臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1604號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告偽造有價證券等案件，不服臺灣新竹地方法院
98 年度訴字第314號，中華民國99年3月23日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度偵字第5904號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年。
事 實
一、乙○○於民國（下同）96年2、3月間某時邀甲○○投資位在 新竹縣新豐鄉○○段871 地號土地之土石採取場整復、場內 分類廢棄物後清運工程，甲○○經評估應允投資新臺幣（下 同）100萬元後，乙○○於96年7月2日下午2時許，在新竹市 ○道○路2 段469號愛買大賣場向甲○○收得投資款約7、80 萬元時，又向甲○○表示要另外借款100 萬元，甲○○表示 同意惟需乙○○開立本票以供擔保，並要其於翌日至公司拿 錢。乙○○乃於同年月3日下午2時許，至甲○○位在台北縣 三重市○○路112之1號8 樓之宏琪實業有限公司向甲○○收 取剩餘投資款2、30萬元及借款100萬元，然乙○○當時因另 案通緝中，恐其身份遭識破，竟意圖供行使之用而偽造有價 證券之犯意，趁甲○○尚未返回公司之際，未經胞兄「黃清 明」同意或授權，以「黃清明」名義，接續偽造如附表所示 3 張本票，乙○○偽造上開本票後，旋於甲○○返回公司時 一次持交甲○○而行使之，以擔保甲○○投資款100 萬元及 借款100 萬元之債權，足生損害於黃清明、甲○○。嗣因甲 ○○追討債權未果，且乙○○避不見面而報警處理，始知悉 上情。
二、案經甲○○訴由新竹市警察局移請臺灣新竹地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有 明文。本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就本
判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均就證據能力均 不爭執，本院認該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並 無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以 之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、前揭事實，業據被告乙○○於偵查、原審及本院中均供承不 諱（見偵查卷第38頁、98年度審訴字第74號卷第21頁、原審 卷第80頁反面至第81頁、本院卷第25頁反面、36頁反面）， 核與證人即告訴人甲○○、證人黃清明證述之情節大致相符 （見偵查卷第4頁正反面、第6頁至第7頁、第36頁至第39 頁 、原審卷第62頁反面至第64頁），並有如附表所示之本票影 本、內政部警政署刑事警察局96年11月27日刑紋字第096017 8461號鑑驗書等附卷可稽（見偵查卷第15頁、第12頁至第14 頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確 ，被告上開犯行，堪以認定，自應依法論科。
二、按本票乃表彰財產權之證券，行使或處分本票上所表彰之權 利，以本票之占有為必要，且系爭本票3 紙係於國內發行及 流通，本身並具價格（金額）之標示，堪認係刑法第201 條 第1 項所規定之有價證券。又刑法第201條第1項所稱之「偽 造」，係指無權簽發而冒用他人名義簽發而言，則被告意圖 供行使之用，在上揭時、地未徵得黃清明之明示、默示同意 或授權之情形下，虛偽填載以黃清明之名義而偽造詳如附表 所示之本票共3 紙，並進而交付告訴人甲○○以行使，顯與 刑法第201條第1項之偽造有價證券罪構成要件該當。從而： ㈠核被告所為係犯刑法第201條第1項偽造有價證券罪，起訴書 原認被告上開犯行係涉犯刑法第201條第2項前段行使偽造有 價證券罪嫌，惟已經原審公訴檢察官當庭更正起訴法條為同 法第201條第1項偽造有價證券，併予敘明。 ㈡又其偽造如附表所示之署押，為其偽造有價證券之階段行為 ；偽造有價證券持以行使，行使之低度行為經偽造之高度行 為所吸收，均不另論罪。
