大南小段第６１５、６２０、６２１、６２２、６２３、６ ２４等地號（本案相關土地均位於同小段，故以下均僅以地 號稱之）等六筆山坡地（均屬山坡地保育區農牧用地）之所 有權人。廖繼誠於民國（下同）九十一年十一月二十七日， 以林廖絹枝名義，向臺中縣政府申請在上開六筆土地上經營 「新社休閒農場」，經臺中縣政府於九十一年十二月十六日 、九十二年一月十六日兩次請權責單位會同勘查後，因認有 上開地號土地未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定而擅 自擴大整地、整坡而違反水土保持法等情事，臺中縣政府乃 於九十二年二月二十四日以府農輔字第○九二○四八○○○ ○○號函，覆示：「本案違規部分另依程序作適法處分，仍 請加送水土保持計畫送核」。其後雖經補送水土保持計畫書 ，臺中縣政府仍於九十二年四月三日以府農輔字第○九二○ ○八五九八七號函，向名義申請人林廖絹枝覆示：「台端於 新社鄉大南段６１５、６２０、６２１、６２２、６２３、 ６２４地號申設新社休閒農場乙案，業經本府九十二年一月 六日府農輔字第○○○○○○○○○○○號函請各相關權責
單位複勘並會審完成，本府原則同意籌設，仍請續依【申請 非都市土地容許使用休閒農業設施審查作業要點】及其他相 關法令規定辦理」、「本案違規部分另依程序作適法處分， 所附水土保持計畫既經技師簽證同意辦理，唯進入實質開發 階段，本計畫仍應依規定申請雜項執照」、「請依核定之經 營計畫續辦，未依【申請非都市土地容許使用休閒農業設施 審查作業要點】取得容許使用前，請勿擅自開發」等情。惟 廖繼誠為期能儘速經營「新社休閒農場」，嗣竟基於在公有 山坡地內，擅自占用之概括犯意，其中就同小段第６３８、 ６４５號等二筆國有土地並同有從事遊憩用地之開發之犯意 ，而為下列行為，即：
（一）廖繼誠明知其先前以林廖絹枝名義向林繁雄所購買包含前 揭地號土地在內之多筆土地，其內夾雜有同小段第６３８ 、６４５號等二筆國有土地，而林繁雄及廖繼誠自己對於 上開國有土地並無合法使用權源，竟基於在公有山坡地內 擅自占用及從事遊憩用地開發之意圖，於九十二年三、四 月間，在開發林廖絹枝名下前揭地號土地及同小段第６３ ７地號等多筆土地供作新社休閒農場使用時，利用不知情 之林慶漳、安宇民及在現場施工之成年男子等人，擅自將 第６３８、６４５地號、面積分別為１２０平方公尺、８ ０平方公尺之國有山坡地上整地，剷除原有地形地貌，另 從事遊憩用地之開發。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官接獲檢舉後，於九十二年七月三日與東勢地政事務所測 量員羅瑞章及其他相關單位至現場履勘測量而發現上情， 並當場告知廖繼誠有占用到前開國有山坡地及擅自開發之 事實。
（二）詎廖繼誠於檢察官九十二年七月三日勘驗後，仍延承同上 概括犯意，亦利用同上人員，又連續在第６３８地號之國 有土地內設置面積１１４平方公尺之沈沙池。復為防止新 社休閒農場之上游即第１１６４地號及當時尚未登錄之國 有山坡地四筆（於九十三年九月十三日登錄為第１１６４ 之１地號，以下均稱１１６４之１地號）崩塌，造成位處 下游之新社休閒農場日後有受損害之虞，竟意圖為自己不 法之利益，亦利用同上人員，擅自剷除原有地形地貌及草 木植被，開挖山坡地，而在第１１６４地號之國有土地內 挖墾面積３８５７平方公尺之沈沙池（起訴書附表四編號 Ｌ４誤載為３８５．７平方公尺）、設置面積２６６平方 公尺之砌石駁崁；復於第１１６４之１地號之國有土地內 挖墾面積２４８平方公尺及１１６平方公尺之沈沙池、設 置２１平方公尺之砌石駁崁；合計擅自占用第１１６４地
