臺灣高等法院民事判決 98年度上字第451號
上 訴 人
即反訴原告 乙○○
丁○○
甲○○
丙○○
上 訴 人 周銹卿
共 同
訴訟代理人 陳清進律師
蔣彥威律師
上 訴 人 己○○
訴訟代理人 張弘明律師
陳建勳律師
被上訴人
即反訴被告 祭祀公業周同立記
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 林永頌律師
黃韋齊律師
張譽尹律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對中華民國98年3月13
日臺灣士林地方法院93年度訴字第913號第一審判決提起上訴，
上訴人乙○○、丁○○、甲○○、丙○○並提起反訴，本院於99
年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及反訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：
㈠上訴人乙○○、丁○○、丙○○部分：
⒈臺北縣汐止市○○段南港子小段53地號土地（下稱系爭土地 ）為祭祀公業周同立記所有，戊○○則為祭祀公業周同立記 之管理人。上訴人己○○、甲○○之父即上訴人乙○○、丁 ○○、丙○○之祖父周儀河；原審共同被告周國煌、周國治 、胡金滿、胡貴琳、胡德麟、胡玉山之祖父周東月；原審共 同被告周聰明之父周元；原審共同被告周逸民、周孫乾、周 逸松之父周萬塗等四人於40年2月9日，未得祭祀公業周同立 記派下員全體同意，就系爭土地設定地上權。
⒉被上訴人於85年間提起塗銷地上權登記之訴，經本院88年度 上字第101號、最高法院90年度臺上字第989號民事判決被上 訴人勝訴，且於90年6月22日確定，被上訴人並據此向臺北
縣汐止地政事務所申辦塗銷系爭土地上之地上權登記。詎上 訴人乙○○、丁○○、丙○○，復於92年9月29日向臺北縣 汐止地政事務所申請時效取得地上權登記，則其時效之起算 ，亦應自上揭判決確定之日即90年6月22日起算，迄乙○○ 、丁○○、丙○○於申請時效取得地上權登記之日止，僅有 2年3個月之久，不符時效取得之要件。且乙○○、丁○○、 丙○○之申請，業遭臺北縣汐止地政事務所駁回，經渠等三 人提起行政訴訟，亦遭台灣台北高等行政法院駁回確定。故 乙○○、丁○○、丙○○於地上權登記塗銷後，其所有建物 如附圖所示之Ｈ、Ｊ、Ｋ建物即屬無權占有。
㈡上訴人甲○○、周銹卿、己○○部分：
周銹卿居住於如附圖所示之Ｋ建物，並無占有本權。己○○ 為臺北縣汐止市○○街131巷6號建物所有權人，甲○○為臺 北縣汐止市○○街131巷8號建物所有權人，均為未經保存登 記之建物，占用系爭土地亦均無合法權源。
㈢又原審共同被告周國煌、周國治、胡金滿、胡貴琳、胡德麟 、胡玉山、周聰明、周逸民、周逸松、周孫乾、周水田、周 宜鍊、周宜港、周宜彬、周水木、呂文忠、邱周紅桃、周皆 得、簡文珠、簡鳳梅、簡鳳梅、黃敏淳、黃佳君、黃咸縉占 用系爭土地亦均無合法權源。
㈣爰依民法第767條、第179條、第184條、第185條規定，請求 確認Ｍ部分之建物有所有權存在，並請求上訴人與原審共同 被告周國煌等人分別拆屋還地或騰空建物還地，及返還占有 系爭土地相當於租金之不當得利或損害賠償等語（嗣經原審 判決如附表一所示，上訴人就其敗訴部分均聲明不服，上訴 人乙○○、丁○○、丙○○、甲○○並於本院提起反訴。被 上訴人與原審共同被告周國煌等人就其敗訴部分均未提起上 訴，已告確定）。並答辯聲明：上訴及反訴均駁回。二、上訴人乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、周銹卿則以： ㈠上訴人否認「祭祀公業周同立記」之存在，被上訴人應就「 祭祀公業周同立記」之存在負主張及舉證之責任。從而戊○ ○並未合法取得祭祀公業周同立記之管理人資格，被上訴人 自非系爭土地之所有權人。
