臺灣高等法院刑事判決 99年度重上更(四)字第34號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 孫世群律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院九十
二年度訴字第六九三號，中華民國九十二年九月十九日第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一四
八九八號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年；並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年。
事 實
一、甲○○係未滿十四歲之女童A2（民國○○○年○月○日生， 真實姓名住所詳卷，代號00000000）及男童A1（八十五年三 月十七日生，真實姓名住所詳卷，代號00000000）之堂叔， 三人均居住於台北縣三峽鎮○○街四層式樓房（實際地址詳 卷，甲○○住二樓，A1、A2兩童住三、四樓）。詎甲○○明 知A2與A1姊弟均未滿十四歲，竟基於對未滿十四歲之男女以 強暴之方法而為強制猥褻之概括犯意，自九十年九月間某日 起至九十一年五月間某日止，利用A2、A1自臺北縣三峽鎮○ ○街住處一樓樓梯間前往該址三、四樓之住處房間，必須經 過同址二樓甲○○住處房間之機會，連續將A2強拉至同址二 樓甲○○住處房間或同址二樓廁所內，強行脫去A2褲子，以 其性器（陰莖）摩擦A2外陰部（按尚無法證明已插入），違 反A2意願，對A2強制猥褻多次得逞；復於前開期間，連續將 A1強拉至同址二樓甲○○住處房間內，強行脫去A1褲子，以 其性器（陰莖）強行摩擦A1肛門（按尚無法證明已插入）， 違反A1意願，對A1強制猥褻多次得逞。嗣A1及A2於九十一年 五月間某日先後將上情告知其姑姑（真實姓名住所詳卷，代 號00000000A），始由A1、A2之父（真實姓名住所詳卷，代 號00000000D）報警處理。
二、案經A1、A2之父訴由臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板 橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而
經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴 訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有 明文。經查：告訴人於警詢之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告 及辯護人於本院同意作為證據（見更㈠卷七四頁），且該等 言詞陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違 法或不當情事，客觀上亦無不可信之情況，依刑事訴訟法第 一百五十九條之五第一項規定，自得作為證據。二、次按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作 為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述 ，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性 ，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直 接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除 外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂 具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第一百五十九 條之一、之二、之三、之四、之五情形，仍例外認其有證據 能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案 件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需 就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第一百五十九條 之一至之五所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之 資格。