號國有土地面積４１２３平方公尺、第１１６４之１地號 國有土地面積３８５平方公尺，經檢察官再於九十二年十 月六日率同東勢地政事務所測量員羅瑞章及其他相關單位 至現場履勘測量結果，而發現上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉及法務部調查 局中部地區機動工作組報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意；此於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二 項定有明文。經查本案檢察官、被告及其選任辯護人，均未 爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並 無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定 ，應認下列各項證據均有證據能力，合應先予敘明。貳、有罪部分：
一、本案上訴人即被告廖繼誠（下稱被告）固坦承伊確有於九十 一年十一月二十七日，以其姐林廖絹枝名義，向臺中縣政府 申請在林廖絹枝名下之第６１５、６２０、６２１、６２２ 、６２３、６２４等地號之山坡地開設新社休閒農場，及其 所開發之新社休閒農場除使用上開六筆土地外，尚越界於第 ６３７號土地（亦為被告以林廖絹枝名義購買），以及第６ ３８、６４５地號國有土地整地，且有在第１１６４、１１ ６４之１地號國有土地設置沈沙池、砌石駁崁等情。惟被告 矢口否認伊有何犯罪情事，並為下列之辯解：
（一）新社休閒農場固由伊出資開發，但伊當時擔任二、三十家 公司之董事或董事長，故本件休閒農場之申請事務均交由 員工林慶漳負責辦理，現場規劃及施工則由安宇民負責， 伊對於本案申請及現場開發之詳細情形並不清楚，系爭６ ３８、６４５地號土地之越界使用，係因現場施工人員疏 失所致，伊事先不知情，事後已向財政部國有財產局申請 委託經營該二筆土地。又系爭６３８、６４５地號土地夾 雜於同段６３７地號土地之間，原為伊之前手即案外人林 繁雄自七十一、二年間開始占有使用，此情業據證人林繁
雄於鈞院（即本院）上訴審審理時證述在卷，伊以林廖絹 枝名義於八十六年間向林繁雄購買同段第６３７地號土地 （包含６３９地號土地），縱使承續前手林繁雄而繼續占 有系爭６３８、６４５地號土地，並予以整地欲供日後作 為賞櫻大道之用，此亦僅屬「竊佔狀態繼續中」變更其使 用之主體與方法而已，並無另犯竊佔罪之餘地，亦不構成 山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自佔用罪。又 系爭６３７、６３８、６３９地號土地上原有自然形成之 大水塘，嗣經臺中縣政府於九十二年六月十九日以府農水 字第○○○○○○○○○○號之臺中縣政府違反水土保持 法案件處分書，要求伊改善設置沉沙池，而複丈成果圖所 示６３８地號土地上１１４平方公尺之沉沙池，係在伊所 堆砌沉沙池範圍之一部，並非於上開大水塘外，另行在６ ３８地號土地上增設沉沙池，伊設置上開沉沙池，係屬依 法令之行為，亦應不罰。