㈢另按行使偽造之有價證券以使人交付財物，本即含有詐欺之 性質，不另論以詐欺取財罪，然倘若先有借款之行為，嗣後 再偽造有價證券並供作擔保者，在偽造並行使有價證券行為 外，客觀上並無另一詐欺取財行為至明。被告乙○○係先邀 告訴人甲○○參與工程投資，經甲○○應允投資100 萬元， 而於甲○○第一次給付部分部分投資款後，再向甲○○請求 借款100 萬元，甲○○始要求被告開票以資擔保，被告因而 偽造附表所示本票，並持向甲○○行使，甲○○除交付前已
應允之投資尾款外，並進而交付借款100 萬元，足徵關於甲 ○○最初應允交付投資款100 萬元，與被告行使偽造之有價 證券之行為無涉，自難認被告就此部分之行為另有詐欺之意 ；惟另就甲○○應允借款部分，乃因被告交付偽造之有價證 券供作擔保，甲○○始允借款並為財物之交付，此部分因行 使偽造有價證券，原即包含詐欺性質，則不另論罪。 ㈣再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯。本件被告在同一時間偽造簽發如附表所示之本票 3 紙，並加以行使之犯行，其所侵害之法益相同，所行使對 象亦屬同一，難以強行分開評價，應為數個舉動之接續施行 ，為接續犯，而僅構成一個犯罪行為。
㈤被告乙○○因需款孔急，竟偽造胞兄黃清明名義開立本票固 不足取，惟偽造有價證券罪名之法定刑，係3 年以上10年以 下有期徒刑、得併科3,000 元以下罰金之重刑，被告今因一 時失慮致罹刑典，犯後並與告訴人達成和解，除有和解書及 告訴人撤回告訴狀在卷可按（見偵查卷第51頁、第52頁）， 參以被告犯罪之具體情狀及行為背景，確屬情輕法重，客觀 上足以引起社會一般人之同情，基於衡平原則，因認處以法 定最輕刑度猶嫌過重，是其犯罪之情狀顯堪憫恕，爰依刑法 第59條之規定，酌量減輕其刑。
三、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑並宣告緩刑，固非 無見。惟查：行使偽造有價證券本含有詐欺性質，如無詐欺 行為，本不另為無罪之諭知，原判決就被告被訴詐欺部分， 另為無罪之諭知，即有未合；又被告偽造有價證券係意圖供 行使之用，原判決認定之犯罪事實未予敘明，亦有疏漏。再 起訴書犯罪事實欄就被告佯稱可共同投資土石採取清運工程 ，並出示新竹縣政府之工程函文，使告訴人甲○○陷於錯誤 ，另於96年7月3日14時許，在新竹市○道○路○段469號之「 愛買大賣場」交付100 萬元，作為貸款予被告投資上開工程 使用等事實，已詳予敘明，足見被告此部分犯行，是否亦涉 犯刑法第339條第1項詐欺取財罪，業經檢察官提起公訴，原 審就被告此部分犯行，究否成立犯罪，漏未敘明，自有已受 請求事項未予判決之違誤。
四、檢察官上訴意旨指摘原判決不當，雖無理由（詳如后述）， 惟原判決既有前揭可議之處，而屬無可維持，自應由本院將 原判決撤銷改判，並審酌被告犯後坦承犯行，態度良好，並 與告訴人甲○○達成和解暨其犯罪動機、目的及智識程度等
一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告乙○○前因竊盜案 件，經判處有期徒刑9月確定，於75年8月26日縮刑期滿執行 完畢，其於執行完畢後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，有本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 可稽，本院認其經此教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，因 認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4 年 ，以勵來茲，用啟自新。