倘法院已據當事人聲請，傳喚證人到庭行交互詰問， 即無違於直接、言詞審理要求，當事人之反對詰問權亦足茲 保障，就該審判外陳述與審判中供述相符部分，當然有證據 資格；其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之陳 述，於斟酌其審判外陳述作成之外部環境、製作過程、內容 、功能等情況，認為其前陳述較為可信，依同法第一百五十 九條之二規定，仍應具證據能力（最高法院九十四年度臺上 字第二五０七號、九十五年度臺上字第二五一五號判決要旨 參照）。經查：證人黃財原、黃萬貴、黃稚雅、卓玫伶及證 人即被害人A1、A2於警詢之陳述，雖屬被告以外之人於審判 外之陳述，但其等已於原審審判期日傳喚到庭，行交互詰問 程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其等於警詢不利於被告 之陳述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別 情狀，自有證據能力。至其等先前陳述與審判中之證述不符 部分，仍容許以之作為彈劾其於法院審理時所為陳述之憑信 性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項定有明文。查證人即被害人A1、A2於偵查中因未滿
十六歲，依法不得令其等具結，且並無證據證明其等陳述有 顯不可信之情況，揆諸上開規定，上開證人於偵查中之證詞 ，亦有證據能力。
四、另本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第一 百六十四條第二項規定「證物如係文書」之「文書」部分， 係屬「證物」範圍即可為證據之文書，已經依法踐行調查證 據之程序（提示或告以要旨），自具有證據能力。又關於同 法第一百五十九條第一項規定「被告以外之人於審判外之書 面陳述」之「書面陳述」，被告、選任辯護人及檢察官均不 爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，並無不 宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二 項規定，亦得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認有性侵害前開幼童犯行，辯稱：㈠兩童係 因闖入其房間玩電腦被其斥責，心生不滿而虛構事實指控。 ㈡本件經履勘現場結果，被告房間是在走廊中間、樓梯口， 與被告父母房間相鄰，係木板隔間，且左右二側均有通風口 ，若被告確於房間內對被害人性侵害，則在二樓之其他人或 在一樓之被害人父親應該都會聽到，且二樓廁所空間狹小， 隨時可能有人進入，被告亦無可能於廁所內性侵害被害人。 另由證人黃萬貴之證詞可知，被告居住二樓整天都有人在家 ，被害人指訴其遭性侵害之時間正值晚間吃飯時，此乃家人 最多的時間，被告不可能對被害人性侵害。㈢被告雖在悔過 書上簽名，但係受到告訴人持刀脅迫，且當晚被告父親叫被 告起來，要被告在悔過書上簽名，父親表示只要簽名，不會 有事，有事他會負責，被告並未看內容，即在悔過書上簽名 ，立悔過書並非出於自由意志。㈣被害人到張甫行醫師處就 診時，並未發現新的，或疑似性侵害所留下之傷痕，且依恩 主公醫院病歷所載，被害人處女膜並未破裂，亦無受外力介 入之痕跡，足見被害人陳述可信度甚低。㈤證人陳宏文於本 院前審證稱：被害人之曾祖母希望透過其跟黃萬貴說必須將 祖產產權過戶歸於告訴人，他們就不告（詳上訴卷㈠第一二 二頁），足見告訴人方面係為達其霸佔祖產之目的而誘導被 害人虛構事實指控云云。惟查：