（二）伊所設立「新社休閒農場」所在之新社鄉新五村，自九二 一地震以後即因土質鬆軟，故每逢下大雨即會造成土石崩 塌及土石流，此情業經證人陳高山證述在卷。行政院農業 委員會為解決上開崩塌及土石流問題，雖於九十二年二月 十日以農林字第○○○○○○○○○○號函核定「土石流 及崩塌地源頭緊急水土保持處理九十二年執行計畫」，然 因新社鄉公所遲遲並未編列預算整治，至九十二年間尚未 依該計畫辦理新社鄉新五村崩塌地之緊急水土保持工程， 經行政院農業委員會水土保持局第二工程所於九十二年十 月二十八日以水保二壹字第○○○○○○○○○○號函催 促辦理，基此，伊因九十二年八、九月間颱風、雨季來臨 ，已造成土石流、山崩，在政府單位遲未編列預算予以整 治之緊急情況下，為避免莊園及附近居民發生更大之危難 ，乃在源頭１１６４、１１６４之１地號設置沉沙池、砌 石駁崁等水土保持措施，主觀上並無為自己或第三人不法 利益之竊佔意圖，且亦符合緊急避難之要件，應不為罪或 不罰。
二、惟查：
（一）臺中縣新社鄉大南段大南小段第６３８、６４５、１１６ ４地號土地，均為財政部國有財產局所管理之國有土地， 於本案上開案發時間並未出租等情，有前開土地之登記簿 謄本、財政部國有財產局臺灣中區辦事處九十二年十一月 二十五日臺財產中管字第○○○○○○○○○○號函、九 十二年十二月二十五日臺財產中管字第○九二○○三二三 九九號函各一件附卷（見調查局卷第六六至六八頁，偵字
第一八○一一號偵卷第四六、一○八頁）可稽。而案發當 時尚未登錄之國有土地四筆，嗣於九十三年九月十三日登 錄為同小段第１１６４之１地號土地（面積１１４７平方 公尺），此情亦有財政部國有財產局臺灣中區辦事處九十 三年十月二十七日臺財產中改字第○○○○○○○○○○ 號函一件在卷（見原審卷第八○、八一頁）可參。本案被 告對於案發當時，其確未取得上開國有土地之使用權乙情 ，亦不爭執。足見被告非但不是上開四筆土地之所有權人 ，且於上開案發時間亦無合法使用上開四筆土地之權源。（二）又本案被告雖於九十一年十一月二十七日，以其姐林廖絹 枝之名義，向臺中縣政府申請在上開第６１５、６２０、 ６２１、６２２、６２３、６２４等地號土地上經營「新 社休閒農場」，但經臺中縣政府於九十一年十二月十六日 、九十二年一月十六日兩次請權責單位會同勘查後，因認 上開地號土地有未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定 即擅自擴大整地、整坡而違反水土保持法等情事，臺中縣 政府乃於九十二年二月二十四日以府農輔字第○九二○四 八○○○○○號函，覆示：「本案違規部分另依程序作適 法處分，仍請加送水土保持計畫送核」；其後雖經補送水 土保持計畫書，臺中縣政府仍於九十二年四月三日以府農 輔字第○○○○○○○○○○號函，向名義申請人林廖絹 枝覆示：「台端於新社鄉大南段６１５、６２０、６２１ 、６２２、６２３、６２４地號申設新社休閒農場乙案， 業經本府九十二年一月六日府農輔字第○九一三五五二六 七○○號函請各相關權責單位複勘並會審完成，本府原則 同意籌設，仍請續依【申請非都市土地容許使用休閒農業 設施審查作業要點】及其他相關法令規定辦理」、「本案 違規部分另依程序作適法處分，所附水土保持計畫既經技 師簽證同意辦理，唯進入實質開發階段，本計畫仍應依規 定申請雜項執照」、「請依核定之經營計畫續辦，未依【 申請非都市土地容許使用休閒農業設施審查作業要點】取 得容許使用前，請勿擅自開發」等情；以上各情亦有申請 人為林廖絹枝名義之「休閒農場籌設申請書」（含新社休 閒農場經營計畫、土地使用清冊）、臺中縣政府九十二年 二月二十四日府農輔字第○○○○○○○○○○○號函、 九十二年四月三日以府農輔字第○○○○○○○○○○號 函（見調查局卷第四至十三頁）在卷可憑。不僅如此，依 據臺中縣政府九十二年十月二十日府農輔字第○九二○二 八三六一三號函所函示：「台端於本縣新社鄉大南段大南 小段６１５、６２０、６２１、６２２、６２３及６２４
