臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴緝字第2號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院八十七年度訴字第七六六號，中華民國八十七年五月十五
日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十七年度
偵字第四九五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，免刑；又施用第二級毒品，免刑。 事 實
一、甲○○曾因殺人案件，於民國八十一年七月三十日經最高法 院以八十一年度台上字第三七０九號判決處有期徒刑十二年 確定，嗣於八十五年四月二十四日假釋出監，假釋期滿日期 為九十二年五月二十四日，在假釋期間，竟不知悔改，明知 海洛英係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之毒品 ，不得非法施用及持有，竟於八十七年一月六日凌晨三、四 時許，在彰化縣員林鎮其友人黃益豐住處，施用由黃益豐所 交付、摻有海洛英之香煙一支（黃益豐違反肅清煙毒條例部 分，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官提起公訴）；甲○ ○吸用該香煙後身體不適，在場之其另一友人薛武易隨即持 黃益豐所有之吸食器及安非他命交付甲○○（薛武易違反麻 醉藥品管理條例部分，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官 呈請台灣高等法院檢察署檢察長核轉台灣雲林地方法院檢察 署檢察官偵查中），甲○○明知安非他命係毒品危害防制條 例第二條第二項第二款所列之毒品，不得非法持有、吸用， 竟將安非他命置於上開吸食器內再以火燒烤成煙霧狀之氣體 後吸用之方式，非法吸用安非他命一次。嗣於八十七年一月 六日上午十時十許，黃益豐駕駛車號ＡＡ─九三五一號自用 小客車附載甲○○及薛武易，行經國道中山高速公路后里收 費站北向處時為警查獲，並於薛武易之坐墊下扣得黃益豐所 有之海洛英淨重三十三點三一公克及安非他命淨重三十六點 六公克。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第三警察隊報請台灣台中 地方法院檢察署檢察官呈請台灣高等法院檢察署檢察長核轉 台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右揭事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱， 又被告為警查獲時所採集之尿液，經送請彰化縣衛生局檢驗 結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應（按施用海洛因後
經人體代謝作用，係分解成嗎啡而排於尿液中），有被告姓 名代碼對照表及彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一紙附 卷可稽。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。二、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公 布，自同年月二十二日起施行，關於施用海洛因與安非他命 之刑責，經比較八十七年五月二十日公布之毒品危害防制條 例與行為時之舊法麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例之結果 ，以八十七年五月二十二日生效之毒品危害防制條例第十條 第一、二項之規定有利於被告，自應適用該法。核被告所為 ，係犯八十七年五月二十二日生效之毒品危害防制條例第十 條第一項、第二項之罪。被告非法施用海洛因、安非他命之 前後非法持有安非他命、海洛因之低度行為，分別為非法施 用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪間， 犯意各別、所犯構成要件及罪名不同、行為態樣互殊，應分 論併罰。爰審酌被告有事實欄所載之前科，此有其台灣高等 法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可稽，其犯行係自戕身 心，本院審理時供承不諱、態度尚稱良好等一切情狀，分別 量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。三、惟被告因犯八十七年五月二十二日生效之毒品危害防制條例 第十條第一、二項施用第一、二級毒品罪，且法院尚在審理 中，其犯行業經認定屬實，按該條例第二十條第二項前段規 定，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由檢察官 為不起訴之處分，復依該條例第三十五條第三款規定，審判 中之案件，由法院依修正後規定處理之；依修正後規定應為 不起訴之處分者，法院應為免刑之判決。查本件被告於九十 九年四月二十八日經本院裁定送台灣台北看守所觀察勒戒， 並於同年五月二十一日入所勒戒，迄同年六月十日經勒戒處 所出具證明而認被告無繼續施用毒品傾向，此有該所九十九 年六月十一日○九九一三○○八二三號函所附有無繼續施用 毒品傾向證明書暨評估標準紀錄表在卷可稽，本院應依首揭 規定，對其所犯之二項罪名為免刑之諭知。
四、原審法院適用肅清煙毒條例第九條第一項、麻醉藥品管理條 例第十三條之一第二項第四款等規定，予以論處科刑，雖非 無見。然查：被告犯後，毒品危害防制條例業於民國八十七 年五月二十日制定公布，其施用第一、二級毒品須依該條例 先經觀察勒戒判斷有無繼續施用毒品傾向程序，原審未及審 酌執行，容有未洽。檢察官上訴有理由，原判決既有不當， 要屬無可維持，本院應予撤銷改判之。並不經言詞辯論為之 。
五、扣案之海洛因淨重三十三點三一公克及安非他命淨重三十六
點六公克，雖被告辯稱：均屬黃益豐或薛武易所有，與伊無 關等語，惟黃益豐於檢察官偵查中供稱：扣案之海洛因及安 非他命皆屬伊所有等語（見台灣台中地方法院檢察署八十七 年度偵字第一三二０號偵查卷第三十四頁背面），復參上開 扣案物品係自車輛內薛武易之坐墊下查扣等情，堪認被告所 辯非虛，又台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一三 二０號起訴書亦認定前開扣案物屬黃益豐所有而聲請台灣台 中地方法院諭知沒收，有該起訴書附卷可參，此外本院復查 無其他證據足認前揭扣案物品與被告有關，則前揭扣案物品 自應於黃益豐違反肅清煙毒條例等案中諭知沒收，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項後段，第三百七十二條，毒品危害防制條例（八十七年五月二十日公布）第三十五條第三款、第十條第一、二項、第十八條第一項前段、第二十條第二項前段，刑法第十一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 楊炳禎
法 官 周盈文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄒賢英
中 華 民 國 99 年 6 月 25 日