㈠被害人A2於⒈警訊時陳稱：第一次是在九十年九月至十月份 之間一年級上學期穿短袖的時候，叔叔拉我到他的房間去， 叔叔房間在二樓，他把房門鎖上，叔叔之弟看到了問你在幹 嘛？就跑去跟他媽媽說，他媽媽來罵他我就溜走了。第二次 是隔天的下午，我要到四樓寫功課，我走到二樓的時候，叔 叔就拉住我，走到他房間，把門鎖起來，壓著我把我的褲子
脫掉，再把他的褲子脫掉，他的雞雞就靠近我尿尿的地方， 有進到我尿尿的地方，我覺得痛痛的，那時沒有別人在，我 尿尿的地方有濕濕的以後，他就叫我走了。第三次是在第二 次沒隔多久時候，我要到三樓去寫功課，我走到二樓的時候 ，叔叔就拉住我，把我拉到他的房間去，把門鎖上，他叫我 自己脫褲子，我不脫，他就走過來把我的褲子脫下來，他就 壓住我，把他的褲子脫下來，他把他的小雞雞放在我尿尿的 地方，這次我覺得不會痛，尿尿的地方也沒有濕濕，他的手 也一直亂摸我，後來他就叫我走了。第四次是二年級下學期 穿短袖的時候，叔叔拉我去他房間，叔叔之弟也在，叔叔之 弟問他你要幹嘛？叔叔就把我拉到二樓廁所，叫我坐在馬桶 上…把小雞雞放在我尿尿的地方…我尿尿的地方我覺得濕濕 的以後，他就叫我走了。第五次是在九十一年二月至五月之 間，叔叔叫我和弟弟到他房間去…他把雞雞放在弟弟的雞雞 上面，他叫弟弟把褲子穿上，就脫我的褲子，他把他的雞雞 放在我尿尿的地方，我覺得痛痛的，後來他就叫我們回去等 語（詳偵查卷第五頁反面至第六頁反面）。⒉於偵查中指稱 ：記得是在我穿短袖時，被告拉我到他房間，他脫下他的褲 子和我的褲子，然後壓在我身上，我覺得我那個地方會痛痛 …他壓在我身上，我沒有辦法逃走，後來他穿好我褲子叫我 走，我記得總共有八次，都是被告拉我到他房間，脫掉我的 褲子，然後用他那個地方到我尿尿的地方，我都有叫，叔公 就有來，但被告不開門，所以叔公用刀子敲破窗戶，便看到 我們，而其中一次，是被告之弟在房間打電腦，看到被告拉 我到他房間，就問要幹什麼，被告就帶我到廁所，叫我坐在 馬桶上，脫掉我的褲子…最後一次是我和弟弟被拉進去，他 先脫我和弟弟的褲子，把弟弟壓在床上用他尿尿的地方放到 弟弟大便的地方，之後叫我躺下，把他尿尿的地方放在我尿 尿的地方等語（詳偵查卷第二七頁反面至二八頁面）。⒊於 原審指稱：叔叔只有摸前面有洞的地方，有舔我的胸部跟嘴 巴，其餘部位沒有觸摸，當時我不會痛，我會害怕。有一次 把我拉到廁所，叔叔叫我坐在馬桶上，把小鳥對我尿尿的地 方，被弟弟看到是在房間，當時我跟弟弟一起，那次是先從 弟弟開始，叔叔把他小鳥對著弟弟大便的地方，結束之後才 換我…叔叔常常有舔我的胸部，弟弟看到那一次，叔叔的小 鳥沒有進去我尿尿的地方，但之前有時候有進去。叔叔的小 鳥有到我的嘴巴一次，叔叔一直叫我舔他的小鳥。叔叔的小 鳥只有到舌頭，共有二次，弟弟看到一次等語（詳原審卷第 八頁反面至第九頁）。⒋於本院上訴審指稱：叔叔將我的褲 子脫下來，也把他自己的褲子脫下來，壓著我動來動去，弄
得我下面尿尿的地方不舒服，在他房間，有時候弟弟也在… 也有在廁所做這個動作，從一年級開始…叔叔對我們做這些 事，有時候是吃完晚飯，有時候是中午要去睡午覺的時候等 語（詳上訴卷㈠第一六四、一六五、一六八、一六九頁）。 ⒌於本院更二審指稱：次數不記得，有很多次，我們都睡在 四樓，經過二樓的時候。叔叔抱我，拉我衣服起來，舔我的 胸部，然後叫我躺著，把我褲子和他的褲子脫下，他躺在我 身上，他把雞雞放在我的陰部上，沒有插進去。每一次都是 這樣。地點在他房間。只有一次是我要去廁所，他就跟我來 ，女生上廁所坐在馬桶上，他就跨坐到我腿上，也是用他的 雞雞碰到我的下部，沒有插進去；十次以上（詳更㈡卷第七 八頁反面至八０頁反面）。