地號申設新社休閒農場乙案，因申請基地及毗鄰土地持續 涉及水土保持及相關法令規定，請切實依法改正」、「本 申設案前經核發同意籌設文件，並經行政院農業委員會九 十二年四月二十二日以農輔字第○○○○○○○○○○號 函備查有案，因申請基地及毗鄰土地持續涉及違反水土保 持法及相關法令規定，經民眾以【新社休閒農場】名義檢 舉同地段之申請基地外，另涉毗鄰之６２６之２、６３７ 、６３８、６３９地號及其他山坡地土地【未經許可擅自 興建建築物及開挖行為】，現由臺灣臺中地方法院檢察署 及法務部調查局中部地區機動工作組偵辦中」、「案經本 府以水土保持法執行行政處分後，並同意台端所提水土保 持計畫於九十二年九月三十日前限期改正，並停止一切非 法開發使用行為，現經本府九十二年十月七日以０９２０ ２６８６５３號函請相關單位於九十二年十月十三日會勘 追蹤檢視改善情形，發現仍持續有涉及違反水土保持法及 相關法令規定之情事，有假申設休閒農場之名，行違法之 實」、「休閒農業以兼顧國土保安、生態保育，並協助農 民轉型為宗旨，為顧及公平正義原則，請切實依法限期改 正；依【休閒農業輔導管理辦法】第九條規定：【休閒農 場之開發利用，涉及都市計畫法、區域計畫法、水土保持 法、山坡地保育利用條例、建築法、環境影響評估法、發 展觀光條例及其他相關法令應辦理之事項者，應依各該法 令之規定辦理】」、「本案尚未經行政院農業委員核發許 可登記證，籌設期間，申請基地及毗鄰土地未經許可不得 有擅自開發、興建及農地違規使用等情節發生，如違反相 關法令，本府相關單位當依權責儘速逕行核處」等情（見 調查局卷宗第四三頁），顯示被告籌設「新社休閒農場」 ，在本案上開案發期間即臺中縣政府九十二年十月二十日 府農輔字第○○○○○○○○○○號函發文之前，仍有持 續違反水土保持法及其他相關法令規定之情事，臺中縣政 府並向被告函示：「本案尚未經行政院農業委員核發許可 登記證，籌設期間，申請基地及毗鄰土地未經許可不得有 擅自開發、興建及農地違規使用等情節發生」等情。（三）再者，本案檢察官於九十二年七月三日會同台中縣政府農 輔課（陳信榕）、水保課（陳世憲）、政風室（顏錦裕） 、東勢地政所（羅瑞章）、東興派出所（陳志銘）等人至 新社休閒農場工地履勘，其履勘筆錄係記載：「一、現場 坐落台中縣新社鄉大南段大南小段６１５、６２０、６２ １、６２２、６２３、６２４、６２６之２、６３６、６ ３７、６３８、６３９、６１４之４、６１４、６１４之
１、６１４之２、６１４之３、６１６、６１５之２、６ １４之４、６１４之５、６１４之６、６１４之８號等土 地，占地約十公頃」、「二、基地外側種植南洋杉等植物 區隔，大南小段６１５、６２３、６２２等土地之北側（ 緊鄰６１６、６１７、６１９、６１４之８北側）有一新 建之山溝，據稱係政府機關所建，山溝南側有種植南洋杉 區隔」、「三、全基地現均已整地，其中坐落６３７、６ ３９號土地上有一新建未完工建物占地約３００餘坪，坐 落６３７號地上有數圓形地上物分別約７０坪、３０坪不 等，另有植栽草坪約１５００坪，基地現仍施工中（整地 、建築）」、「四、地號６２４地上有一舊有溝渠，左側 有一新闢石頭路，６３９號土地上有兩棟舊有之香菇寮， 現堆放拆遷廢料及建材」、「五、基地之東北側緊鄰興隆 街，實際占用面積由地政事務所測量中，現場情形如現場 照片」等情，有檢察官履勘現場筆錄在卷可稽（見他字第 三一八號偵卷卷一第五四頁）。其後檢察官又於九十二年 十月六日另會同法務部調查局中部地區機動工作組（林金 生）、台中縣政府政風室（顏錦裕）、台中縣東勢地政事 務所（羅瑞章）及林慶漳等人再至新社休閒農場履勘，履 勘筆錄係記載：「一、系爭基地在前次履勘之後有新增下 列工程：⑴６１４之１、６１４之２、６１４、６１５、 ６１６號地上有一擋土駁崁，長約５０米，高約２至３米 。
