臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈠字第131號
上 訴 人 大慶建設股份有限公司
兼 上
法定代理人 宙○○
上 訴 人 宇○○
玄○○
共 同
訴訟代理人 何榮源律師
複 代理 人 邱昱宇律師
上 訴 人 ｉ○○
訴訟代理人 陳德峰律師
周建才律師
上 訴 人 大雄營造有限公司
法定代理人 卯○○
上 訴 人 壬○○
被 上 訴人 Ｉ○○
Ｋ○○
未○○
上 一 人
訴訟代理人 丑○○
被 上 訴人 Ｖ○○
Ｏ○○
Ｈ○○
Ｊ○○
Ａ○○
巳○○
Ｔ○○
戊○○
ｂ○○
天○○
Ｃ○○
甲○○（即王平一）
Ｒ○○
地○○
ｊ○○
ｇ○○
己○○
黃○○
庚○○
Ｍ○○
辰○○
丁○○
丙○○
Ｗ○○
乙○○
Ｕ○○
ｎ○○
戌○○
ｍ○○
癸○○
辛○○
Ｂ○○
ｋ○○
亥○○
ｌ○○
寅○○
Ｐ○○
Ｑ○○
午○○
Ｄ○○
Ｆ○○
Ｅ○○
Ｇ○○
Ｘ○○○
酉○○
ｈ ○
申○○
Ｌ○○
ａ○○
共 同
訴訟代理人 鄭文龍律師
複 代 理人 曾伊如律師
被 上 訴人 ｆ○○○（即劉招明之承受訴訟人）
兼 上
訴訟代理人 ｄ○○（即劉招明之承受訴訟人）
被 上 訴人 ｃ○○（即劉招明之承受訴訟人）
ｅ○○（即劉招明之承受訴訟人）
Ｎ○○
上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年3月31日
臺灣板橋地方法院92年度重訴字第305號第一審判決提起上訴，
經最高法院第一次發回更審，本院於99年5月25日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人ｉ○○給付如附表一編號一至四十三所示各賠償金額之自民國九十二年六月十三日起至民國九十二年六月二十二日止，以年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人ｉ○○負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命上訴人ｉ○○負擔部分、第二審（確定部分除外）、發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
上訴人大雄營造有限公司（下稱大雄公司）經經濟部依公司法 第17條第2項之規定以民國82年12月6日經（82）商229446號撤 銷公司登記，有經濟部97年9月2日經授中字第09732969800號 函在卷可憑（本院卷㈠第44頁）。按「公司設立登記，經主管 機關撤銷者，亦為公司解散之原因。公司解散後，尚須經清算 程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，即在 清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，必待清算 完結後，公司之人格始歸消滅」（最高法院81年4月28日81年 度第2次民事庭會議決議參照，另按現行公司法第公司法第26 條之1「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條 之規定」，於90年11月12日增訂）。大雄公司未清算完結，其 法人人格仍然存續，又其未呈報清算人，有臺灣澎湖地方法院 97 年11月3日澎院嵩民孝字第10853號函可參（本院卷㈡第33 頁），大雄公司章程亦無清算人之規定，依公司法第113條「 （有限）公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有 關之規定」之規定準用同法第79條前段「公司之清算，以全體 股東為清算人」規定，其全體股東為清算人。再其股東為卯○ ○、Ｙ○○、子○○、Ｓ○○、Ｚ○○，有變更登記事項卡可 參（本院卷㈠第242頁）。另依同法第85條「清算人有數人時 ，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人 代表公司之權」之規定，各股東均有代表公司之權，則被上訴 人起訴時以卯○○為法定代理人，核無不合。