㈡被害人A1於⒈警詢陳稱：在九十年讀企鵝班的時候，叔叔把 他的鳥鳥放到我大便的地方的旁邊亂動，會痛痛的，叔叔欺 侮我五次，但有時候姊姊不在…叔叔都是我們要到二樓去的 時候才把我們抓進去等語（詳偵查卷第八頁反面、第九頁） 。⒉於偵查中指稱：那是我念幼稚園時，被告把我和姊姊一 起拉到他房間，他脫掉我的褲子，我有看到他尿尿的地方， 他壓在我身上，我覺得我大便的地方會痛，而我結束後，他 脫掉姊姊的褲子，然後開始對（就是姊姊尿尿的地方被被告 尿尿的地方進去一點點）。那是第一次，之後他又有拉我進 去等語（詳偵查卷第二八頁反面）。⒊於原審指稱：叔叔脫 掉我二件褲子，當時我光屁股，叔叔也是，叔叔用他的小鳥 進入我屁股內，進去之後叔叔的小鳥有前後抽動…叔叔的小 鳥進入我屁股四次，最後一次是幼稚園大班…我怕被媽媽責 備所以不敢講…姊姊不要舔叔叔的小鳥，叔叔的小鳥有一點 點碰到姊姊的嘴巴。…叔叔的小鳥沒有到我嘴巴，我有看到 叔叔的小鳥給姊姊舔等語（詳原審卷第八頁正反面）。⒋於 本院上訴審指稱：叔叔將我的褲子脫掉，他的褲子也脫掉， 他用他的鳥鳥弄我的屁股，他都在他的房間弄我，我姊姊有 看到…發生時是幼稚園小班…叔叔都大概是六、七點吃完晚 飯做這些事情等語（詳上訴卷㈠第一六七、一六九頁）。 ㈢被告於案發後曾簽立悔過書，且簽悔過書前，已在其父、母 及證人劉碧祝之追問下，坦承犯行等情，業據證人劉碧祝於 本院上訴審證稱：那晚小孩都在家，我小嬸、小叔、及被告 的姐姐有在場。黃稚雅是我女兒，她打完電話給我之後，也 有回來。當時我女兒打電話告訴我說：媽媽，醫生說有。也 就是說下體有傷，我不相信，我趕回去問我小嬸（黃淑珠） ，我小嬸也告訴我說不可能，然後他爸爸說沒關係，當時被 告不在家，所以我小叔說叫回來問清楚，當時我們在一樓的
辦公室，我、我小嬸、我小叔及被告四人在辦公室內，我小 叔站在的門口，我問，第一次，他都不承認，我說沒有怎會 說你把她玩弄了，後來第二次再問他，他才點頭承認，說有 。然後他爸爸就罵你這個死囝仔怎麼可以這樣等語（詳上訴 卷㈠第一五四至一五五頁）及證人黃稚雅本院上訴審結證： 是小孩先告訴我，我再帶小孩去張甫行醫師那裡檢查，確定 是有，我就打電話告訴我媽媽，我媽媽就去問被告的媽媽， …當時小孩（甲○○）不在家，但後來被告回來後，他有在 我媽媽及他的父母面前承認確實有此事等語明確（詳上訴卷 ㈡第二二頁）。又被告簽立之悔過書上，亦經被告之父、母 簽名蓋章，有悔過書一紙在卷為憑，且悔過書之內容一開始 即載明：「茲本人甲○○（身分證號碼Ｚ000000000，民國○○ 年○月○日生）直接對黃００（告訴人）之女黃００（A2 ） 數次做不當之性侵害，經就診後，診斷確定造成黃００（A2 ）處女膜破裂，致黃００（告訴人）為人父母之名譽受損為 確保本人不再犯，立此悔過書，以示承認不當之行為…」等 語（見偵查卷第一六頁）。
㈣臺北縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心於案發後，對被害人 A1、A2進行個案評估，認為A2對受害事件隱瞞了約一年左右 ，對於受害事件發生正確時間、次數雖然記不清楚，但對於 受害事件的主要情節不論九十一年五月二十七日在警局或九 十一年八月二十二日地檢署開庭時對加害人身份、受害地點 、當時在場者及發生經過描述一致，且製作筆錄時，案主自 發性陳述，並無任何人誘導。另A1對於受害次數、情節較輕 微，且年紀較小，事件發生時有案主一陪伴，故較少害怕反 應。九十一年八月二十三日開庭時對於性侵害事件的加害人 、受害人數、情節…等描述與做筆錄時一致。另依A1、A2之 父所述，A1、A2於天氣炎熱晚上睡覺時，棉被從頭蓋到腳的 情形，經過二樓（被告居住樓層）就快速跑過，言詞中提到 二樓就說「有鬼」，雖經其父母、祖母發現加以訓斥，惟仍 持續有上述種種反應，其父母不知如何因應，顯示A1、A2對 於性侵害事件有關之事物較為焦慮，有臺北縣政府家庭暴力 暨性侵害防治中心個案報告一份存卷可參（見偵查卷第六七 至七二頁）。再者，A1、A2於九十一年九月二十日由父、母 ，陪同至財團法人恩主公醫院初診（精神科兒童心智門診） ，A2之臨床診斷為⑴疑兒童性侵害。⑵疑創傷症候群；A1之 臨床診斷為：⑴疑兒童性侵害。⑵疑邊緣智能。另A1、A2嗣 在父、母陪同下，連續在追蹤二次（九十一年十月二日及同 年十月十六日），當時精神科兒童心智門診對A1、A2之評估 ，報告中持續呈現疑似重大創傷後之情緒及行為反應，例如