㈡系爭土地及其上建物，係由上訴人之先祖周必老於清朝嘉慶 4 年2月間向陳成琦買受。周必老死後，其二子周嘉領、周 嘉裕訂立鬮分合約，將複丈成果圖編號Ｍ部分抽起作為奉祀 周家歷代先祖之處所，由長子周嘉領分得位在編號Ｍ部分左 半部之厝宅及土地使用權，次子周嘉裕則分得位在編號Ｍ部 分右半部之厝宅及土地使用權，嗣後系爭基地及其上建物則 由周氏子孫因歷代繁衍拈鬮分產而合法占有使用。則上訴人
之先祖既於系爭土地劃分特定部分並於其上建屋居住，歷時 長達200年，顯然已經全體共有人同意或默示同意上訴人依 現狀占用使用系爭土地，即有分管契約存在。且上訴人共有 門牌號碼臺北縣汐止市○○街131巷16號建物（即建號4建物 ），既經主管地政機關核准辦理建物所有權登記並發給權狀 ，足徵上訴人因繼承取得該建物於建造之初即對於系爭土地 擁有正當合法之權源。
㈢又縱認上訴人為無權占有，惟該建物係由上訴人及戊○○之 共同先祖周儀河、周東月、周元、周萬塗四人共同出資興建 ，並於民國40年2月9日由渠等四人以行使地上權之意思向主 管地政機關申請地上權登記。即使該項登記經前訴訟確定判 決塗銷，然更足證上訴人之先祖自始即以行使地上權之意思 占有該建物所坐落之基地。而周儀河於43年7月17日死亡後 ，由上訴人己○○、甲○○、及訴外人周錦銘繼承，周錦銘 死後再由上訴人乙○○、丁○○、丙○○繼承，是乙○○、 丁○○、丙○○係本於繼承關係，與其他公同共有人接續以 行使地上權之意思，繼續、公然、和平占有系爭土地，且占 有之始為善意並無過失，故乙○○、丁○○、丙○○於92年 9 月間申請時效取得地上權登記，已取得地上權登記之期待 權，此期待權應得為占有之正當權源。從而上訴人自無須返 還系爭土地，亦無須給付相當於租金之不當得利或損害賠償 ，且上訴人乙○○、丁○○、丙○○尚得反訴請求確認因時 效取得地上權之登記請求權存在。
㈣惟原審為上訴人部分敗訴判決，尚有不當，為此提起上訴並 聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。另提起反 訴並聲明如附表四所示。
三、上訴人己○○則以：
戊○○並未合法取得祭祀公業周同立記之管理人資格。且上 訴人之家族已居住系爭土地數百年，而系爭土地上之三合院 古厝（含正中公廳），始建於前清之時，自周必老以下繁衍 子孫，均以拈鬮分產方式劃定使用範圍，對各自占有管領之 部分，互相容忍對於他共有人使用、收益、各自占有土地， 未予干涉，應認為祭祀公業周同立記派下員全體相互間已有 明示或默示分管契約之存在，並對公同共有之繼受人生拘束 效力，而不生無權占有問題。惟原審為上訴人部分敗訴判決 ，尚有不當，為此提起上訴並聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假 執行之聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠臺北縣汐止市○○段南港子小段53地號土地於36年7月1日土 地總登記為祭祀公業周同立記所有，該祭祀公業管理人登記 為戊○○。系爭土地上登記有同段同小段建號4 號（門牌號 碼為汐止市○○街131 巷16號）之土造建物，面積423.87平 方公尺，為上訴人乙○○、己○○、甲○○、丁○○、丙○ ○與原審共同被告周太平、周逸民、周孫乾、周逸松、周國 華、周國珍、戊○○、周聰明、周中淮、周國泰、周麗珠等 人所分別共有，該建物目前已滅失，尚存部分共同壁，供翻 修後架屋樑之用，並與其他牆壁連結，有土地謄本、臺北縣 汐止鎮公所84年10月27日函影本、建物謄本、勘驗筆錄在卷 可稽（見原審卷一第49至50、68至71頁，卷三第186頁）。 ㈡原審於93年12月16日及95年7月20日至現場勘驗結果，下列 建物位於系爭土地上，有勘驗筆錄、臺北縣汐止市地政事務 所94年1月19日複丈成果圖、複丈成果圖勘誤表、94年6 月 21日函、94年10月20日函在卷可稽（見原審卷一第169至173 頁、卷三第186至187頁、卷一第176頁、卷二第89至90頁、 第292頁）：