被上訴人以上訴人宙○○、宇○○、玄○○（下稱宙○○等3 人）及大慶建設股份有限公司（下稱大慶公司）、ｉ○○、壬 ○○、大雄公司等7人為連帶債務人，提起連帶給付之訴，原 判決依侵權行為法律關係命上訴人連帶負同一損害範圍之賠償
責任，上訴人（除大雄公司外）提出非基於其個人關係之抗辯 ，其訴訟標的對於同造當事人大雄公司有合一確定之必要，是 其等所為之上訴效力應及於未上訴之大雄公司，爰併列大雄公 司為上訴人。
被上訴人劉招明於本院審理中之98年1月17日死亡，其繼承人 有ｆ○○○、ｃ○○、ｄ○○、ｅ○○（下稱ｆ○○○等4人 ），且無人拋棄或限定繼承，自應由ｆ○○○等4人承受訴訟 ，本院業已依職權裁定命其等續行訴訟（見本院卷㈢第196- 198頁）。
上訴人大雄公司、壬○○及被上訴人Ｎ○○、ｆ○○○等4人 均經合法通知，無民事訴訟法第386條所列各款情形而未於言 詞辯論期日到場，分別依被上訴人、上訴人之聲請，准許由其 等一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
被上訴人起訴主張：伊等係臺北縣土城市○○路○段及立德路1 35巷「大慶信義福邨」公寓大樓（下稱系爭建物）之區分建物 所有權人。系爭建物乃上訴人宙○○等3人於76年間集資興建 ，由上訴人ｉ○○設計及監造，上訴人壬○○實際負責之大雄 公司為承造人，並以大慶公司之名義及「大慶信義福邨」之建 案名稱對外銷售。詎上訴人未依建築技術法令規範及建管機關 核定之工程圖說營建施工，分別違反建築法第12條、第39條、 第60條、營造業管理規則第24條、建築師法第18條第1款、第 19條等規定，系爭建物因而有混凝土強度不足、箍筋量不足、 箍筋未正確施作彎鉤等重大瑕疵，致91年3月31日下午發生331 地震時，樓柱箍筋瞬間迸開，主筋嚴重挫曲，混凝土爆裂崩落 、鋼筋裸露，各騎樓柱扭曲變形，造成整棟大樓傾斜（下稱系 爭地震屋損），無法繼續居住，有拆除重建之必要，致伊等受 有損害。Ｉ○○、Ｋ○○、未○○、Ｖ○○、ａ○○、Ｏ○○ 、午○○、Ｄ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｇ○○、Ｘ○○○、酉 ○○（下合稱Ｉ○○等13人）因此遷出系爭建物，另行租屋使 用，另受有租金損害。爰依民法第227條、第360條、第28條、 第184條第1項、第2項、第185條、第191條之1、公司法第23條 、及消費者保護法第7條之規定，求為命上訴人連帶給付各如 原判決附表貳所示之重建費用及自起訴狀或追加起訴狀繕本最 後送達翌日起加付法定遲延利息，暨按月連帶給付Ｉ○○等13 人自92年6月1日起至系爭建物重建完成之日止，每戶（除午○ ○、Ｄ○○、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｇ○○等5人1戶，Ｘ○○○、 酉○○等2人1戶外，其餘1人1戶）每月各新臺幣（下同）1萬 元租金損害之判決。
上訴人大慶公司及宙○○等3人則以：大慶公司非系爭建物之