⑵基地內之食水井溪工程向西沿伸，其北側上坡路段有一 ３米寬、長約數百米新闢石子路，據在場業者林慶漳稱上 次履勘時已有。⑶６３７號地上之六角形建築物北側有一 長方形建物興建中，建至樓地板。⑷６３２、６３７號建 物後方挖土機正開挖邊坡，長約４０米，寬１至２米。⑸ ６３９號地上景觀台台面有舖設鐵架地基，據林（慶漳） 表示，上方將再搭木棚。⑹景觀池邊已舖設木質地板，面 積近百坪」、「二、沿食水井溪上游沿途亦有開發，有一 長約數百公尺，寬約３公尺石子路（即前開一、⑵部分） ，沿線右側有堆置大岩石堆，工寮，並有一大型開發區域 ，據林慶漳表示係做沈沙池之用，該區下坡處邊緣有一高 １０米，長４０米垂直駁崁，該區上方邊坡有坍塌，長約 ４０米，高約２０米。況路兩旁植栽肖楠及樟樹，樹齡約 十餘年。據林（慶漳）表示，聽老幹部說開發前，該片山 坡一起種植的。沿路有一段長約２０米之健康步道已遭破 壞」、「三、現場情形如照片，坐落土地建物地點如測量 圖」等情，亦有檢察官履勘現場筆錄在卷可據（見偵字第
一八○一一號偵卷第八頁，又臺中縣東勢地政事務所於九 十二年十一月二十七日以中東地測字第○九二○○一二四 四四號函檢送之土地複丈成果圖及土地登記簿謄本見同上 偵卷第四八至一○五頁，另當日在現場所拍攝之照片見調 查局卷宗第六九至八四頁）。而此後原審法院法官於九十 三年十二月三十一日至新社休閒農場勘驗占用國有土地之 面積，結果為：「一、６３８、６４５位於６３７裡面， 是袋地，現已與６３７地號一併整地，日後欲作為賞櫻大 道。被告不知６３８、６４５地號土地之位置，該二筆土 地上無地上物及植物」、「二、６１４之１至６１４之６ 、８、６１７號土地北邊為水溝，水溝南邊有整排高大的 南洋杉，水溝旁邊有整理成花圃，被告主張並非其種植， 地政人員表示，地籍有重疊，所以國有地、私有地界址無 法確認，地政人員表示，大南段全部已報請土地測量局檢 測」、「三、６２６之１經勘驗結果為水泥道路，據王安 生結證陳稱，本條道路為縣政府舖設，又６２５土地上面 有鐵皮屋，據證人王安生表示，鐵皮屋為陳長河建造，被 告表示，起訴後有向其購買使用權」、「四、６２６之２ 南側為駁崁，中間為施工石頭道路，旁邊為水溝、石籠、 駁崁，據證人王安生表示，為鄉公所所設，石頭道路為鄉 公所開設之施工道路，水溝為一、二十年舊有建築物，為 縣政府舖設」、「五、１１６４之１現為產業道路，證人 王安生表示，該路往下未經過被告大門，直通馬路」、「 六、１１６４現有施工便道，有設置擋土駁崁，據被告表 示，石籠駁崁係水土保持用，有向縣政府申請，現場有水 土沖刷痕跡，電線桿倒塌，房屋地基有被毀損，１１６４ 、１１６４之１非休閒農場範圍」、「七、６１４之７現 雜草叢生，６１４之７不在休閒農場範圍，請地政人員測 量６１４之７之現況，有無水泥道路，據證人蘇瑞琴、王 安生表示，以前就住附近，常經過６１４之７（以前為香 菇寮）」、「八、６１５之２現種植草皮、樹木」；以上 各情亦有原審法院勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷宗第一一 三至一一六頁，又當日在現場所拍攝之照片見同卷第一一 九至一二五頁，臺中縣東勢地政事務所於九十四年二月十 四日以中東地測字第○○○○○○○○○○號函檢送之土 地複丈成果圖見同卷第一二七、一二八頁）。再經本院上 訴審於九十四年十月三日前往現場勘驗結果，亦查知有占 用部分國有土地之情形，有各該勘驗筆錄及現場略圖等附 卷可稽（見本院上訴審卷第八一至八五頁）。
（四）證人蕭毅生於原審法院審理時具結證稱：伊曾受託去購買