⒈編號Ａ：門牌號碼臺北縣汐止市○○路131巷6號，為上訴人 己○○所有並居住其內。
⒉編號Ｄ：門牌號碼臺北縣汐止市○○○路131巷8號（二層樓 ），上訴人甲○○所有。
⒊編號Ｈ：上訴人丙○○、乙○○、丁○○有事實上處分權。 ⒋編號Ｊ：倉庫。上訴人丙○○、乙○○、丁○○有事實上處 分權。
⒌編號Ｋ：上訴人丙○○、乙○○、丁○○共有，並共同出借 予上訴人周銹卿使用。
⒍編號Ｍ：門牌號碼臺北縣汐止市○○路131巷16號。祭祀公 業祖先供奉牌位處，公廳。
㈢編號Ａ、Ｍ為未辦保存登記建物，編號Ｄ、Ｈ、Ｊ、Ｋ位於 原登記臺北縣汐止市○○段南港子小段4建號範圍內，因該 建號已滅失，亦為未辦保存登記建物（見原審卷三第220、 221頁）。
㈣被上訴人於85年間對上訴人乙○○、丁○○、甲○○、丙○ ○、己○○提起塗銷地上權登記之訴，經原法院以86年度訴 字第780號民事判決被上訴人敗訴後，被上訴人提起上訴， 經本院以88年度上字第101號民事判決被上訴人勝訴，並經 最高法院以90年度臺上字第989號判決駁回上訴人之上訴， 且於90年6月22日確定。嗣被上訴人並向臺北縣汐止地政事 務所申辦塗銷系爭土地上之地上權登記完畢，有上開判決書 、確定證明書影本、土地謄本可證（見原審卷一第19至41
、49頁、本院卷二第160至172頁）。
㈤上訴人乙○○、丁○○、丙○○於92年9月29日向臺北縣汐 止地政事務所申請時效取得地上權登記，惟遭臺北縣汐止地 政事務所駁回，經渠等三人提起行政爭訟，亦均遭駁回確定 ，有臺北縣汐止市地政事務所92年12月18日函、台北高等行 政法院93年度訴字第3243號判決影本在卷可稽（見原審卷一 第52頁、卷二第241至246頁）。
五、本訴部分兩造爭執要點：㈠戊○○是否具備被上訴人管理人 之資格？㈡被上訴人是否應經派下員會議決議後始得提起本 訴？㈢被上訴人得否依民法第767條規定行使權利？⒈被上 訴人是否為系爭土地所有權人？⒉被上訴人派下員全體間就 系爭土地有無分管協議？⒊上訴人甲○○、乙○○、丁○○ 、丙○○是否因時效取得地上權？㈣被上訴人得否依民法第 179條、第184條、第185條規定，請求上訴人給付相當於租 金之利益或損害賠償？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述 如下：
㈠戊○○是否具備被上訴人之管理人資格？
⒈按依內政部71年05月29日71台內民字第81175號函示，未成 立財團法人之祭祀公業之權利義務，由管理人代表行之；至 管理人之產生方法有：㈠公業內部規章定有管理人產生方法 者，依其規定。㈡由派下員大會選舉者，以得過半數者當選 。㈢派下員為數眾多，且分散各地無法召集者，則以簽名方 式，得全體派下三分之二以上同意為當選。經查系爭土地於 日據時期明治40年（即民國前3年）登記為被上訴人所有， 其管理人則為周振立，有日據時期土地謄本與台帳影本可證 （見原審卷四第209至212頁）。又依民國40年2月9日台北縣 政府汐止地政事務所建築改良物情形填報表所示，當時系爭 土地之管理人即周振立已亡故，有該填報表影本可稽（見原 審卷二第195頁）。且依本院另案即88年度上字第101號民事 判決第14頁所示，周振立已於明治41年（即民國前2年）2月 9 日死亡，有判決影本為憑（見原審卷一第32頁）。而被上 訴人遲至84年間，始經31名派下員出具同意書推舉戊○○為 管理人，有台北縣汐止市公所函附被上訴人申報派下員名單 、選任證明書等全案資料影本可稽（見原審卷三第87頁以下 ）。是據此足證該祭祀公業派下員之會議確實召開不易，則 全體派下員以2/3以上之書面同意推選戊○○為管理人，自 屬合法。
⒉上訴人雖辯稱：有27名派下員均住居於台北縣汐止市，其餘 19名亦均住居於台北市，並無「分散各地無法召集」之情形 云云。惟被上訴人之原管理人周振立於明治41年2月9日即已
