確認債權不存在
臺灣高等法院(民事),重上字,98年度,477號
TPHV,98,重上,477,20100629,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 98年度重上字第477號
上　訴　人　丁○○
訴訟代理人　詹順發律師
視同上訴人　甲○○
被上訴人　　渣打國際商業銀行股份有限公司
法定代理人　丙○○
訴訟代理人　彭成青律師
上列當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國98年7
月3日台灣台北地方法院97年度重訴字第736號第一審判決提起上
訴，本院於99年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
一、程序方面：
㈠被上訴人起訴請求確認上訴人丁○○（下稱上訴人）、原審 共同被告甲○○（原名吳財源，下稱甲○○）間，就甲○○ 所有坐落台北市○○段○○段2地號土地，所有權應有部分 65/100（下稱系爭土地），於民國86年4月3日設定本金最高 限額新台幣（下同）1,500萬元、存續期間自86年4月2日起 至106年4月1日止之抵押權（下稱系爭抵押權），其所擔保 之1,500萬元債權不存在等情，屬固有必要共同訴訟，對上 訴人及甲○○須合一確定，雖甲○○並未上訴，惟上訴人提 起上訴之效力，自應及於固有必要共同訴訟人甲○○，合先 敘明。
㈡甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、被上訴人主張：伊（原名新竹國際商業銀行股份有限公司） 為甲○○之普通債權人，有24,427,528元及自86年6月2日起 至清償日止，按年息9.1％計算之利息、自86年7月3日起至 清償日止，逾期6個月以內者，按上開利息10％，逾期超過6 個月部分，按上開利息20％計算違約金之債權存在，嗣伊對 甲○○之財產強制執行，就系爭土地變價取償，然系爭土地 已設定系爭抵押權予上訴人，致執行法院先保留上訴人之1, 500萬元優先債權額未分配，伊僅分配受償4,697,112元。然 上訴人竟自86年4月2日起迄今，從未請求還款或拍賣抵押物 取償，亦不願接續執行，顯與常理有違，上訴人迄未提出債 權證明，系爭抵押權所擔保之1,500萬元債權應不存在。爰



聲明請求：確認上訴人與甲○○間，就系爭抵押權所擔保之 1,500萬元債權不存在【原審就其中380萬元債權及自86年3 月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分，駁回被 上訴人之請求（即上訴人與甲○○此部分勝訴），此部分被 上訴人並未上訴，已確定，下不贅述】。
三、上訴人、甲○○則以：其二人長期有生意往來及借貸關係， 甲○○向上訴人借款之日期、金額分別如下：83年12月30日 借1,000萬元、84年9月11日借250萬元、85年7月10日借110 萬元、85年8月19日借100萬元、85年11月1日借90萬元（計 1,550萬元），扣除甲○○於86年1月4日及同年月10日償還 50萬元、120萬元後，餘1,380萬元本金未清償，利息自86年 3月20日起至清償日止，按年息5％計息。甲○○於86年3月 20日書立借據，並設定系爭抵押權為擔保，復於87年4月30 日、87年12月30日簽發面額為820萬元、560萬元（計1,380 萬元）之支票予上訴人收執。況上訴人亦於82年4月23日借 119,000元、82年5月11日借100萬元、82年7月2日借50萬元 、85年5月17日借150萬元、85年5月23日借3,596,400元、86 年1月5日借300萬元、86年2月19日借1,131,581元、84年9月 11日借300萬元予甲○○，借款總額顯已逾1,500萬元等語， 資為抗辯。求為命駁回被上訴人之訴。
四、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判決確認上訴 人與甲○○間，系爭抵押權所擔保之債權逾380萬元及自86 年3月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分不存在 ，另駁回被上訴人其餘之訴。
上訴人、甲○○就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明：㈠ 原判決（除確定部分外）廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴駁回。
被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
五、被上訴人主張其為甲○○之債權人，對甲○○有本金24,427 ,528元，及前述之利息、違約金債權，嗣其聲請原法院96年 度執字第38258號強制執行程序（下稱第38258號執行卷）， 拍賣甲○○所有系爭土地，得款2,250萬元，扣除執行費、 稅款及保留上訴人之1,500萬元優先債權額後，被上訴人分 配受償4,697,112元。另系爭土地業設定系爭抵押權等情， 為上訴人、甲○○所不爭執，復有原法院第38258號97年4 月15日分配表、95年10月5日北院錦94執甲字第32440號通知 書、台北市古亭地政事務所97年10月17日北市古地三字第 09731555100號函附抵押權登記申請資料可參（見原審卷6頁 至8頁、19頁至77頁），自堪信為真實。
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，