五、另被告所偽造之本票（含其上偽造之各該簽名），被告在清 償債務取回如附表所示之本票將系爭本票均撕毀而滅失等情 ，業據被告供承在卷（見原審卷第20頁），故該本票及其上 所偽造之簽名，已毋庸再宣告沒收，附此敘明。乙、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○於96年3、4月間某日，佯稱可共 同投資土石採取清運工程，並出示新竹縣政府之工程函文， 使告訴人甲○○陷於錯誤，另於96年7月3日14時許，在新竹 市○道○路○ 段469號之「愛買大賣場」交付100萬元予被告 ，作為貸款予乙○○投資上開工程之用，因認被告乙○○就 此部分涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。然查，被 告並無以投資土石採取清運工程為由，施詐使被告交付投資 款或借款，告訴人甲○○與被告乙○○係出於自由意志而達 成投資合意及借貸合意（詳如后述），此外，復查無其他任 何積極事證足資證明被告乙○○確有公訴人所指以投資為由 施詐使告訴人交付借款之事實，自屬不能證明被告此部分之 犯罪。然因被告就告訴人交付借款100 萬元之事實，另有以 行使偽造有價證券提供擔保之施詐方式，而使告訴人交付款 項，與其上開經本院論罪科刑部分間，有實質上一罪之關係 ，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
二、公訴意旨又另以：被告乙○○意圖為自己不法所有，於96年 3 、4月間某日，在不詳處所，向告訴人甲○○佯稱可共同 投資位在新竹縣新豐鄉○○段871 地號土地之土石採取場整 復、場內分類廢棄物後清運工程，並於96年6 月底某日，在 不詳處所，向告訴人甲○○出示新竹縣政府核准「全英土石 企業有限公司」（下稱全英公司）辦理上開工程之函文（按 即新竹縣政府96年6月28日府建水字第0960087800號）1份， 稱其已向業者取得該工程，使告訴人甲○○陷於錯誤，而於 96 年7月2日下午2時許，在新竹市○道○路○段469號愛買大 賣場交付70萬元或80萬元（起訴書誤載為100 萬元），作為 投資上開工程之用，再於96年7月3日下午2 時許，在告訴人 甲○○位於台北縣三重市○○路112之1號8 樓公司交付剩餘 投資款30萬元或20萬元予被告乙○○（聲請書誤載交付地點
及款項），因認被告乙○○就此部分涉犯刑法第339條第1項 詐欺取財罪嫌云云。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判 斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反 證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而 認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑 可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院分別著有29年上字 第3105號、30年上字第482 號、76年臺上字第4986號判例可 參。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，其 第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號 判例意旨可循。次按，刑法第339條第1項詐欺罪之成立，須 行為人於主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上 有施用詐術，使對方陷於錯誤致為財產上之處分行為，始足 當之。若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤 ，即不構成該罪，最高法院著有46年臺上字第260 號判例可 資參照。至於民事關係當事人間，債務人若有未依約定之債 務本旨履行者，於社會一般交易經驗上原因非一，舉凡因不 可歸責於己之事由致不能給付，或因合法主張抗辯事由而拒 絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至於債之 關係成立後，始另起惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自 始無意給付之財產犯罪一端。而刑事被告依法不負自證無罪 之義務，若別無足以證明被告自始意圖不法所有之積極證據 ，縱使其就所負債務違約不為履行，仍僅為民事上之糾紛， 要難違反刑事訴訟法第154 條之規定，以單純債務不履行之 狀態，推定被告自始具有不法所有之詐欺意圖。 ㈡本件公訴人認被告乙○○涉犯此部分詐欺罪嫌，無非係以證 人即告訴人甲○○之證述為主要論據。惟訊據被告乙○○，