亡故，歷時八十餘年後始推選新任管理人，顯見確有派下員 分散各地無法召集之情事。至於派下員周國珍、周國華、周 國泰在管理人選任證明書上之簽名筆跡雷同，周逸民、周逸 根、周孫乾、周逸松之簽名亦相仿，係因大部分派下員均不 識字，亦不善簽名，故委任他人代為簽名，惟渠等於推選時 亦均附有印鑑證明予被上訴人，以證明其推選書上之印章與 印鑑章確實相符，業經被上訴人陳明，並有上開證明書影本 可證。且原審共同被告周國珍、周國華、周國泰、周逸民、 周逸根、周孫乾、周逸松於原審均未否認戊○○為被上訴人 之管理人，足證上訴人此部分所辯，應屬無據。至於台北縣 汐止鎮公所准許「祭祀公業周同立記」及派下員之備查，雖 無確認私權之效力，但因被上訴人祭祀公業周同立記確屬存 在（詳如後述），且被上訴人所屬派下推選管理人為合法， 則戊○○當然具備被上訴人之管理人資格，併予敘明。 ㈡被上訴人是否應經派下員會議決議後始得提起本訴？ ⒈按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成立之法律、 法律行為或習慣定之；除前項之法律或契約另有規定外，公 同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體 之同意，修正前民法第828條第1項、第2項固有明文。惟因 公同共有祭產與第三人涉訟，縱其公同關係所由規定之契約 未明定得由何人起訴或被訴，然我國一般習慣，祭產設有管 理人者，其管理人如僅一人，得單獨以自己名義代表派下全 體起訴或被訴，此項習慣，通常可認祭產公同共有人有以之 為契約內容之意思（最高法院37年上字第6064號判例意旨參 照）。次按祭祀公業之管理人得為公業財產之保存行為，所 謂保存行為，指防止財產之損失，或其他維持現狀所必要之 一切行為而言；又祭祀公業財產之管理其管理人自得為之， 且得獨立提起訴訟（最高法院83年度台上字第1727號判決意 旨參照）。則被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，並起 訴請求上訴人拆屋還地及返還不當得利，自不須先得派下員 會議決議後始得為之。
⒉經查上訴人雖辯稱：被上訴人係為建商即訴外人林玄信之利 益而提起本訴，其目的不在於保存公業財產，亦非為全體派 下員之利益云云。惟上訴人主張上訴人無權占有系爭土地， 並起訴請求上訴人拆屋還地及返還不當得利，衡情即為防止 祭祀公業周同立記之財產損失所為之保存行為；至於被上訴 人是否另與林玄信締結其他契約關係，尚與本件無涉。從而 依上說明，管理人戊○○自得單獨代表祭祀公業提起，無須 經派下員會議決議或由全體派下員一同起訴。
⒊上訴人復辯稱：祭祀公業周同立記選任管理人之目的，係為
避免祭祀公業長年積欠地價稅而產生內部糾紛，而非對派下 員提出塗銷地上權及本件訴訟云云。惟依被上訴人所屬派下 員所出具之「管理人選任證明書」所示（見原審卷三第99至 129頁），係載明：「本人……為避免本公業長年地價欠稅 等內部產生糾紛，今誠信推選本公業造報人：戊○○為管理 人，爾後應善盡管理人責任，並依祭祀公業土地清理要點相 關法令，秉誠公正立場，處理本公業內部種種事宜。」則據 此足證本件派下員選任管理人之目的，在於處理被上訴人之 一切事務，非僅限於處理稅捐事宜而已。是其所辯，均不足 採。
⒋此外上訴人己○○雖辯稱：被上訴人提起本訴，違反民法第 106 條禁止自己代理原則及欠缺法定程式，起訴並非合法云 云。按所謂自己代理者，係指代理人為本人與代理人自己為 法律行為之代理。惟本件被上訴人之法定代理人戊○○係代 理被上訴人為被上訴人本人提起本訴，且戊○○並非上訴人 己○○之代理人，並無自己代理之情形。至於己○○亦為被 上訴人所屬派下員，則被上訴人提起本訴，事實上不可能得 到己○○之同意，故被上訴人自無須經派下員會議決議後， 始得提起本訴，有如前述。是己○○所辯，並不足採。 ㈢被上訴人得否依民法第767條規定行使權利？ ⒈被上訴人是否為系爭土地所有權人？