民事訴訟法第277條定有明文。又確認法律關係不成立之訴 ，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事 實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立 原因之事實，負舉證責任，最高法院20年上字第709號判例 參照。是依上述舉證責任分配之原則，應由上訴人、甲○○ 就系爭抵押債權存在一節，負舉證責任。再則，原審判決已 確認其中380萬元本金及自86年3月20日起至清償日止，按年 息5％計算之利息債權存在（計算至前揭第38258號執行事件 97年4月15日分配表制作日止，計11年又27日，利息為2,371 ,096元，本息計6,171,096元），故兩造間有爭執者，僅餘 8,828,904元抵押債權是否存在？茲析述如下： 【計算式：（3,800,000×0.05×11）＋（3,800,000×27/3 65）＝2,371,096 ；3,800,000＋2,371,096＝6,171,096 ；15,000,000－6,171,096＝8,828,904】 ㈠上訴人主張其於83年12月30日借款1,000萬元予甲○○，連 同已判決確定之84年9月11日借250萬元、85年7月10日借110 萬元、85年8月19日借100萬元、85年11月1日借90萬元，合 計1,550萬元，扣除甲○○於86年1月4日及同年月10日償還 50萬元、120萬元後，餘1,380萬元本金及利息未清償。甲○ ○乃於86年3月20日書立借據，並設定系爭抵押權以為擔保 ，復於87年4月30日、87年12月30日簽發面額為820萬元、 560萬元（計1,380萬元）之支票予上訴人收執等情，業據其 提出甲○○於86年3月20日書立之借據、前述2張支票為證（ 見原審卷104頁、107頁）。另上訴人在荷商荷蘭銀行股份有 限公司（下稱荷蘭銀行）池上分公司所開設之000000000000 0號帳戶內，於83年12月30日確實有匯出1,000萬元之匯款紀 錄，亦有上訴人提出之存摺帳卡明細可稽（見原審卷97頁） 。再則，甲○○對於系爭1,000萬元借款之借貸經過，亦詳 細陳述：「我們認識30年以上了。我有開兩家公司，一家是 元寶水電工程有限公司、一家是東來建設公司，我太太叫乙 ○○，我們結婚之前她就在我公司擔任會計，我公司的財務 都是由我太太處理，我負責外面的工作，我有向上訴人借錢 週轉，從78、79年就開始借錢，剛開始借款金額沒有很大， 我跟丁○○(即上訴人)談好之後都是我太太在處理，借款金 額數目不一定，有幾十萬元也有到達1千萬元，但是我們都 有算利息給她，利息都算一分半，83年12月30日我有向她借 一筆1千萬元，82、83年間我的工地有十幾個，有水電、也 有建案，資金的需求很大，85年間我拿桃園龜山一塊土地設 定抵押給她設定1,500萬元，第一順位是中興銀行借了5、6 千萬元，丁○○是第二順位，那時住戶要辦貸款，丁○○不