起造人或出賣人。宙○○等3人亦僅為系爭建物之起造人，伊 等既將建造工程發包予營造廠商承作，如有混凝土強度及箍筋 量不足等瑕疵，應由營造商負責，與伊等無關，伊等無侵權行 為可言。被上訴人提出之臺灣省結構工程技師公會鑑定報告既 非受法院囑託所為，應不足為據。況依臺灣板橋地方法院檢察 署委託鹿島工程技術顧問股份有限公司（下稱鹿島公司）鑑定 結果，系爭建物部分住戶拆除隔間牆、1樓及頂樓加蓋違建， 其他住戶均容任之，可見被上訴人就系爭建物損害之發生或擴 大，均與有過失，自不得請求賠償。且其對尚得修繕補強之系 爭建物臨立德路後棟部分，請求拆除重建費用，尤屬無理。又 被上訴人Ｌ○○係於地震後始向法院標買取得房屋，就系爭建 物原存在之瑕疵，更無從主張任何權利。縱其等得請求賠償， 惟系爭建物係於77年8月23日獲發使用執照，自斯時起迄今已 逾10年之侵權行為請求權消滅時效期間，伊等得拒絕給付，其 等均無由請求伊等賠償云云，資為抗辯。
上訴人ｉ○○則以：伊為建築師，所負監造之責，依建築師法 第16條、第18條及建築法第15條之規定，僅須對建築材料之規 格及品質負責查核，其他關於數量及強度之檢驗，施工方法之 指導及施工安全之檢查，均屬營造業專業人員之責任。被上訴 人謂伊應負建築法規之監造人責任，顯有誤會。另系爭建物於 77年間已完工，迄今（92年6月2日起訴時）使用達15年之久， 加上混凝土強度因老化而轉弱，及增建增加大樓底層負載重量 ，其毀損應非建造時偷工減料所致。被上訴人請求伊賠償，亦 屬無據云云，資為抗辯。
上訴人大雄公司則以：伊公司實際負責人為壬○○，且伊未實 際興建系爭建物，僅借牌予他人建屋云云，資為抗辯。。 上訴人壬○○則以：伊於76年1月間即將大雄公司轉讓與卯○ ○經營，伊非該公司實際負責人，與系爭建物亦毫無關係云云 ，資為抗辯。
被上訴人起訴請求上訴人連帶給付原判決附表貳所示之本息， 原審命上訴人應連帶給付被上訴人各如原判決附表壹「賠償金 額」欄所示之本息，並自92年6月1日起至大慶信義福邨重建完 成日止，按月連帶給付被上訴人Ｉ○○、Ｋ○○、未○○、Ｖ ○○、ａ○○、Ｏ○○（以上每人1戶）、及午○○、Ｄ○○ 、Ｆ○○、Ｅ○○、Ｇ○○（5人1戶）、及Ｘ○○○、酉○○ （2人為1戶），每戶各1萬元，駁回被上訴人其餘之請求。上 訴人提起上訴。上訴人大慶公司、宙○○等3人上訴聲明： ㈠原判決關於判命上訴人大慶公司、宙○○等3人給付部分、 及該部分之假執行宣告暨訴訟費用負擔部分，請予廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回
。
上訴人ｉ○○上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人ｉ○○部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
上訴人壬○○於本院前審之上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人壬○○部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
上訴人大雄公司於本院前審之上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人大雄公司部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人就其等原審敗訴部分，均未聲明不服而告確定。 另被上訴人ｆ○○○等4人之被繼承人劉招明及被上訴人Ｎ○ ○於原審請求上訴人依序連帶給付2,046,924元、2,377,139元 ，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算 之利息。