臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第810號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 楊擴擧律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國
98年12月31日98年度易字第2572號第一審判決（起訴案號：臺灣
臺北地方法院檢察署98年度偵續字第63號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○緩刑伍年，並應向告訴人甲○○支付如附表三所示金額之損害賠償。
事 實
一、乙○○係從事旅遊為業，並靠行於美安旅行社，而甲○○為 臺北市○○區○○路75之1號「利益當舖」之負責人。因乙 ○○曾多次以美安旅行社董事長之名義，親至甲○○所經營 之當舖典當物品調借現金，雙方因此相識，甲○○亦因乙○ ○先前典當回贖之信用而存有信賴感。詎乙○○見甲○○對 其有信賴感後，認有機可趁，竟於民國97年1月7日，在未獲 得其妻曾麗珠之同意下，向甲○○佯稱將提供其配偶曾麗珠 所有坐落臺北市○○區○○段3小段836號之土地及其上門牌 號碼為臺北市○○區○○街600巷100弄91號2樓之建物（下 稱系爭不動產）設定抵押權予甲○○，供作借款之擔保，並 於同日下午15時43分許，將系爭不動產之所有權狀傳真予甲 ○○，使甲○○評估可借貸之金額。嗣甲○○委請江振源代 書評估系爭不動產之價值，而於翌日即97年1月8日，經江振 源傳真系爭不動產附近之不動產法拍價格，認定系爭不動產 約有新臺幣（下同）900萬元之價值，甲○○遂向乙○○表 示可借款之金額為300萬元，是乙○○以此方式加強甲○○ 對其之信賴感，嗣乙○○分別遂行下列施用詐術或行使偽造 私文書犯行：
（一）乙○○於97年1月8日，意圖為自己不法所有，在臺北市○ ○區○○路75之1號甲○○經營之「利益當舖」內，向甲 ○○佯稱因其員工遭搶，共損失護照60多本及團費30萬元 ，急需調借現金98萬元，並持其配偶曾麗珠名義為發票人 之支票1紙，如附表1編號1所示，供作借款擔保，因而致 甲○○陷於錯誤，而同意借款，乃當場扣除利息後，交付 現金94萬8百元予乙○○。
（二）乙○○於97年1月10日，基於意圖為自己不法所有及行使
變造私文書之犯意，在臺北市中山區○○○路○段9號12樓 之「美安旅行社」內，將業已於96年10月31日兌現、中華 航空公司簽發、第一商業銀行付款、票號為CA0000000之 支票影本，以立可白塗改該支票所載發票日與金額，將原 發票日由96年10月31日改為97年1月25日，金額則由35萬2 千元改為95萬2千元，而變造上開支票影本。再於同日上 午11時25分許，將上開業經變造之支票影本傳真予甲○○ ，表示即將有95萬2千元之入帳，將來具有清償能力之意 ，向甲○○佯稱因當日急須現金開票，且系爭不動產亦將 儘速辦理抵押權設定，並另持曾麗珠為發票人之支票1紙 ，詳如附表1編號2所示，供借款作擔保，因而致甲○○陷 於錯誤，同意借款95萬元，並於預先扣除利息後，簽發票 面金額為91萬2千元之即期支票予乙○○，經提示並獲兌 現，足生損害於甲○○、中華航空公司及第一商業銀行對 於支票管理之正確性。
（三）乙○○於97年1月14日上午11時50分許，意圖為自己不法 所有，撥打電話至「利益當舖」內，向甲○○表示因配偶 母親驟逝，其配偶須回屏東奔喪，故取消原約定於當日辦 理抵押權設定。同日下午14時許，再次致電予甲○○，佯 稱伊正前往屏東奔喪，因航空公司催促開票，需借調75萬 元，並稱若無法順利開票出團，除無法賺取10萬多元之利 潤外，亦將賠償50多萬元之違約金，此致甲○○陷於錯誤 ，而同意借款，並於預先扣除利息後，簽發票面金額為71 萬5千元之即期支票交予乙○○之員工張靖洋，經提示並 獲兌現，翌日即97年1月15日，張靖洋另交付如附表2編號 3所示之支票予甲○○，供作借款之擔保。
（四）乙○○於97年1月16日，意圖為自己不法所有，持「美安 旅行社」之票據代收簿至「利益當舖」內予甲○○觀看， 其中記載有多筆將於97年2月1日至2月5日到期之客票，用 以表示將來具有清償能力，且向甲○○佯稱其中票面金額 為105萬元之支票，欲與甲○○調借現金，以該張支票與 甲○○簽發之支票互換。本為甲○○所拒，因乙○○再三 表示待其配偶處理完畢母親後事，將儘快辦理設定抵押權 ，並持如附表2編號4所載之支票用以擔保，因而致甲○○ 陷於錯誤，同意出借款項，並於預先扣除利息後，先行簽 發票面金額為62萬4千元之即期支票予乙○○，經提示並 獲兌現，並約定剩餘借款將於翌日即97年1月17日交付。 嗣於同年月17日，乙○○即依約至「利益當舖」，向甲○ ○另取得40萬元現金。迄於97年1月22日，乙○○所交付 如附表2編號1所示之支票不獲兌現，甲○○自此始悉受騙
。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。 被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人即告訴人甲○ ○、證人曾麗珠於警詢與偵查中之陳述；證人即美安旅行社 之人員湯金龍、蔡慧冠、張瑛召、許浩禎及陶應國於偵查中 之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述。惟渠等業經 具結在案，有結文在卷為憑（98年度偵續字第63號偵查卷第 41、49至50、60至61、111至112頁）。本院審酌被告、辯護 人及檢察官均同意該等證述作為證據，且該等陳述作成時之 情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪 事實所必要，以之作為證據亦為正當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，自得作為證據。