塗銷就沒有辦法辦貸款，後來我拿興隆路一小段二地號土地 （我占百分之65持分）設定給她，也是設定1,500萬元，那 塊地現在的價值應該超過5千萬元，86年3月20日我有跟丁○ ○結算借款金額，總共欠她1,380萬元，我有開票給她，86 年之後我就沒有還她錢了，我是有跟她說如果土地賣得好價 錢要補貼她百分之五的利息。另外我欠竹企的錢原先在87年 是可以清償的，但是竹企不願意，導致我的商店被低價拍賣 ，他們處理方式對我不公平，竹企就是被上訴人」等語（見 本院卷76頁），是甲○○因為工地需要資金週轉，而陸續向 上訴人借貸週轉，二人借貸往來已有相當長的時間，且甲○ ○亦承認確實有收到83年12月30日借款1,000萬元。 ㈡另證人乙○○（即甲○○之前妻）亦到院證述：「．．因為 我們是經營公司，我與甲○○本來有婚姻關係，但在84年就 離婚，我們經營的公司有東來建設有限公司、元寶水電工程 有限公司，我們經營這兩家公司要付利息錢、要買土地及一 些費用，當時公司的財務狀況我比較瞭解，所以才會匯到我 的戶頭，雖然我離婚，但是我還是在那二家公司工作，因為 之前甲○○有用我的名義買土地，我是債務人也是義務人也 是保證人，公司財務方面都是我管理，甲○○主要負責工地 」、「（這些錢是你個人借？還是甲○○去借的？）是甲○ ○去借的，公司原來是甲○○獨自經營的，後來類似家族企 業的性質，甲○○去借款有時候會匯到甲○○自己的戶頭， 有時候匯到我的戶頭，有時候匯到公司的戶頭，吳財源（即 甲○○）認識金主，他會說向誰週轉然後由我去聯絡，如果 他自己聯絡他就會指定說匯入那個戶頭，如果由我聯絡，我 就告訴金主說匯到那個戶頭，丁○○夫婦也是金主之一」、 「（甲○○向丁○○借錢有無設定抵押？）一開始沒有，後 來吳財源的財物狀況不是很好，丁○○就要求吳財源要做抵 押權的設定，不然就不再借款，吳財源就用以我名義購買桃 園龜山鄉金元寶（龍華大學那裡）〈上證二號，本院卷20頁 反面頁〉丁○○設定抵押這塊土地，後來土地上的建築物完 成，有些購買戶他們要辦理購屋貸款，吳財源找丁○○協商 ，所以將此抵押權塗銷，而以吳財源興隆路1段2號的土地設 定抵押給丁○○，她才願意塗銷抵押權，我們都是短期借款 ，還一部分後再借另外一部分，我記得在86年間吳財源曾經 跟丁○○結算，還欠她1,380萬元，丁○○當時還有要求吳 財源再開2張票作擔保」等語甚詳（見本院卷41頁反面、42 頁），佐以卷附之坐落桃園縣龜山鄉○○段尖山小段213地 號（下稱213地號）土地之土地登記簿謄本（見本院卷20頁 反面），可知甲○○向上訴人借款，原先提供乙○○為名義



所有權人之213地號土地設定本金最高限額1,500萬元抵押權 予上訴人，因向甲○○購屋之承購戶欲辦理過戶及銀行貸款 ，甲○○始提供系爭土地亦設定相同額度即本金最高限額1, 500萬元之系爭抵押權予上訴人，上訴人再塗銷前揭213地號 土地之抵押權，使各承購戶得順利辦理過戶及銀行貸款。 ㈢參諸上訴人於82年4月23日匯119,000元、82年5月11日匯100 萬元、82年7月2日匯50萬元、85年5月17日匯150萬元、85年 5月23日匯3,596,400元、86年1月5日匯300萬元至證人乙○ ○設於稻江商業銀行永吉分行0000-00-0000000-0號帳戶內 ；於86年2月19日匯1,131,581元至證人乙○○設於中國信託 商業銀行敦北分行0000000000000號帳戶內，有上開帳戶之 活期儲蓄存款交易明細表、匯款申請書可證（見本院卷16頁 至19頁）；於84年9月11日匯300萬元至甲○○經營之元寶水 電工程有限公司在稻江商業銀行永吉分行0000-00-000000-0 號帳戶內，亦有該帳戶之活期儲蓄存款交易明細表可佐（見 原審卷99頁），是上訴人、甲○○陳述其二人長期有資金借 貸往來關係一節，信而有徵。
㈣至於本院向荷蘭銀行池上分公司查詢上訴人於83年12月30日 所匯出之1,000萬元係匯入何者帳戶一節，雖據荷蘭銀行松 山分公司98年12月31日（98）荷銀法字第3811號函謂：丁○ ○83年度之匯出交易傳票資料，因逾保存期限已銷毀，故無 法提供資料等語（見本院卷67頁），是其係因已逾保存期限 ，以致無法提供匯款資料，並不能據此而推論甲○○未借得 該筆1,000萬元，況且此部分借款甲○○確實有收到，亦據 甲○○陳述明確，復有甲○○於86年間與上訴人結算時，所 書立之借據及交付之支票2張為憑，業如前述，是綜合上開 卷證資料，上訴人主張於84年12月30日借款1,000萬元予甲 ○○，為系爭抵押權所擔保之債權範圍等情，至為明悉。七、綜上，上訴人於84年12月30日確實借款1,000萬元予甲○○ 週轉使用，且屬系爭抵押權所擔保之債權範圍，應屬可採， 則被上訴人請求確認上訴人與甲○○間，就系爭抵押權所擔 保之債權8,828,904元不存在（另6,171,096元業經原審確認 存在，15,000,000－6,171,096＝8,828,904），於法無據， 不應准許。原審就上開部分為上訴人及甲○○敗訴之判決， 尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為 有理由，爰由本院予以改判如主文第二項所示。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論 述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第



78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 29 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 99 年 6 月 29 日
書記官 明祖全
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。