新社休閒農場之部分土地，當時伊任職天群建設公司，擔 任被告的幕僚，被告交代伊去辦理，伊幫忙出面與地主簽 約，價格是林廖絹枝及被告他們決定的，簽約前有去看現 場，裡面有香菇寮、辦公室、培養菌種的場地及交通便道 ，便道大約一部卡車可以進去的寬度，香菇寮等建築物的 範圍約佔整個買受土地的全部，至少也有十分之八，進去 一看全部都是香菇寮及培養菌種的建築；當時買地沒有到 現場指界確定所購買土地的位置，只有很籠統的說從哪裡 到那裡的範圍；伊知道該土地的範圍，但是點交的時候， 沒有確定每筆土地的位置；當時地主有說購買的土地裡面 有國有土地，地主說這個範圍以內的土地有幾筆國有的， 有幾筆私有的，契約書裡面有記載購買土地的地號；伊代 表林廖絹枝跟地主買賣土地的範圍，是以香菇寮作為主要 的範圍，當時被告委託伊是說要購買地主手上所有的土地 ，該土地上幾乎都是香菇寮，其他部分是空地作菌種培養 ，放置木屑供攪拌及發酵用；地主有提到他所使用的土地 範圍內有一點點國有土地，但是沒有指給伊看位置在那裡 ，也沒有測量；伊有無跟被告說過購買的土地裡面有國有 土地，時間太久伊不確定，伊只是單純簽約以及確定地點 ，主要買賣的範圍、價金都是由被告決定的等語（見原審 卷第一五二至一五八頁）。又證人林繁雄於本院上訴審審 理時，亦證述：伊出賣土地時，土地上為香菇寮及道路， 伊賣土地給被告時，有跟被告講土地中夾雜有二筆國有土 地之情（見本院上訴審卷宗第一二六、一二七頁）。即被 告亦曾在法院審理時，坦承：所購買的土地中，有一、二 筆國有土地，伊當初知情，地主有跟伊說裡面有國有土地 （見原審卷第一五八頁），及當時去買土地時，林繁雄好 像有說有二筆國有土地，且合約書上也有寫等語（本院前 審卷第三八頁背面）。此外，復有土地登記簿謄本在卷可 稽，足證被告以其姐林廖絹枝名義購買前開新社休閒農場 用地時，已知其中夾有國有土地。被告購買前開土地要籌 設經營新社休閒農場，該休閒農場之範圍顯不可能係由員 工所擅定。上開二筆國有土地既已在新社休閒農場之範圍 （此部分另如後述），被告未將此情告知現場規劃及施工 之員工，要員工避免占用，此適足證明被告確有擅自占用 並利用不知情之員工從事遊憩用地開發之犯意，何能推稱 系爭６３８、６４５地號土地之越界使用，係現場施工人 員之疏失所致，伊事先不知情？被告此部分所辯，已難採 信。
（五）臺中縣新社鄉大南段土地，早經臺灣省政府於八十六年十
月八日以八六府農水字第一六八八六七號公告全段均屬山 坡地，有該公告存卷可考（見偵字第一八○一一號偵卷第 一一七至一一九頁）。被告於九十一年十一月二十七日， 以其姊林廖絹枝名義，向臺中縣政府申請於林廖絹枝名下 之土地開設新社休閒農場時，其所申請之土地僅列第６１ ５、６２０、５２１、６２２、６２３、６２４等地號之 六筆山坡地，惟經檢察官於九十二年七月三日會同地政人 員到場勘驗結果，其開發該農場之範圍涵蓋附表一所示之 土地，其中林廖絹枝名下第６３７地號等土地並未列入申 請，而第６３８、６４５地號面積分別為１２０平方公尺 、８０平方公尺之國有土地，均位於第６３７地號土地內 ，而為被告所開設之休閒農場全筆占用整地，有勘驗筆錄 暨複丈成果圖在卷（見他字第三一八號偵卷卷一第五五頁 正反面，卷三第八三、八四頁）足稽，亦為被告所不否認 。其中檢察官之勘驗現場筆錄雖未記載第６４５地號土地 是否亦為新社休閒農場所占用開發，惟土地複丈成果圖即 載明第６３８及６４５號為全筆使用（見他字第三一八號 偵卷卷三第八四頁），被告亦不否認有占用到該二筆國有 土地，顯見檢察官之勘驗現場筆錄之記載應係有所遺漏， 併此敘明。