⑴經查依日據時期系爭土地謄本所示：「業主橫科庄南港仔五 拾參番地周同立記，右管理人周振立」，復依日據時期土地 台帳所示：「明治40年（即民國前3年）12月24日公業保存 」，有該等謄本與台帳影本可證（見原審卷四第209至212頁 ）。嗣於民國36年7月1日辦理土地總登記時，系爭土地登記 為「周同立記」所有，82年間則更正登記為被上訴人祭祀公 業周同立記所有，有土地逕為登記聲請書、台北縣政府函文 、登記清冊影本可稽（見原審卷四第83至85頁）。是據此足 證被上訴人於日據時期即已成立，且系爭土地在明治40年即 已登記為被上訴人所有。是被上訴人主張其為系爭土地所有 權人，即屬有據。
⑵又上訴人否認「祭祀公業周同立記」之存在，辯稱：系爭土 地清朝道光年間起至日據時期，即登記為「周同立記」所有 ，係「周必鬧」以降之周氏子孫所共有之「建物敷地」，係 供建造公廳及住居之家屋使用，並非以祭祀為目的之祀產或 祭祀公業，故系爭土地登記為「周同立記」，與「祭祀公業 周同立記」尚非同一云云。經查日據時期所謂「建物敷地」 即今日所謂「建地」，並不足以證明其不得為祀產。是上訴 人此部分所辯，即屬無據。況且上訴人復陳稱：被上訴人公
業每年春秋兩季祭祀，早期各房子孫年節時均會各自準備祭 品到公廳一起祭拜，因人口眾多通常會分周嘉領、周嘉裕（ 即公廳左右兩邊）兩大房子孫分兩梯次祭拜；近年則是由各 房祖先之房下子孫於各自祭日時自行到公廳祭拜，目前僅剩 乙○○兄弟三人與叔叔己○○有在公廳祭拜周家祖先等語， 並提出享祀者神主牌之照片，有上訴人於原審提出之言詞辯 論意旨狀與照片、於本院提出之上訴理由狀可按（見原審卷 三第143頁、卷六第181頁第12行以下、本院卷一第73頁倒數 第4行以下）。是據此足證系爭公廳確實為以祭祀為目的之 祀產，而被上訴人祭祀公業周同立記確實存在。上訴人復辯 稱：日據時期大正12年（即民國12年）1月1日以後即不得再 設立祭祀公業云云，縱然屬實，惟明治時期既先於大正時期 ，系爭土地又早於明治40年即已登記為被上訴人所有，則嗣 後之禁止規定即與本件無涉。此外祭祀公業之成立，不以訂 有規約為要件，故被上訴人雖無規約，仍無礙於其成立。是 上訴人否認被上訴人為祭祀公業云云，即不足採。 ⑶上訴人復否認被上訴人為系爭土地之所有權人，辯稱：周氏 宗親為了祭祀祖先，設立「祭祀公業周烈綽」，於民國46年 1 月1日召開派下員大會並訂立「祭祀公業周烈綽派下全員 合約書」（見本院卷二第85至87頁），而依該合約書所示， 該公業所有之土地均登記為「祭祀公業周烈綽」所有，且日 據時期之管理人亦與「周同立記」同為周振立，有日據時期 土地謄本與土地台帳影本可稽（見本院卷二第88至97頁）。 而系爭土地卻僅登記為「周同立記」所有，顯見系爭土地並 非被上訴人祭祀公業所有云云。經查「祭祀公業周烈綽」之 土地，與「祭祀公業周同立記」之土地，並不相同，為周家 子孫所設立不同的祭祀公業，屬於不同的祀產，自不得比附 援引。至於日據時期土地登記實務尚非如今日嚴謹，但依日 據時期土地台帳既已登記「公業保存……周同立記……」（ 見原審卷四第209頁），則系爭土地雖僅登記為「周同立記 」而無祭祀公業字樣，尚不足以證明「祭祀公業周同立記」 不存在，亦不足以證明被上訴人並非系爭土地所有權人。 ⑷上訴人又辯稱：訴外人即建商林玄信自81年間起陸續與居住 或設籍系爭土地之周氏宗親訂立契約（見原審卷二第259至 290 頁），買受系爭土地應有部分及其上建物所有權，而公 同共有物人不得處分其潛在應有部分，足見系爭土地確非祭 祀公業所有云云。惟建商與周氏宗親間之個別契約債權效力 究竟如何，尚與本件無涉，據此亦不足以證明系爭土地並非 被上訴人所有。故上訴人所辯，均不可採。
⑸此外兩造間（除庚○○之外）就被上訴人為系爭土地所有權