二、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164 條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可 為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告 以要旨，自具有證據能力。而有關被告以外之人於審判外之 書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該 等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事 訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。貳、實體方面：
一、被告雖經合法傳喚無正當理由未到庭。然上開事實，業據被 告於偵查、原審審理及本院準備程序時坦承不諱，被告選任 辯護人於本院審理時亦表示被告願意認罪等語（本院卷第46 頁背面），核與證人即告訴人甲○○、證人曾麗珠於警詢與 及偵查中之證詞，暨證人即美安旅行社之人員湯金龍、蔡慧 冠、張瑛召、許浩禎、陶應國於偵查中之證詞相符，並有曾 麗珠為發票人如附表2所示之支票、臺灣票據交換所跳票理 由單、經變造之中華航空公司簽發票號CA0000000號之支票 影本、乙○○美安旅行社名片、臺北市立松山地政事務所建 物所有權狀與土地所有權狀、美安旅行社網頁所下載之人事 資料、代書回傳予告訴人之系爭建物與土地評估資料、借款
合約書、臺北市建物登記第二類謄本、臺北市土地登記第二 類謄本、美安旅行社之公司登記基本資料、第一商業銀行南 京東路分行一南京字第00017號函與檢附之CA0000000號之支 票影本、美安旅行社公司變更登記表、臺北市政府警察局中 山分局北市警中分刑字第09830999900號函、曾麗珠之票據 信用紀錄等件在卷可稽，足認被告自白與事實相符。綜上所 述，本案事證明確，被告詐欺與行使變造私文書之犯行，堪 以認定。
二、按支票為有價證券，支票上權利之移轉及行使，與其占有支 票有不可分離之關係，是喪失占有者，非依法定程序，不得 享有支票上之權利，故支票原本，有不可替代性。而本件被 告施用之詐術者，並非偽造或變造支票之原本，而係在真正 支票之影本上，更改其日期與金額。因支票影本不能據以移 轉或行使支票上之權利，其與一般文書之影本與原本有相同 之效果，兩者顯有不同，故難認係變造支票之行為。因該具 有支票外觀之影本，不失為表示債權之一種文書，其內容係 虛構者，自屬變造之私文書，最高法院84年度臺上字第1426 號著有判例。職是，核被告所為就附表1編號2部分，係犯刑 法第216條、第210條行使變造私文書罪、第339條第1項之詐 欺取財罪；就附表1編號1、3、4部分均係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪，被告附表1編號2變造私文書之低度行為， 為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。再者，被告就附表 1編號2所示部分，係以一行為觸犯行使變造私文書及詐欺取 財2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之 行使變造私文書罪處斷。被告上開4罪間，方法互異，犯意 各別，應予以分論併罰。至於起訴書適用法條固原僅記載刑 法第339條第1項之詐欺取財，然此業經蒞庭檢察官以補充理 由書補充更正，且原起訴犯罪事實業已敘及行使變造私文書 部分，本院得予以審理。
三、原審同此認定，因依刑法第216條、第210條、第339條第1項 、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1各規定，並 於審酌被告無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。而被 告明知其非為美安旅行社之董事長，僅為靠行之人，且其配 偶亦未同意提供名下之土地與建物供擔保，竟佯以美安旅行 社之董事長，且未經其妻同意擅自將系爭不動產所有權狀傳 真予告訴人，致告訴人相信其具有清償能力。嗣雙方調解成 立後，亦未按期履行調解筆錄所載之事項，其惡性非輕。惟 念其自始均坦承犯行，亦有返還部分金額予告訴人，即非無 清償之意，態度尚佳，暨其手段、智識程度等一切情狀，量 處如附表1所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月。
核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。檢察官上訴意旨 ，指摘原審量刑過輕，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，均 無理由，應以駁回。