其堅決否認具詐欺取財之犯行，並辯以：之前我做工程，缺 資金，找告訴人甲○○合作，告訴人甲○○也有去看過工程 ，地點在新豐西濱，後來工地地主換人，就沒有繼續承攬砂 石回填，原本是向曾煥基承攬的，我與全英公司是以口頭跟 他們包這個工程，所以無法提出包工程的簽約文件，我負責 找人來整地及後續回填土方，我們做土方包都是以口頭承諾 ，等到整復好要回復土方時才有正式合約，又和告訴人甲○ ○談好由他出2,000,000元，1,000,000元為投資款，另1,00 0,000 元為借貸款項，但工程的部分我確實有在做，要論我 詐欺罪我不承認等語。
㈢然據證人范振揆於原審時結證稱：我認識被告是在全英土石 採取場，而我任職於新竹縣政府建設處水利科，我們定期會 前往督導，我們到了現場找負責人，但現場只有被告在場， 也有機具、怪手，他會回答我們提出的問題，有時會看到被 告與負責人曾煥基談話，我不清楚曾煥基與被告間的關係為 何，但以常理來看不是陌生人，可以感覺曾煥基委託被告負 責應為整復階段，我前往時有遇到被告幾次，申請新竹縣新 豐鄉○○段871 號等多筆土地辦理土石採取場整復工程係全 英土石企業曾煥基，我們不去管其是否有轉包出去等語（見 原審卷第46頁背面至第49頁背面）；證人甲○○在警詢、偵 查及原審時結證稱：被告乙○○找我一起投資新竹縣新豐鄉 ○○段871 地號土地採取場整復及場內分類廢棄物清運工程 ，並拿出新竹縣政府核准全英公司整復的函文，跟我說他承 包這個工程，因為他是我朋友邱先生介紹認識的，而我從96 年2、3月間開始總共去過工地5、6次，在工地現場我也有遇 到范振揆在跟被告討論整地工程的事，被告帶我去的是封閉 式的工地、有圍牆，當時門是由被告開啟的，被告與工地中 的其他人會打招呼聊天，並談到哪時候要開始施工、水溝要 注意的事情，有一次我有看到縣政府的人員在場，我在旁邊 有聽到他們在談話，並且可以看到之前有做一些基礎工程， 所以就覺得可以投資，我是因為被告之前在介紹人邱先生的 公司擔任經理，我要拿到他的個人資料不難，我不認為被告 是壞人，才又會借錢給被告等語（見偵查卷第3頁至第5頁、 第38頁至第39頁、原審卷第62頁背面至第67頁）。另原審依 職權調查，就新竹縣政府96年6月28日府建水字第096008780 0號函是否為確實之函文一事，經新竹縣政府於98年2月20日 以府建水字第0980022162號函回覆前函覆：該函確為該府所 為之公文書乙情（見原審98年度審訴字第74號卷第14頁）， 此外就調查砂石回填工程是否具相關合約資料一事，經新竹 市警察局第三分局及第二分局到全英土石企業有限公司登記
地址查訪，該址已無人居住、且屋主表示無任何該公司相關 合約資料可提供等情，有各分局訪查回函附卷可參（見原審 98年度審訴字第74號第45頁、第48頁至第49頁），且證人曾 煥基經原審多次傳喚均未出庭，經原審以電話聯繫其家人， 其胞兄表示證人曾煥基早已不住於住所地，其居無定所等情 ，有原審電話紀錄表附卷可稽（見原審卷第52頁）。又承攬 契約非要式契約，雙方合意即成立，是本件依揭證人之證述 及相關書證，足認被告前揭所辯堪以採信。
㈢綜上所述，告訴人甲○○與被告乙○○均係出於自由意志而 達成投資合意及借貸合意，甲○○應無陷於錯誤可言，且無 積極證據足證被告乙○○於合意之初，即有施用詐術之行為 ，不能從憑被告嗣後有暫時不為清償情事，即推論被告自始 即有詐欺之意圖。則此部分既不能證明被告乙○○有何假藉 投資為由施以詐術之詐欺犯行，自應諭知無罪判決。至被告 及其辯護人於原審請求傳喚證人管新源到庭，欲證明被告與 曾喚基確有承攬關係存在，因本件事證已明，核無傳喚必要 ，併此敘明。