人之爭點，業經前案確定判決認定屬實，亦即本案為原告（ 即被上訴人）請求被告（即上訴人）拆屋還地暨不當得利之 訴訟，而前案則為原告（即被上訴人）請求被告（即庚○○ 以外之上訴人）確認地上權不存在暨塗銷地上權之訴訟，業 經兩造於前案一、二、三審詳盡攻擊防禦，業經原法院86年 度訴字第780號、本院88年度上字第101號、最高法院90年度 臺上字第989號判決被上訴人勝訴確定，有歷審判決書、兩 造前案歷次書狀、歷審言詞辯論筆錄影本可證（見原審卷一 第19至41、54至65頁、本院卷二第153至225頁）。從而前案 法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點 ，本於當事人辯論之結果，既已判斷系爭土地之所有權人為 被上訴人，則其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法 令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之 情形外，在同一當事人即本件兩造間就該重要爭點所提起之 訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係 ，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序上之誠信原 則（最高法院93年度台上字第129號判決要旨參照）。因此 除庚○○以外之上訴人復辯稱被上訴人並非系爭土地所有權 人云云，亦不可採。
⒉被上訴人派下員全體間就系爭土地有無分管協議？ ⑴上訴人辯稱：被上訴人派下員全體間就系爭土地有分管協議 ，上訴人亦屬派下員，依分管而占用，非無權占有云云，並 提出派下繼承系統表（見原審卷三第142頁）為證。復辯稱 系爭土地及其上建物，係由上訴人等之先祖周必老於清朝嘉 慶4年（西元1799年）2月間向陳成琦買受，有字據影本可稽 （見原審卷二第10頁）。周必老死後，其二子周嘉領、周嘉 裕訂立鬮分合約，將附圖所示編號Ｍ部分抽出作為奉祀周家 歷代先祖之公廳，再以該廳身為界，由長子周嘉領分得公廳 左半部厝宅及基地使用權，次子周嘉裕則分得公廳右半部厝 宅及基地使用權。周嘉領死後，由其獨子周士離繼承公廳左 半部之厝地。周士離死後，因其長子周宗突亦已死亡絕嗣， 故由其餘四子周宗彩、周福全、周金英、周德川於同治7年 以拈鬮方式，將公廳左半部之厝地作四份均分，有鬮分合約 影本為證（見原審卷二第11頁）。嗣於日據時期昭和12年（ 西元1937年）2月1日，周宗彩之孫即周元、周東月、周儀河 等人再為鬮分使用，有鬮分合約字影本為憑（見原審卷二第 14 至23頁）。又民國62年9月25日訴外人即派下子孫周太平 、周得露、甲○○等三人復訂立「修建房屋契約書」，載明 「汐止鎮○○段南港子小段五三地號土地內，門牌六五號， 修建位置公廳左側大房算起第三廊……須經三人同意以時價
補貼金錢後始准予使用，該項補貼金錢三人平分……」有契 約書影本可按（見原審卷二第291頁）。上訴人並提出「周 厝地上建物平面略圖」（見原審卷二第24 頁），辯稱係參 酌原審法院現場履勘結果，依現存建物及原有建物毀壞塌落 後之遺跡繪製而成，藉以還原周必鬧以下周氏子孫繁衍及分 管使用系爭土地之原貌云云。上訴人己○○復辯稱：本件祭 祀公業設立於前清時代，年代久遠，人事全非，且歷時二百 餘年均無人對派下員使用系爭土地及其上建物之情形提出異 議，故應適用民事訴訟法第277條但書規定，由被上訴人舉 證證明上訴人無權占有云云。
⑵惟被上訴人否認有分管協議存在，且否認上訴人所提出之派 下繼承系統表（見原審卷三第142頁）為真正。經查依上訴 人所提出之「周厝地上建物平面略圖」（見原審卷二第24 頁）所示，系爭土地上之建物固然呈現以公廳為中心，向左 右兩側對稱分布之情形。然上訴人所提出之鬮分合約縱屬真 正，但民國40年2月3日訴外人周李發毛與周儀河、周東月訂 立「土地賣渡證書」，周李發毛將其所有系爭土地及其上建 物出賣予周儀河、周東月，並載明：「土地標示：汐止鎮橫 科字南港子五參地號一建參分六厘七毛。以上土地壹筆竊民 持分全部。」有該證書影本可稽（見原審卷二第192至194 頁）。