：⑴在經過疑似事發地點處，有緊張不安、情境重現、害怕 、呼吸急促情形。⑵在家中房間有明顯之持續怕黑、怕鬼， 而以被覆頭等行為。⑶提及疑似加害人（被告）之名字，A2 有不安、害怕之表情及反應，A1則出現強烈負面情緒，咒罵 等行為，且鑑於A1及A2之情緒反應及行為，已明顯出現影響 生活及適應之情形等情，有財團法人恩主公醫院病歷摘要記 錄一紙在卷足憑（見偵查卷第八二至八三頁）。又本院前審 針對A1、A2案發時之心智發展，是否可明確陳述其記憶中之 事件；又A1、A2於本案之陳述是否有編造故事（說謊）或因 受到教導、暗示致記憶有污染、扭曲、變形情事各節，函請 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定，經 該院綜合偵查卷宗提供之資料、會談個案A1、個案A1精神狀 態檢查、與心理衡鑑等資料，認定個案A1無精神及行為異常 ，智能雖在臨界範圍，但其心智已能清晰陳述表達事件經過 。雖然對於事情的描述多少受到事發至今相隔多年，以及事 發當時年幼，難免有少許時序及內容細節上的混淆，但對於 事發過程、情境及堂叔行為的描述，前後大多一致，與當初 偵訊時其所言內容也大部分相同。也與其姊在該院進行司法 鑑定的陳述內容雷同。個案A1對案姊接受堂叔威脅而口含堂 叔生殖器的憤怒，與對案姊生氣並相互爭吵等情緒反應，是 種個別性的反應，顯示其對事件的陳述受捏造、或被教導， 或被暗示影響的機率相當低微。個案A1目前生活作息、情緒 、行為及人際互動無異常，無創傷後壓力症候群症狀，也無 憂鬱自卑。對堂叔也無恨意與報復心理。個案目前情緒平穩 且思想正向，與臨界智能、個性較迴避衝突，容易忽略負向 感受，及採取大而化之的態度有關。同時事發之後曾在家暴 中心做過十幾次的心理輔導，對其復原有很大的助益。另綜 合偵查卷宗提供之資料、會談個案A2、個案A2精神狀態檢查 、與心理衡鑑等資料，認個案A2無精神及行為異常，智能雖 在中下臨界範圍，其心智已能清晰陳述表達事件發生經過。 雖歷經多年，個案A2對於當時事件時間、次數、當下感受並 無法完全回憶，但在描述事發主要過程、情境、及堂叔行為 的描述仍相當清楚陳述，內容前後大多一致，與當初偵訊時 其所言內容也大部分吻合。也與其弟在本院進行司法鑑定的 陳述內容雷同。對堂叔也無敵意與報復心理，其中個案所描 述堂叔對其性行為的細節，及個案A2表示當時會害怕堂叔是 因為把秘密說出來的愧疚反應屬受害者較個別性的特點，顯 示其對事件的的受捏造、或被教導，或被暗示影響的機率極 為低微。小時候可能因不懂此類事件是不對的，或只是懵懂 無知而未告知大人，目前個案A2也是以那只是小時候作錯事
來對待，雖然曾在生理衛生課被教導了相關的知識。個案A2 目前生活作息、情緒、行為及人際互動，大致上無明顯異常 ，無創傷後壓力症候群症狀。個案A2目前情緒平穩、思想正 向，以釋懷態度面對，此與臨界智能、對社會情境的理解較 為侷限，以致在情感與人際上有疏離的現象，容易忽略負向 感受有關。同時事發之後曾在家暴中心做過十幾次的心理輔 導，對其復原有很大的助益，有該院九十八年八月二十五日 北總精字第０九八００一八三二七號函在卷可憑（見更㈢卷 第六七至六九頁）。
㈤鑑定證人劉士愷心理醫師於本院上訴審證稱：根據家長提供 之資訊及小朋友本身報告的內容口述，還有根據他們的畫圖 等內容來判斷，小女孩的描述部分比較確定有受到性侵害， 弟弟部分疑似性侵害之目擊者及疑似性侵害受害人合併創傷 反應…當時描述是兩人都一樣嚴重…治療過程經過初診、複 診（二、三次）的過程，第三次會談的時候，有明顯看到姊 弟的情緒反應，包括跟姊姊提到性侵害的過程，會突然變的 很不專心，好像失神那樣的反應，及弟弟在會談結束時，突 然出現很暴躁的情緒反應…如果是家長要求小孩那樣說的話 ，通常兒童不太會有這種明顯的情緒反應。另外在會談過程 ，小孩對於被性侵害的部位還有鎖門的方法等等，都有很清 楚明確的敘述，以我們醫療經驗上，如果是大人指導的話， 通常小孩是用背的，會像說故事一樣，通常不太有那樣明顯 的情緒反應…，以第三次會談的內容來說，從開始會談到出 現明顯的情緒反應有相當的時間，那出現情緒反應的時間點 是在描述性侵害的過程時，如果是成人指導的情形下，兒童 會出現情緒反應而且有那麼切合描述時間的內容，這種可能 性，以我的經驗來說，可能性不高等語（詳本院上訴卷㈡第 一００至一０四頁）。