三、檢察官上訴意旨略以：原事實認定被告偽造支票持以調借現 金而行使之，僅犯偽造有價證券一罪，惟依起訴事實記載被 告乙○○於96年3、4月間某日，佯稱可共同投資土石採取清 運工程，並出示新竹縣政府之工程函文，使告訴人甲○○陷 於錯誤，而於96年7月2日下午2 時許，交付70萬元或80萬元 （起訴書誤載為100 萬元），作為投資上開工程之用，再於 96年7月3日下午2 時許，在告訴人甲○○位於台北縣三重市 ○○路112之1號8 樓公司交付剩餘投資款30萬元或20萬元予 被告乙○○等情，苟若無訛，則被告應依以一個接續偽造 3 張本票行為，並在相同時間以偽造之本票為擔保前向告訴人 詐欺所得之借款，無由另構成詐欺取財罪，該詐欺取財部分 ，應不另為無罪之諭知，乃原審竟為無罪判決，已有違誤云 云，然查：告訴人應允投資並交付前開100 萬元款項，並非 因被告以投資為由施詐而得，已如前述，且證人甲○○於原 審中已陳明是給了錢後，事後才一起給這三張本票，是一次 給，伊借人家錢一定要有憑證，一開始在投資時伊還沒有很 要求要有票，是後來被告借款時，才會請被告寫本票給伊。 當時被告說借款是一個月內還，而投資款三個月還本，是不 同性質。伊記得第一次投資100 萬是沒有所謂的本票這件事 ，是96年7月3日伊交付借款給被告時請被告出具這三張本票 當憑證，投資款在新竹市○道○路愛買大賣場交給被告，第 一次好像是有差額沒有給足，第一筆錢應該在96年7月2日之 前沒幾天給錢，借款100萬元則應在96年7月3 日在伊台北總
公司交給被告等語（見原審卷第62至64頁、66頁），足徵告 訴人甲○○應允投資100 萬元，並已給付部分投資款在先， 乃因被告再向其借款100 萬元，告訴人始要求被告須提供票 據以供擔保，可見告訴人甲○○交付之投資款100 萬元，並 非因被告行使偽造有價證券供擔保所致，自難認被告就此部 分之行為另有行使偽造有價證券或詐欺之意。至被告於96年 7月3日向甲○○取得投資餘款20、30萬元暨借款100 萬元時 ，一次交付附表所示本票3 紙，供作借款之擔保部分，其中 投資餘款部分，係甲○○基於渠等投資之合意而交付外，就 借款100 萬元部分，縱認係因被告交付偽造之有價證券供作 擔保，甲○○始允借款並為財物之交付，此部分因行使偽造 有價證券，原即包含詐欺性質，應不另論罪，均如前述，檢 察官上訴意旨遽謂被告以一個接續偽造3 張本票行為，並在 相同時間以偽造之本票為擔保前向告訴人詐欺所得之借款， 無由另構成詐欺取財罪，該詐欺取財部分，應不另為無罪之 諭知云云，顯有誤會，自難遽採。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第201條第1項、第59條、第74條第1項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳榮和
法 官 黃斯偉
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 99 年 7 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第201條
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬───┬────┬─────────┬──────────┐
│編號│票據號碼│發票日│ 到期日 │票面金額（新台幣）│ 偽造之署押指印 │
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│ 1 │CH418901│96.7.2│96.10.2 │500,000元 │偽造之「黃清明」署押│
│ │ │ │ │ │1 枚，及用以表彰黃清│
│ │ │ │ │ │明之指印2 枚。 │
├──┼────┼───┼────┼─────────┼──────────┤
│ 2 │CH418902│96.7.2│96.10.2 │500,000元 │偽造之「黃清明」署押│
│ │ │ │ │ │1 枚，及用以表彰黃清│
│ │ │ │ │ │明之指印2 枚。 │
├──┼────┼───┼────┼─────────┼──────────┤
│ 3 │CH418903│96.7.2│96.8.2 │1,000,000元 │偽造之「黃清明」署押│
│ │ │ │ │ │1 枚，及用以表彰黃清│
│ │ │ │ │ │明之指印3 枚。 │
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