則據此足證周李發毛出賣系爭土地，面積為3,560平 方公尺，即系爭土地全部（計算式：10分地約為2,934坪，3 分6厘7毛地換算約為1076.7坪，即3560平方公尺）。而周李 發毛之父為周金英，與周儀河、周東月之祖父周宗彩誼屬兄 弟，為兩造所不爭執。則系爭土地既於日據時期即登記為被 上訴人所有，但周李發毛竟於民國40年間將系爭土地全部出 賣予周儀河與周東月，足見當時並非經全體派下同意分管系 爭土地，而係以所有權人之分析私產之意思任意朋分。此外 系爭公廳及附連建物業於民國41年重修，為兩造所不爭執， 因此重修後之建物與派下子孫於前清與日據時期鬮分之建物 位置早已不同，故上開鬮分契約書即不足以證明上訴人有在 系爭土地上占有使用之權源。且上訴人應得舉證證明民國40 年以後就系爭土地之占有本權，並無顯失公平情事，本件自 無適用民事訴訟法第277條但書規定，由被上訴人舉證證明 上訴人無權占有之必要。是上訴人此部分所辯，應屬無據。 ⑶上訴人又辯稱：訴外人即建商林玄信自81年間起陸續與居住 或設籍系爭土地之周氏宗親訂約（見原審卷二第259至290頁 ），買受系爭土地應有部分及其上建物所有權，足證被上訴 人所屬全體派下員均已依拈鬮方式協議系爭土地之分管現狀 云云。惟依建商與被上訴人所屬派下員訂立之買賣契約所示
，買賣標的物為系爭土地上之建物所有權、系爭土地之地上 權（買賣契約簽訂當時尚存，事後遭塗銷）、以及系爭土地 應有部分之所有權；又依建商與被上訴人訂立之買賣契約所 示，買賣標的物為系爭土地全部之所有權，與公廳之所有權 ，並無任何文字記載被上訴人承認上訴人對系爭土地有合法 占有權源，亦未記載任何分管使用之權利，或系爭土地有任 何分管占有之特定部分，是據此並不足以證明全體派下員均 明示或默示承認系爭土地之分管現狀。且被上訴人所屬之派 下員，係自建商於民國82年有意開發祭祀公業土地，並與大 部分派下員訂立契約後，始知系爭土地為祭祀公業之公產， 並非私有土地，各派下員均為系爭土地之公同共有人。而上 訴人於訴訟繫屬中尚否認有「祭祀公業周同立記」之存在， 從而據此足見上訴人所提出之鬮分契約，是以行使所有權之 意思，分配土地之所有權或家屋之私產分析，並非以派下員 及公同共有人自居，自無土地分管協議之意思，其他派下員 亦無容認同意之默示。至於建商與部分宗親訂立買賣債權契 約，其效力如何，則屬另一問題，附此敘明。
⑷上訴人復辯稱：因大房及二房部分子孫，將其分管之特定部 分出租、轉讓、或出借予他人使用，致目前系爭部分土地由 非派下員占有使用，但並不影響全體派下員就系爭土地有分 管協議之事實，且依司法院第349號大法官會議解釋，現占 有人均合法繼受原始共有人間之分管協議云云。惟該項解釋 僅適用於共有人間原有分管契約，嗣共有人之一讓與其應有 部分，且受讓人為明知或可得而知時，分管契約始得拘束受 讓人。而本件並無證據證明被上訴人所屬派下員（含上訴人 ）間有何分管協議，且上訴人與原審共同被告周聰明等人（ 除呂文忠以外），均為繼承系爭土地上之建物或自行建築而 來，因此自無該項解釋之適用。而呂文忠於買受房屋時亦不 知土地為被上訴人所有，有原審言詞辯論筆錄可按（見原審 卷二第128頁），則縱有分管契約，呂文忠亦係善意第三人 ，自不受分管契約之拘束。是上訴人所辯，並不足採。 ⑸此外祭祀公業清理的目的，在於活化土地之利用，若未嚴格 以相同之事實做為適用之前提，任意認為默示分管，當有礙 祭祀公業土地之清理。是上訴人辯稱派下員間有默示分管契 約云云，均不足採。
⒊上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○是否因時效取得地 上權？
⑴上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○雖辯稱：周氏先人 周儀河（即上訴人之先人）、周東月、周元（即被上訴人管 理人戊○○之祖父）、周萬塗等四人業於40年2月9日就系爭