四、被告未曾因故意犯罪受有期刑以上刑之宣告，有本院被告前 案紀錄表在卷可稽（本院卷第20頁）。其偶因一時失慮，致 罹刑章，嗣於偵查及原審審理時坦承犯行，並與告訴人甲○ ○達成和解，願意賠償告訴人甲○○300 萬元（本院卷第46 頁背面），亦有和解筆錄附於本院卷可參。職是，本院認其 經此偵審程序及處刑，日後應有所警惕，諒無再犯之虞，因 認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑 5 年，以勵自新。
五、按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當 數額之財產或非財產上之損害賠償，刑法第74條第2項第3款 定有明文。本件被告已於本院審理時承諾願以附表所示方式 ，陸續賠償被害人之損害，雙方並成立和解。本院考量被害 人權益保障，認於被告緩刑期間課予上開條件負擔，應屬適 當，爰併就被告對於前開和解筆錄之內容，另依刑法第74條 第2項第3款規定，宣告命被告應向告訴人甲○○給付上開賠 償，給付方式詳如附表3所示。
六、按刑法第74條第4項規定，命被告支付被害人之損害賠償數 額，得為民事強制執行名義。倘被告不履行，且情節重大， 足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者 ，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。 再者，因本案命被告支付損害賠償金與當事人間之和解成立 內容，兩者請求之基礎事實同一，其屬執行名義競合，倘被 害人經其中一執行名義已獲滿足，其他執行名義所載之請求 權應歸於消滅。職是，被害人不得重複請求，附此敘明。七、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行 判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，刑法第74條第1項、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
刑事第五庭審判長法 官 高明哲
法 官 劉秉鑫
法 官 林洲富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊秋鈴
中 華 民 國 99 年 6 月 2 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表1
┌─┬─────┬──────┬─────┬─────┐
│ │犯罪日期 │ 犯罪地點 │實際詐騙金│所犯罪名及│
│ │ │ │額 │科處罪刑 │
├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│1 │ 97/01/8 │ 利益當舖 │94萬8百元 │詐欺取財既│
│ │ │ │ │遂罪；有期│
│ │ │ │ │徒刑6月 │
├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│2 │97/01/10 │ 同 上 │91萬2千元 │行使變造私│
│ │ │ │ │文書罪；有│
│ │ │ │ │期徒刑6月 │
├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│3 │97/01/14 │ 同 上 │71萬5千元 │詐欺取財既│
│ │ │ │ │遂罪；有期│
│ │ │ │ │徒刑4月 │
├─┼─────┼──────┼─────┼─────┤
│4 │97/01/16 │ 同 上 │102萬4千元│詐欺取財既│
│ │ │ │ │遂罪；有期│
│ │ │ │ │徒刑7月 │
└─┴─────┴──────┴─────┴─────┘
附表2
┌─┬─────┬─────┬─────┬─────┐
│ │ 票號 │ 發票人 │ 發票日 │ 票面金額 │
├─┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│1 │BW0000000 │ 曾麗珠 │ 97/01/22 │ 98萬元 │
├─┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│2 │BW0000000 │ 曾麗珠 │ 97/01/26 │ 95萬元 │
├─┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│3 │BW0000000 │ 曾麗珠 │ 97/01/24 │ 75萬元 │
├─┼─────┼─────┼─────┼─────┤
│4 │BW0000000 │ 曾麗珠 │ 97/01/31 │ 105萬元 │
└─┴─────┴─────┴─────┴─────┘
附表3
┌──────────────────────────┐
│ 給付對象與方式：單位新臺幣 │
├──────────────────────────┤
│被告乙○○應向告訴人甲○○給付300萬元，給付方式：自 │
│民國99年6月10日起，按月於每月10日各給付5萬元，直至全│
│部清償之日止，如其中1期不給付，視為全部到期。 │
└──────────────────────────┘