本案臺中縣政府早於九十二年三月十二日即以 府農水字第○○○○○○○○○○○號函行文新社休閒農 場之名義申請人林廖絹枝，函知因民眾檢舉上開６３７、 ６３８、６３９地號山坡地內有開挖整地濫墾等情事涉嫌 違反水土保持法，故將於九十二年三月二十五日上午十時 前往現場查證之情（見調查局卷宗第一一頁，又由此情， 可證明被告之本案犯行應係起自九十二年三、四月間）； 而檢察官於九十二年七月三日勘驗當時，已告知被告所開 發之休閒農場有占用國有土地之情事，被告於該次偵查中 亦供稱：只有占到一小部分的國有土地，是難免的等語（ 見他字第三一八號偵卷卷一第五六頁）；顯見被告確知其 無權使用該國有地，卻仍在上開第６３８、６４５地號土 地從事開發使用。檢察官復於九十二年十月六日會同地政 人員到場勘驗測量，發現被告所開發之新社休閒農場，占 用①第６３８地號國有土地內挖墾面積１１４平方公尺之 沈沙池（如起訴書附表四編號Ｄ２）；②第１１６４地號 國有土地內挖墾面積３８５７平方公尺之沈沙池（如起訴 書附表四編號Ｌ４誤載為３８５．７平方公尺）、面積２ ６６平方公尺之砌石駁崁（如起訴書附表四編號Ｍ２）； ③第１１６４之１地號國有土地挖墾面積２４８及１１６ 平方公尺之沈沙池（如起訴書附表四編號Ｌ２、Ｌ３）、
設置２１平方公尺之砌石駁崁（如起訴書附表四編號Ｍ１ ）；計擅自開發使用同小段第１１６４地號國有土地面積 ４１２３平方公尺、第１１６４之１地號國有土地面積３ ８５平方公尺等情，亦有勘驗筆錄暨複丈成果圖在卷（見 偵字第一八○一一號偵卷第八頁正反面、第九頁正面、第 四九頁）可稽。又被告所開發之新社休閒農場築有圍牆， 欲進入該農場須經由大門，該大門為進入該場區之唯一道 路，大門由被告控制；而第６３８、６４５地號國有土地 位於第６３７地號土地之內，為袋地，現已與案外人林廖 絹枝名下之第６３７地號土地被一併整平為空地，日後欲 供作為賞櫻大道用；第１１６４、１１６４之１地號國有 土地，則均非在被告所籌設之新社休閒農場範圍或周邊等 情，有新社休閒農場配置圖及前開土地之地籍圖在卷（見 他字第三一八號偵卷卷一第二四頁、偵字第一八０一一號 偵卷第四九頁），復經原審及本院上訴審法官於九十二年 十二月三十一日、九十四年十月三日到場勘驗無訛，製有 勘驗筆錄暨現場照片在卷（見原審卷第一一四、一二○、 一二五頁、本院上訴審卷第八一、八五頁）可參。足證被 告於檢察官九十二年七月三日到場勘驗之前，即知所開發 之休閒農場有占用到國有土地，檢察官於九十二年七月三 日到場勘驗時，亦告知被告所開設之休閒農場有占用前開 國有土地，詎被告仍於第６３８地號土地內挖墾面積１１ ４平方公尺之沈沙池，於原審法院於九十二年十二月三十 一日到場勘驗時，又將該土地整平，欲與周邊土地併供作 日後賞櫻大道之用，被告無合法使用權源，卻故意將前開 二筆國有山坡地，一併從事遊憩用地之開發之意圖，要無 可疑。另被告自承：第１１６４地號土地及１１６４之１ 地號土地，並未在新社休閒農場範圍，伊之所以於九十二 年七月三日檢察官至現場勘驗後，在前開二筆土地上挖墾 沈沙池、砌石駁崁，係因該二地號土地位於新社休閒農場 上游，且因颱風水災而有坍塌之情形，若未予以整治，將 造成下游新社休閒農場之巨大損害，而當時政府單位並無 預算整治，雨季來臨，伊為維護安全不得已乃自行出資挖 墾沈沙池、砌石駁崁等語。雖就其所辯稱此部分應不為罪 或不罰等語，為本院本案所不採信；但由其上開陳述，足 見被告確有未經申請核准，且無合法使用權源，而擅自在 第１１６４、１１６４之１地號國有土地為前揭占用無訛 。
（六）被告雖在本院前審辯稱：「（問：你們開發下面〔指申請 作為休閒農場之六筆土地南側〕的土地〔包括６３８等〕