又社工人員李淑君於本院上訴審證稱 ：依A1、A2描述性行為的內容，並不是這個年紀應該知曉的 內容，還有孩子本身判斷一些是非的能力，並沒有出現妄想 、幻聽的狀況，所以評估孩子說出來的話，應該他認為就是 事實。且就伊與小孩的接觸，看不到有被大人誘導而虛構編 造事實的情形等語（詳上訴審卷㈠第一六一至一六三頁）。 ㈥綜上，A2女於警訊指稱：遭被告性侵五次，第一次被告之弟 同在房內，因被告母親跑來責罵，其得乘隙溜走、另一次在 廁所，是因被告之弟亦在房內，被告乃拉其至廁所、最後一 次則是其與弟同被拉進房內性侵，且係被告以陰莖放入其陰 道方式為之等語；嗣於偵查中稱：遭被告性侵有八次，都在 被告房間，其中一次因其叫喊，被告之父敲門後被告不理會 ，被告之父即敲破窗戶玻璃等語；於原審法院稱：被告只摸
其陰道及舔胸部與嘴巴，其餘部位沒有觸摸，當時我不會痛 ，我會害怕。叔叔常常有舔我的胸部，弟弟看到那一次，叔 叔的小鳥沒有進去我尿尿的地方，他之前有時候有進去。叔 叔的小鳥有到我的嘴巴一次，叔叔一直叫我舔他的小鳥。… 叔叔的小鳥只有到舌頭，共有二次。…是從穿短褲的時候開 始（夏天），除與其弟同在場那次外，餘各次均有以陰莖進 入其陰道，其與其弟同在場有二次，一次被告僅對其弟性侵 等語，於本院前審則稱遭被告性侵十次以上，均是拉衣服舔 胸部，及躺下將陰莖放其陰道上，但未插入，在被告房裡部 分，被告均有將陰莖放至其嘴巴裡，到廁所那次是被告跟入 ，其遭性侵幾乎弟弟均在場，性侵過程未曾遭被告之弟或父 、母等人撞見，亦無敲破窗戶玻璃之事，僅廁所該次，二人 自廁所出來，被告姊姊有撞見等語，前後不一。另A1男童於 警訊指稱：遭性侵五次，有時係其單獨一人遭性侵等語，偵 查中稱：第一次即係其與姐姐同遭性侵該次，被告對其肛交 且對其姐性交等語，至原審法院或稱每天均遭性侵，或稱計 遭性侵四次，並稱不知其姐亦遭性侵，嗣於其姐即A2女童陳 稱有口交後，亦稱其有在場見聞口交一節，於本院前審則稱 與其姐同在場該次，姐弟二人均係遭肛交，先後亦有矛盾， 且互核所述，亦多有齟齬。但按供述證據縱有先後不符或彼 此歧異，究竟何者為可採，法院本得斟酌各情，作合理之比 較，依據經驗與論理法則予以判斷，定其取捨，若其基本事 實之陳述與真實性無礙時，仍非不可採信，非謂一有不符或 矛盾，即應認其全部均為不可採納。衡諸被害人A1、A2因年 紀尚幼，無法若成人為詳細指陳，且事法後因隱瞞約一年左 右，致對於受害事件發生之正確時間、次數記不清楚，甚至 究係一般性交或肛交、口交等不同方式之性侵，以及是否曾 遭撞見暨破窗之舉，前後不一，且無法為完整之陳述，但依 被害人A1、A2於警詢、偵查中及原審所述，其等指訴遭被告 強拉進入房間或A2被強拉入廁所，再以性器摩擦A1肛門，及 以性器摩擦A2之下體為性侵害多次等基本事實之情節，前後 供述既屬一致，即難以其等其餘部分前後不符或彼此有歧異 之處，即遽認A1、A2之指訴全部為不足採。是被害人A2指稱 被告多次以性器官摩擦其下體及被害人A1指稱被告多次以陰 莖摩擦其肛門乙情，堪信為真。再依被告於案發後所簽立悔 過書之內容及證人劉碧祝、黃稚雅上揭證詞，益徵被害人A2 指稱被告以性器摩擦其下體乙節為真實。又參諸臺北縣政府 家庭暴力暨性侵害防治中心對被害人A1、A2所進行個案評估 、財團法人恩主公醫院對被害人A1、A2所為臨床診斷、行政 院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院之鑑定及鑑定
證人劉士愷、社工人員李淑君之證述，足證被害人A1、A2係 在心理輔導醫師專業診斷治療鑑定之下，自發性提到受性侵 害之事實，並顯示疑似受創傷症候群，更徵其等指訴被性侵 害之事實應非虛構。