原審命上訴人連帶給付劉招明、Ｎ○○1,702,924元 本息、1,753,193元本息，駁回劉招明、Ｎ○○其餘之請求， 劉招明、Ｎ○○就其敗訴部分未據提起第二審上訴而告確定。 上訴人提起第二審上訴，經更審前本院廢棄上訴人給付其等依 序超過1,192,047元本息、1,227,197元本息部分及如附表二所 示「給付情形」，駁回此部分劉招明、Ｎ○○在第一審之訴及 假執行之聲請，其等就敗訴部分未提起第三審上訴而告確定。 是劉招明、Ｎ○○就原審勝訴部分超過更審前本院判決其等勝 訴部分，已敗訴確定。上訴人就此敗訴部分提起第二審上訴部 分，本院另以裁定駁回上訴。
被上訴人主張前揭事實，提出土地及建物謄本、房地預定買賣 契約書、使用執造申請書及存根、照片、鑑定報告、律師函、 產物保險公會建築造價表、天然災害證明書、臺北縣政府稅捐 稽徵處函、廣告文件、學者文章、戊○○為莊美珍之後手買受 人之證明、臺灣板橋地方法院88年度訴字第96號民事判決、大 慶公司網頁及廣告、臺北縣政府工務局使用執照存根、經濟部 商業司網站公司基本資料查詢、臺灣臺北地方法院87年度訴字 第771號刑事判決等件為證（見原審卷㈠第18-110、166-172、 182、183、214、215、246頁，卷㈡第21-28、166-174、218-2 65頁，卷㈢第264-265頁）。兩造不爭執之事實〔本院94年度 重上字第237號卷（下稱本院重上字卷）㈢第96頁之筆錄〕： ㈠被上訴人係系爭建物之所有權人，系爭建物為高5樓1座，共
3棟（分為前棟、後右棟及後左棟）共90戶之建物，係以上 訴人宙○○等3人於76年間為起造人集資興建，對外以上訴 人大慶公司之名義及「大慶信義福邨」之建案名稱預售，並 由上訴人ｉ○○建築師為設計人及監造人，上訴人大雄公司 之負責人即上訴人壬○○為承造人、大雄公司為營造廠，有 土地建物登記謄本、使用執造申請書及存根可證（原審卷㈠ 第18-88、94-96、134-143、166-172頁，卷㈡第21-28頁） 。
㈡於91年3月31日下午2時52分，花蓮東部外海發生規模6.8級 之地震（即331地震），在臺北縣測得震度僅4至5級，造成 系爭建物前棟面臨金城路之外柱8根全部有柱箍筋瞬間迸開 ，主筋嚴重挫屈，混凝土爆裂崩落，鋼筋裸露，騎樓柱全部 扭曲變形，整棟大樓傾斜、搖搖欲墜，造成自金城路3段19 號1樓起前棟之40戶全損，後左棟、後右棟建築其餘50戶則 受有樑、柱、牆面裂損之損害，並有系爭建物外柱8根全部 崩裂挫屈全損之照片可證（見原審卷㈠第97-102頁）。被上訴人主張經鑑定系爭建物各層混凝土抗壓強度皆明顯不足 ，不符合建築技術規則相關規定，且梁柱之配筋量，其主筋與 箍筋量與設計圖相比均不足，嚴重影響建物之耐震能力，系爭 建物存有嚴重偷工減料瑕疵之事實，上訴人應依民法第227條 、第360條、第28條、第184條第1、2項、第185條、第191條之 1、公司法第23條及消費者保護法第7條之規定負連帶損害賠償 責任等情，經上訴人否認，並以前詞置辯，茲分述如下： ㈠系爭建物於331地震前確存有施工瑕疵：
經查，系爭建物於331大地震後，因被上訴人（Ｌ○○除外 ）對上訴人宙○○提出刑事告訴，經板橋地院檢察署囑託鹿 島公司及中華民國建築技術學會簽證作成鑑定報告，鑑定結 論為：「㈠經檢視受損爆裂柱之配筋量，發現其主筋與箍筋 量與設計圖相比皆不足；另由鋼筋排列檢測結果顯示在未明 顯受損部位，樑、柱之主筋與箍筋量亦有不足之情形。此一 問題對標的物之耐震能力有嚴重之影響，尤其是箍筋量不足 與箍筋未正確施做彎鉤，會使柱圍束不足而在地震力反覆作 用下韌性無法完全發揮而提早破壞，研判應為造成其於331 大地震受損之最重要原因之一。㈡由混凝土抗壓強度試驗結 果顯示鑑定標的物所有試體之試驗結果皆不符規範要求，且 大多數低於設計值甚多，此點亦不利構材之強度主因之一… …然以本案標的物此次取樣試驗所有試體與韌性之發揮，研 判亦為造成結構於331大地震受損之體抗壓強度平均值僅為 原設計值36.3％，加上建築物使用15年多及現場腐蝕環境之 概況綜合推判，本案標的物混凝土強度偏低情形應在施工階