，為何不先申請？）我們有申請，台中縣農業局陳信榕來 勘驗，要我們先將地上之建物拆掉，土地都要復原，然後 再送去申請才會准，正好在拆除的時候，檢察官來勘驗， 看到都是裸露的，才以為我是違反水土保持。第６３８號 土地裸露後，因為有點斜坡，縣政府行文要我作沉沙池， 因為第６３８號土地旁邊都是很陡的山，所以要做好排水 系統，而第６４５號土地當時還在整地，沒有做任何設施 ，第６４５號土地在林繁雄的時候是香菇寮的一部分」云 云（本院前審卷第三九頁）。惟查，證人陳信榕於檢察官 九十二年七月三日勘驗後之偵訊筆錄即具結證稱：伊於九 十一年十二月十六日第一次會勘，發現地上有四棟建築， 地政所指界圖地相符，這次地用課未派員，故有無違規使 用土地不清楚；伊等根據此次會勘紀錄交各單位審核，地 用課表示因有四棟建築要求再會勘一次，乃於九十二年一 月六日再會勘，此次會勘上開四棟建築物已拆除，地用課 有簽註疑似整地，希望移由水保課查處；伊等會勘完移本 案交水保課，水保課表示另依程序作適法之處分，仍請加 附水土保持計畫書送核，伊等即通知業主補送計畫書，業 主送來核定後，伊等再呈請農委會同意籌設，農委會也同 意，但註明不可擅自開發，開發另需經申請核准；剛才履 勘結果，上開土地未再繼續開發建築等語（見他字第三一 八號偵卷卷一第五七頁正背面）。依其證詞，其並未證稱 有要求業主先整地再申請，且亦不可能做此要求，甚且於 九十二年一月六日第二次會勘後，因被告已將原有之四棟 建築物拆除，而涉及未經申請整地，移由水保課裁罰，則 被告上開整地開發行為，顯然並非係依台中縣政府農業局 陳信榕之要求而為，應無疑義。再依卷內之「臺中縣山坡 地違規使用查報取締案改正事項現場會勘紀錄表」（見調 查局卷宗第二一至三九頁）及「臺中縣政府違反水土保持 法案件處分書」（見調查局卷宗第四八、四九頁），被告 在上開６３８號國有山坡地設置沈沙池，係屬非法，亦難 認有何可疑。另被告辯稱６３７、６３８、６３９地號土 地上原即有自然形成之大水塘，非伊開挖等語，與上開事 證不符，且與檢察官履勘現場照片所拍攝之情形有異，自 難採信。至於台中縣政府九十二年六月十九日府農水字第 ○○○○○○○○○○號違反水土保持法案件處分書，係 就該６３７、６３８、６３９地號土地之擅自開挖等違規 行為，要求改正，要求改正事項是：「一、應立即停止一 切非法開發、使用行為」、「二、應於挖填地儘速實施植 生復舊者，並應於下列改善期限前，完成植生覆蓋率或造
林成活率達百分之七十以上」、「提送開挖整地、植生綠 化、邊坡穩定、設置沉沙池、全面復舊之水土保持（計畫 書）」，何能曲解係要求被告設置沈沙池？且上開處分書 將該６３７、６３８、６３９地號土地均記載「土地權屬 ：私有」，明顯對於第６３８號土地係屬國有之事實有所 誤認。上開第６３８號所有權人係中華民國，並非台中縣 ，有土地登記簿謄本在卷可參，且該土地並未出租使用， 則台中縣政府自無權要求被告在上開第六三八號國有土地 上設置沈沙池，況該處分書係要求被告先提送水土保持計 畫書，而被告於檢察官九十二年七月三日履勘時亦自承： 「（被裁罰要求補送水土保持計畫書，你有無提出上開水 土保持之改善計畫送經核准？）還沒有」、「（未經核准 為何即開始施作沈沙池？）我在申請中」等語（見他字第 三一八號偵卷卷一第五八頁背面），顯見被告亦係在未經 補送水土保持計畫書之前，即在上開第六三八號土地上設 置沈沙池，亦與台中縣政府要求先補送水土保持計畫書並 經審核後始得設置不符，自難以此即認被告在第６３８號 國有土地設置面積１１４平方公尺之沈沙池，係依該處分 書而為。
（七）被告雖又在本院前審辯稱：伊於檢察官九十二年七月三日