㈦再證人黃稚雅雖於原審及本院上訴審證稱：其幫被害女童洗 澡，被害女童曾說下陰部會痛，原以為A2是細菌感染，A1是 便秘，後來帶被害女童到張甫行醫師診所檢查，張醫師說女 童外陰唇部，有紅腫撕裂傷，才知道被性侵害…等語（詳原 審卷第二七頁、上訴卷㈠第一二九、一五六頁）。惟證人張 甫行醫師於上訴審證稱：「…當時看到病患的外陰部並沒有 外傷、出血，或明顯受到性侵害的跡象…」等語（詳上訴卷 ㈠第七七頁）；且A2於九十一年五月二十七日上午十時二十 八分，至財團法人恩主公醫院檢診時，身體無外傷，陰部及 肛門無損傷，處女膜完整無破裂等情，有恩主公醫院九十三 年七月二十八日（九三）恩醫事字第一一一九號函檢附之病 歷摘要記錄影本在卷可憑（見上訴卷㈠第二０七至二０八頁 ）；另證人即恩主公醫院張明浩醫師於原審證稱：「…依據 我的診察結果，小女孩（A2）的處女膜呈篩狀雙孔無損傷， 由於雙孔之直徑都很小，因此我判斷，應該沒有被性器官侵 入的跡象。但是否有性器官的接觸，或遭猥褻，我們沒有辦 法判斷。但可確定性器官沒有侵入陰道內」、「當時她的處 女膜沒有傷，也沒有破裂，也沒有出血」、「（問：如果是 有性器官有進入陰道，處女膜一定會破？）這不一定。但以 這個八歲小女孩子的個案是確定的」、「（問：有一位張甫 行醫師，曾經在地方法院及本院（指原審）出庭作證過，說 小女孩有陳舊性的傷痕，因為他很難判定，所以建議他們再 作進一步的檢查，你有何意見？《朗讀並告以要旨》）我所 看到的是篩狀雙孔，所以我印象非常深刻，我的判斷是不會 錯的。」、「（問：當時張甫行醫師說他看的處女膜並非完 整，有陳舊性的傷痕，而你的診斷是處女膜沒有傷，則你們 二位的看法不同，這是否有些說明？）我們醫院對於性侵害 案件是一組人在判斷，如果是陳舊性裂傷，應該是很明顯就 看出來，但我所看到的是篩狀雙孔二個洞連在一起，應該是 處女膜沒有被性器官侵入」、「（問：提示張甫行醫師門診 病歷表資料予張明浩醫師當庭閱覽，有何意見？）這份病歷 表沒有劃什麼，無法看出有什麼不同」，「（問：小女孩的 篩狀雙孔受到侵入後是否有可能癒合？）癒合的可能性很小 。該小女孩的處女膜是篩狀雙孔的，如果有受到侵害，篩狀 雙孔不可能無損傷。因此我的書面說明上有寫明『應無如勃 起陰莖般大小之物體插入之可能 』」等語（見上訴卷㈡第
六九至七０頁、第七三頁）；鑑定證人張甫行醫師於本院上 訴審證稱：「（提示病例資料，本件是你們醫院出具的？提 示並告以要旨）是的。（辯護人問：根據病歷資料，當時黃 姓女孩到你們診所就診時的身體狀況如何？）根據病歷資料 ，病患是在九十一年五月份來就診的，而我是在九十二年七 月才開具的病歷證明，就我記憶所及這位病患是家屬帶來醫 院就診的，當時家屬主訴說，他的小孩有陰部不舒服，家屬 主訴認為有被性侵害的現象。針對這種病患，我們都會建議 他們要到警察局報案，再進一步到亞東醫院或其他醫學中心 檢查，但是病患家屬並不接受我們的建議，只是要求我們做 檢查。基於醫師的職責，我就請這位小女生，到內診室內診 檯作外觀的檢查，當時看到病患的外陰部並沒有外傷、出血 、或明顯受到性侵害的跡象，做完檢查後，我並強烈請求家 屬將被害人帶至醫學中心作進一步檢查，及報案處理。至於 家屬有無做此步驟，我們不得而知。（辯護人問：當時小女 孩是否有處女膜破裂的情形？）當時小女孩處女膜並非完整 。但是處女膜不完整，是有很多原因造成的。當時我也有跟 病患家屬解釋，而且當天的檢查並沒有確定的證據，能證實 當日有受到性侵害的現象。（辯護人問：處女膜的不完整原 因，有哪些？）有可能是外力的干預，例如性器官的侵入， 手指頭外力的侵入、或是騎坐腳踏車交通工具的跌傷、撞傷 ，都有可能。（辯護人問：當時患者的年紀，如果有受到性 行為，是否處女膜都會裂傷？）如果是某種強大外力的進入 ，大部分都會造成處女膜的立即傷害，如果只是撫摸外陰部 ，處女膜不一定會裂傷。（辯護人問：如果性器官有進入陰 道的話，處女膜是不是一定會破裂？）這要看，當時性器官 ，在進入陰道時，處女膜之前是否已經破裂過了，如果以前 未破裂，則大部分會造成立即的傷害，造成處女膜的裂傷。 如果以前已經破裂，則因為病患的年紀還小，或許會有不是 很容易能診斷的裂傷出現。（辯護人問：以她的年紀，如果 有性器官的侵害，通常身體會有什麼反應，或跡象？）這要 看病患是在什麼樣的情況下被性侵害。如果病患在不是很甘 願的情況下，或許會發現有一些身體的外傷。（辯護人問： 那在她的陰部部分，會有哪些現象？）因為不是心甘情願的 被性侵害，外陰部可能會有一些外傷存在。（辯護人問：以 她的年紀，會不會有出血，或疼痛的現象？）如果處女膜當 時是完整的，而有性器官介入的動作，則大部分會有外陰部 出血及疼痛的現象，但是也有極少數的個案，沒有這樣的現 象發生。（辯護人問：當時就診時，有無寫病歷資料？）九 十一年五月份就診的時候，就有寫病歷資料，到九十二年七