段即已發生……㈨綜合以上各點，再依據內政部建築研究所 『鋼筋混凝土建築物耐震能力評估法及推廣』之詳細評估法 所得結果，鑑定標的物之耐震能力前棟為0.072g，後左棟為 0.089g，後右棟為0.092g，皆低於考慮其剩餘壽命下之耐震 能力需求0.207g。故有立即安全上之顧慮，應考慮立即由專 業人士規劃補強方案或拆除重建，以免再度大地震來襲時造 成生命財產之損失」等情，有「土城市○○路社區331 震災 房屋結構安全鑑定」鑑定報告書附卷可稽（見原審卷㈡第51 -52頁調卷書函、外放之鑑定報告書）。上開鑑定報告業已 將系爭建物使用年逾15年及地質因素綜合考量於內，而判斷 系爭建物於建造時，即有混凝土抗壓強度明顯不足，及樑柱 之配筋量，其主筋與箍筋量與設計圖相比均不足之嚴重偷工 減料情形。上訴人雖辯稱上開鑑定報告，存有混凝土鑽心試 體尺寸及試驗、對氯離子試驗、對建物現況耐震評估能力詳 細評估之疑義，且未考量系爭建物經過多次強震、混凝土強 度本會由強轉弱云云。惟該鑑定報告載明：「㈠經檢視受損 爆裂柱之配筋量，發現其主筋與箍筋量與設計圖相比皆不足 ；另由鋼筋排列檢測結果顯示在未明顯受損部位，樑、柱之 主筋與箍筋量亦有不足之情形。此一問題對標的物之耐震能 力有嚴重之影響，尤其是箍筋量不足與箍筋未正確施做彎鉤 ，會使柱圍束不足而在地震力反覆作用下韌性無法完全發揮 而提早破壞，研判應為造成其於331大地震受損之最重要原 因之一」等情，足證系爭建物確有偷工減料及未正確施作之 情事。是鑑定報告縱有上訴人所指之疑義，亦難據此作有利 於上訴人之認定。
㈡上訴人宙○○等3人部分：
⒈按建築法係為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通 、公共衛生及增進市容觀瞻所制定，其立法即以大眾安全 福祉最終目的。依該法第12條所稱之起造人，係針對建造 建築物之申請人賦予法律強制義務及責任規範，以落實真 正保護一般社會大眾之立法目的。「起造人應依照核定工 程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時， 仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增 加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣 工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗」，建築法第39 條定有明文。次按侵權行為法則，係民法為保護一定權利 為標的，故無論是一般權利侵害類型、違反善良風俗之故 意加害類型，或違反保護他人法律類型之侵權行為情形， 必以有加害行為，始有成立侵權行為之可能。又民法第18 4條第1項前段之規定，固係以權利之侵害為侵權行為要件