土地登記為地上權人云云。惟被上訴人亦於86年間提起塗銷 地上權登記之訴，主張周儀河等人並未依台灣舊慣或日據時 期關於地上權之法律就系爭土地取得地上權，復未依台灣光 復初期之相關規定，提出地上權契約及相鎮公所保證金、繳 納租金等憑證，亦未與被上訴人訂立租賃或地上權契約，故 其單方面所為之地上權登記自為無效等語，並經本院以88年 度上字第101號民事判決被上訴人勝訴，且經最高法院以90 年度臺上字第989號判決駁回上訴人之上訴，而於90年6月22 日確定，被上訴人並向臺北縣汐止地政事務所申辦塗銷系爭 土地上之地上權登記完畢，有上開判決書、確定證明書影本 、土地謄本可證（見原審卷一第19至41、49頁）。 ⑵上訴人乙○○、丁○○、丙○○復辯稱：系爭土地之地上權 登記雖於90年6月22日經確定判決塗銷，但無礙於上訴人之 先祖周儀河等人自40年2月9日起即係以行使地上權之意思占 有系爭土地，占有之始為善意並無過失；且上訴人係本於繼 承關係，接續以行使地上權之意思，繼續公然、和平占有系 爭土地，因此業因時效取得地上權，就系爭土地即有占有權 源云云。經查：
①上訴人既已提出鬮分合約書等文件，一再辯稱被上訴人所屬 派下員全體（含上訴人）合意其使用系爭土地，已有分管之 合意云云。則據此足證上訴人主觀上係基於分管契約之債權 關係而占有系爭土地，而非基於行使地上權之意思而占有系 爭土地，自無從依時效而取得地上權。
②上訴人雖再向台北縣汐止地政事務所申請登記時效取得地上 權，但因上訴人逾期未補正相關資料，且所提出之資料亦不 符時效取得地上權之要件，而遭駁回其聲請，有土地登記案 件駁回通知書及補正通知書影本可稽（見原審卷二第55至58 頁）。上訴人復向台北縣政府提起訴願，惟因上訴人逾期仍 未補正相關文件，而遭駁回其訴願，有台北縣政府93年7月 28日00000000號訴願決定書影本可按（見原審卷二第59至68 頁）。上訴人又提起行政訴訟，亦因上訴人所提出之四鄰證 明書無證明力，且上訴人之戶籍均曾遷出，不符合開始占有 至申請時繼續占有之要件，而經判決上訴人敗訴確定，有台 北高等行政法院93年度訴字第3243號判決影本可按（見原審 卷二第241至246頁）。此外雖然原審業已至現場勘驗附圖編 號Ｄ所示土地為上訴人甲○○所占有；編號Ｈ為上訴人丙○ ○、乙○○、丁○○所占有；編號Ｊ（倉庫）為上訴人丙○ ○、乙○○、丁○○所占有；編號Ｋ為上訴人周銹卿直接占 有，由上訴人丙○○、乙○○、丁○○間接占有，有如前述 。惟上訴人於本院既不能舉證證明其先人自40年2月9日起開
始公然繼續占有系爭土地及上訴人接續占有至今，則縱使上 訴人目前占有系爭土地，仍不足以證明已公然繼續占有系爭 土地達10年以上。故上訴人主張時效取得地上權云云，並不 足採。
㈣被上訴人得否依民法第179條規定，請求上訴人返還相當於 租金之利益？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返 還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有 明文。再按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利 益為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之 損害，自得依民法第179條規定，請求相當於租金之不當得 利。末按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價 額年息10%為限，土地法第105條、第97條規定甚明。又所謂 土地之總價額，土地法施行法第25條規定，依法定地價；而 法定地價，依土地法第148條規定，係為土地所有人依該法 規定所申報之地價。
⒉經查系爭地上物均為老舊磚造平房，用益程度非高，且衡量 系爭土地之位置，工商業繁榮程度不高，有原審勘驗筆錄在 卷可稽（見原審卷一第169至172頁）。從而本院審酌上情，