月的時候，時間已經隔了一年，是就記憶所及以中文作完整 的病歷詳述。（辯護人問：原來的病歷資料是否就是這張？ 提示）是的。我當時寫外陰部沒有明顯的、新的外傷，所以 建議他們做進一步檢查，並且報案。所以在我的第二份中文 解說病歷上，並沒有寫出病患有明顯處女膜裂傷的情形。（ 辯護人問：剛才提到如果處女膜原來是完整的，如果受到性 侵害，會有出血、疼痛現象，這種現象會多久？）大部分會 在幾小時之內止血，如果病患是成人，外陰部並不一定會有 明顯的傷害出現，但是就七、八歲的小女生，如果是受到性 侵害，會在外陰部出現紅腫的現象，這可能會持續幾小時到 幾天。（辯護人問：病患當天初診，有無開具診斷證明書？ ）沒有。因為病患家屬沒有要求。基於醫師的職責，只要病 患家屬有提出要求，我們一定會配合。（辯護人問：根據初 診病歷資料，外陰部沒有明顯的傷痕，建議轉送醫學中心？ 朗讀）是的。（辯護人問：依據檢察官起訴：性侵害時間是 自九十年九月到九十一年五月間，則本件是否於檢查時可看 出有陳舊性的傷痕？）如果只是單純的撫摸，並沒有性器官 的侵入，則處女膜不一定會有裂痕，但是如果是長時期，外 力的進入陰道，因為處女膜是在陰道的外面，那處女膜仍然 是完整的機會是很少的。（辯護人問：根據前面所述，當時 小女孩的處女膜是否有不完整，或是陳舊性的傷痕，遭受性 侵害的跡象？）就記憶所及，只能很確定當時並沒有看到立 即的性侵害現象，至於處女膜的小裂傷，或完全完整，實非 目前所能記憶。但是就當時病歷所寫，並無描述處女膜有新 裂傷。（辯護人問：當時這個女童，確實沒有新裂傷，但處 女膜有不完整的情形？）針對這個問題，做為一個鑑定證人 的身分，實在無法做百分之一百的陳述，因為我們門診有看 到很多的案子，就我記憶所及，我無法很確實、很難去做百 分之一百的確定是性侵害的裂傷，因為時間已經事隔二年了 。實在無法確定當時所謂的不完整，究竟是哪一種的不完整 。就我記憶所及，這可能只是有小的裂傷，而不是一個陳舊 性的傷痕。（辯護人問：處女膜的不完整，與陳舊性的傷痕 有無不同？）處女膜的不完整，包括已經被性侵害、或是被 手指頭進入造成的小傷痕等等，但不一定是受到性侵害。陳 舊性的傷痕，意思就是處女膜已經破掉了。處女膜的不完整 ，應該包括陳舊性的傷痕。如果是大的裂傷，整個處女膜的 裂傷，除非有當場看到，否則無法確定鑑定出是哪一種原因 造成的性侵害的傷害。當時我並沒有看到有確實的大裂傷。 如果是小的裂傷，有可能自己會癒合。（辯護人問：如果被 害的女童，已經有相當的次數被性器官的侵入，是否不會發
生處女膜破裂的情形？）如果是外物進入陰部，不會造成處 女膜的完整，是微乎其微。（辯護人問：是否在二年之後， 可以再行鑑定否？）因為造成的原因有很多種，所以很難再 鑑定當時的情形了。（辯護人問：一般的經驗，如果小女孩 鑑定出來，處女膜的不完整並非小裂傷，而是陳舊性的裂傷 ，或是大傷痕，你是否會紀錄在病歷上？）會。」等語。是 依證人張甫行、張明浩醫師、鑑定證人張甫行所證及上開病 歷摘要所載，被告之性器官雖曾接觸被害人A2之性器官（陰 道），但是否已進入被害人A2之性器官（陰道）內，仍非無 疑。此外，復查無其他確切足資證明被告之性器官已進入A2 之性器官（陰道）內，即不足據為不利於被告之認定。再者 ，被告是否將性器官放到被害人A2嘴巴或舔被害人A2胸部、 嘴巴乙節，因被害人A2就此部分，前後所述不一，自難認定 被告有為此等行為。又被害人A1雖指訴被告將其強拉至同址 二樓被告住處房間內，強行脫去其褲子，以其性器（陰莖） 「進入」A1的屁股內，惟以被害人A1年紀尚輕，其是否能知 覺並確定被告已將其陰莖插入被害人A1之屁股內，已非無疑 ，且被害人A1部分，案發後亦未就其肛門所受傷害進行檢驗 ，而該幼童肛門是否能承受被告以陰莖插入，均堪研求。是 依罪疑唯輕原則，本院僅認被告係自九十年九月間某日起至