之一，非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行 為。惟同法條後段規定故意以背於善良風俗之方法加害於 他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他 人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違 法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護 個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理之 公序良俗者，亦同。故同法第184條第2項規定之所謂法律 ，係指一切以保護他人為目的之法律規範而言。而建築改 良物為土地改良物之一，為具高價值之不動產，其興建、 使用應依法管理（土地法第5條、第161條、建築法第1條 、第28條參見），倘於興建時有設計缺失、未按規定施工 ，或有偷工減料情事，即足以影響建築改良物本身之使用 及其價值。關於建築改良物之興建，建築法就起造人、承 造人、設計人、監造人所為規範（建築法第13條、第39條 、第60條、第70條），自均為保護他人為目的之法律，彼 等應負誠實履行義務，不得違反，如有違反而造成建築改 良物之損害，對建築改良物所有人，難謂毋庸負損害賠償 責任。且此之所謂損害，不以人身之損害為限，亦包括建 築改良物應有價值之財產損害在內（最高法院92年度2406 號、95年度台上字第1174號裁判意旨參照）。又關於違反 保護他人法律之侵權行為類型係為以保護他人法律為保護 標的下，為舉證責任轉換之規定，故對違反保護他人法律 ，致生損害於他人之行為人，推定有過失侵權行為責任， 主張免責時，應由該行為人舉證證明其行為無過失。 ⒉經查，上訴人宙○○等3人為系爭建物之起造人，有系爭 建物使用執照申請書及存根、使用執照附卷可稽（見原審 卷㈠第94-96頁），是其等應負建築法上起造人之責任及 義務。且其等亦實際從事起造人事務，此觀證人李成添於 本院前審證稱「（大慶信義福邨房屋何人建造？）是起造 人合資建造.. 一切的工作都是宇○○先生負責的」等語 ，上訴人訴訟代理人亦表示「不是每個起造人會實際參與 蓋房屋，就我所知系爭房屋起造人事務最主要是宇○○在 負責」等語，有言詞辯論筆錄附卷可稽（見本院卷㈠第13 4、137頁）。及被上訴人未○○於原審證稱「在洽談房屋 興建的過程中，宙○○及其秘書拿出的名片，也是自我介 紹大慶建設，簽約的時候，我跟我太太也是到宙○○台北 市○○路200號11樓公司本部去簽約」等語（見本院卷㈠ 第146頁），於合建契約（見本院卷㈠第149-161頁）中亦 記載承建人及建主宙○○、連帶保證人宇○○，並有其等 之簽名。且系爭建物當時申請接水之申請人為玄○○，有
水費單附卷可稽（見本院卷㈠第162、163頁）等情，足見 上訴人宙○○等3人確有從事系爭建物之起造事務。則其 等借用營造廠牌照，偷工減料，違反建築法令，致被上訴 人受有系爭地震屋損，揆諸前開說明，應推定具有違反保 護他人法律之侵權行為過失責任。雖宙○○等3人辯稱其 等非為實際建造系爭建物之人，系爭建物係委託大雄公司 所建造，其等無須負侵權行為責任云云。惟查，系爭建物 原承造人為中鑫營造工程有限公司（下稱中鑫公司），嗣 於完成申報勘驗至4樓板始變更承造人為大雄公司，有臺 北縣政府函文附卷可查（見本院重上字卷㈤第19頁）。又 中鑫公司係專門出借牌照與建設公司，並未實際從事營造 業務之廠商，有行政法院83年度判字第236號確定判決可 考（見本院重上字卷㈤第59-69頁）。另中鑫公司於79年 11月9日遭主管機關撤銷公司登記（見本院重上字卷㈤第 70頁公司基本資料查詢網路資料）。而大雄公司雖嗣後列 名為承造人，然依大雄公司法定代理人卯○○陳稱：「我 是大雄營造有限公司的人頭負責人，公司實際負責人是壬 ○○，壬○○經營該公司是專門將牌照借建設公司使用， 並未實際從事營造業務」（見原審卷㈠第178頁筆錄）、 「大雄公司並沒有真正在蓋房子，就我所知都是出借牌照 給建設公司蓋房子。因為我妹婿子○○介紹我去大雄公司 上班，要辦勞保，拿我的身分證去辦，後來就登記我為負 責人，我只見過壬○○一次面，公司實際負責人是壬○○ ，…」等語（見本院重上字卷㈤第97頁之筆錄）。上訴人 壬○○亦稱大雄公司未承造系爭建物等情（見原審卷㈠第 189頁答辯狀、本院重上字卷㈠第50-54頁上訴理由狀）。 再依大雄公司之公司變更登記事項卡記載，該公司於72年 4月26日申請設立登記時，負責人為「壬○○」，嗣於78 年4月21日始變更負責人為「卯○○」（見本院重上字卷 ㈤第6-13頁變更登記事項卡），是大雄公司之前、後任法 定代理人壬○○、卯○○皆否認為系爭建物之實際建造人 ，足見大雄公司實際並未建造系爭建物。且大雄公司係因 借牌方式營業遭查獲，始於82年12月13日遭主管機關撤銷 公司登記，亦有最高法院83年度台上字第5415號判決、行 政法院87年度判字第2207號判決附卷可參（見本院重上字 卷㈣第220-224頁）。而系爭建物原名義承造人中鑫公司 於完成申報勘驗至4樓板，僅剩最後一層，卻於77年1月22 日會同專門借牌承攬之大雄公司申請變更承造人，並經主 管機關於77年5月3日核准變更承造人為大雄公司，可見系 爭建物在變更承造人前，應業經起造人自行鳩工興建，否
則大雄公司僅係專門出借牌照之公司，並無施工班底，根 本無法就系爭建物後續樓層為施作。系爭建物實係由上訴 人大慶公司之實際經營者即上訴人宙○○等3人發小包營 造施工。是上訴人宙○○等3人僅以具形式證據力之使用 執照記載名義，辯稱其等係委託他人施工營造，未違反保 護他人之法律；縱令應負起造人責任，亦僅分就各自為起 造人之建物部分負損害賠償責任云云，依前所述，即不足 取，其等復無法提出其他證據以實其說，則上訴人宙○○ 等3人均應負過失侵權行為責任。準此，上訴人宙○○等3 人因違反建築法第39條規定之起造人責任，復無法舉證推 翻過失責任之推定，自應負違反保護他人法律之侵權行為 賠償責任。
⒊上訴人雖辯稱被上訴人未○○亦為起造人之一，並無權利 請求上訴人負損害賠償責任云云。查，被上訴人未○○對 其為系爭建物之起造人乙節雖未爭執，惟起造人責任與侵 權行為責任本屬二事，即使為起造人，亦需本身有實際加 害行為，始有成立侵權行為之可能，已如前述，未○○僅 係提供部分土地供合建之地主，並未參與實際起造行為， 業據其訴訟代理人陳明在卷（見本院重上字卷㈣第178頁 筆錄），上訴人亦不否認前開事實，則自難認未○○有侵 權行為賠償責任可言。
㈢上訴人大慶公司部分：
⒈按起造人應實質認定，建造執照欄及使用執照欄上所載僅 為形式之起造人，此參見最高法院82年度台上字第1439號 判決意旨「依土地登記規則第70條規定以觀，申請建物所 有權第一次登記者，以使用執照所載起造人為原則，故出 賣人以將來製作完成之建築物出賣於買受人者，非不得以 買受人為起造人，使買受人原始取得建築物之所有權」及 司法院71年3月13日第一期司法業務研究會研究意見意旨 「按建築執照為行政上許可建築之要件，與私法上權利取 得乃屬兩事，法院依自由心證認定事實時，固不妨以之為 證據方法，惟不得逕以之認定為原始取得房屋所有權之人 。本題如工作全部材料，均由承攬人供給，而當事人之意 思，復著重在工作物財產權之移轉，並非勞務之供給時， 自不失為買賣契約之一種，尚不能以承攬契約論擬，其原 始建築人仍應為建築公司」均可佐證。是不能以建設公司 未以自己名義登記為起造人，即認為其非起造人，否則無 異鼓勵建設公司得以不用自己名義起造之方式規避建築法 上起造人之實質義務；況在不動產交易實務上，常有建設 公司為節省契稅，而於預售時即將買方列為起造人，倘以
並未實際參與起造之登記名義人為準，令其負按圖施工之 責，論理上實有不通，蓋其等既非定作人，如何令承攬之 營造廠按圖施工。經查，上訴人大慶公司為專營建築住宅 投資興建及銷售之公司（見原審卷㈠第126頁公司登記營 業項目），且依被上訴人Ｈ○○所提系爭建物及土地預定 買賣契約書（見原審卷㈠第89-93頁契約書），其封面印 有「大慶建設」字樣；被上訴人提出系爭建物預售時之廣 告內容記載（見原審卷㈠第246頁廣告原本）：「投資興 建/大慶建設關係企業‧高慶建設」，該文字記載並將大 慶公司名稱放大及以粗體字顯現，且系爭建物以「大慶」 建設命名，足見大慶公司為系爭建物之投資興建者。又依 被上訴人未○○所提系爭建物之合建契約書協議內容所載 （見原審卷㈢第170-189頁、本院重上字卷㈢第42頁契約 書），有訴外人地主即被上訴人未○○之雙親張瑞庭等2 人與工地主任李成添協議結論中第3點，論及關於建物登 記及丈量費用須與「大慶」再議定，而非與契約所載相對 人即承建人宙○○協議。再參以證人賴自信於原審證稱（ 見原審卷㈢第5-18頁筆錄）：「當初我路過時看到的招牌 ，就是大慶建設，進入預售屋現場，服務台後面也有大慶 建設字樣的金色招牌，廣告傳單上也標明大慶建設，售屋 小姐也說他們大慶建設的房屋都是大坪數沒問題，收據上 面也是大慶建設的字樣」、「我們買房屋，接觸到的都是 大慶建設，不知道其他的」、「當初在工地與工地主任及 售屋小姐聊天，他們說宇○○、宙○○兄弟就是大慶建設 ，資本雄厚，不會有問題」等語；證人莊美珍亦證稱：「 我是看到大慶建設的旗子，銷售小姐介紹的也是大慶建設 ，所以我認為是向大慶建設買的」、「售屋中心裡面有大 慶建設的牌子」、「售屋小姐介紹的時候，都說是大慶建 設，而且一般打聽到的訊息，都說是大慶建設蓋的，至於 高慶建設的部分，我沒有注意到」、「看房子的時候，整 條路上掛的旗子都是大慶建設」、「售屋小姐介紹的，就 是大慶建設」等語；被上訴人未○○亦證稱：「在洽談房 屋興建的過程中，宙○○及其秘書拿出的名片，也是自我 介紹大慶建設，簽約的時候，我跟我太太也是到宙○○臺 北市○○路200號11樓公司本部去簽約…」等語，並有未 ○○提出之上訴人宙○○名片可考（見本院重上字卷㈣第 167頁），亦顯見上訴人宙○○為「大慶」建設關係企業 總經理及公司負責人（見本院重上字卷㈣第163、164頁公 司登記事項卡）。以上，足見系爭建物係大慶公司與宙○ ○等3人共同實質起造及興建銷售，則其對於系爭建物因
未按圖施工造成瑕疵，致被上訴人生系爭地震屋損，自應 與宙○○等3人連帶負侵權行為損害賠償之責。上訴人辯 稱被上訴人Ｈ○○所提之房地預定買賣契約書係出賣人基 於便利，利用大慶公司之制式買賣契約書簽約，契約內容 未涉及大慶公司，難憑此即認系爭房屋為大慶公司所興建 銷售云云，揆諸前開說明，難認可採。又上訴人復辯稱證 人賴自信、莊美珍與被上訴人具有親屬關係，所為證詞非 為真正，況買賣契約書出賣人欄明載賣方代表人宇○○， 其等簽約時亦未異議非大慶公司云云。惟前開證人就前開 情形證述明確，尚難以其等與被上訴人具親屬關係即謂其 等證詞即逕不可採。且買賣契約書上封面即載有大慶建設 等字樣，已如前述，該契約書上復係記載賣方「代表人宇 ○○」，實難期待被上訴人知悉宇○○是否為大慶公司之 代表人，是上訴人前開辯稱，均無足採。
⒉上訴人大慶公司辯稱系爭建物係為訴外人高慶建設股份有 限公司（下稱高慶公司）投資興建，高慶公司與大慶公司 為兩獨立公司，其行為與大慶公司無關云云。惟揆諸前開 說明，難認可採。且高慶公司僅係大慶公司為特定建案所 設置之名義上一案公司，實際上投資興建者應為上訴人大 慶公司，有被上訴人提出大慶公司網站廣告（見原審卷㈡
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