臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1518號
上 訴 人
即 被 告 甲○○原名洪國瑋.
選任辯護人 劉國斯律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法
院98年度訴字第3495號，中華民國99年2月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第16651號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零捌零玖公克，包裝重零點貳捌公克）沒收銷燬之；販賣第二級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收之。 事 實
一、甲○○明知甲基安非他命（Methamphetamine）係毒品危害 防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。竟意 圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之意圖， 於民國（下同）98年6月11日晚間11時40分許，在臺北縣永 和市○○路755號前，以新臺幣（下同）500元之價格，出售 甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0809公克、包裝重0.28公克 ）予駱禕霖。甫完成交易即為埋伏之警員當場查獲。二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項復定有明文。茲本件證人盧永耀、盧順正、鍾國楨等人於 偵查中之證述，均係經檢察官告知具結義務及偽證之處罰， 命具結以擔保其證言之真實性後，所為之陳述，而實務運作 上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，該等證人於偵查中向檢察 官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力，且證 人盧永耀、盧順正、鍾國楨嗣於原審法院審理時，已基於證 人地位、經合法具結而為證述，並經被告行使詰問權，證人 盧永耀、盧順正、鍾國楨於偵查中及法院審理時之筆錄自均 有證據能力。
(二)至本件認定事實所引用之其他卷內所有卷證資料（包含人證
、物證、書證等，詳下述及者），並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告及其辯 護人於本案言詞辯論終結時，均不爭執該等卷證之證據能力 或提出關於證據能力之聲明異議，且卷內之文書證據，亦無 刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為 證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第15 9條之4、159條之5等規定，下述認定事實所引用之證據方法 依法均應認有證據能力，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○供承有於上開時地與駱禕霖相約碰 面，並收受駱禕霖所交付之500元，旋警員鍾國楨、盧順正 、盧永耀上前表明身分，並於地上扣得毒品甲基安非他命一 小包之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予 駱禕霖之犯行，辯稱：當天晚上駱禕霖打電話說要還伊錢， 伊才會跟駱禕霖碰面，並收受該500元，該500元不是賣毒品 之對價。警方所查扣之該包毒品是伊看到警察一時緊張丟在 地上的，不是伊賣給駱禕霖之毒品云云。惟查：(一)依證人鍾國楨於偵查中及原審法院審理時證稱：查獲本案前 ，伊有線報指出查獲地有毒品交易，98年6月11日晚間11時 許，伊至查獲地巡邏，看見駱禕霖將機車停放在查獲地，伊 認為駱禕霖欲進行毒品交易，伊一面聯絡盧順正、盧永耀前 來支援，一面在該處埋伏，盧順正、盧永耀到場後，伊告知 二人目標為駱禕霖，後來見到被告與駱禕霖接觸，並交付物 品予駱禕霖，而駱禕霖交付500元予被告，伊與盧順正、盧 永耀便上前查緝，盧順正、盧永耀逮捕駱禕霖時，駱禕霖欲 掙脫且將1包物品丟棄在地，渠等便查扣該包物品，經檢驗 該包物品為甲基安非他命云云（見偵查卷第70頁、原審卷第 50 至51頁）；證人盧順正於偵查中及原審法院審理時證稱 ：98 年6月11日晚間鍾國楨撥打電話告知有人欲進行毒品交 易，伊與盧永耀到場後，發現駱禕霖自被告手中接過一件物 品，且駱禕霖有交付500元予被告，渠等便上前表明身份進 行盤查，駱禕霖準備逃跑，掙脫間他就順勢將手上物品丟棄 在地，該物品嗣後經查為甲基安非他命，且渠等亦在被告身 上查獲500元現金云云（見偵查卷第70頁、原審卷第49頁） ；證人盧永耀於偵查中及原審法院審理時證稱：98年6月11 日渠等原本欲至臺北縣永和市○○路755號9樓之5查緝通緝 犯，鍾國楨先至該處查看，因其發現1名男子形跡可疑，便 以電話通知伊與盧順正到場，渠等到場後，鍾國楨表示有2 名男子很可疑，欲進行毒品交易，旋即發現被告交1包物品 予駱禕霖，而駱禕霖交付500元予被告，渠等便上前盤查， 駱禕霖便順勢將該包物品往後丟在騎樓上，盧順正在駱禕霖
身後發現該包毒品云云（見偵查卷第70頁、原審卷第48頁） 。證人鍾國楨、盧順正、盧永耀均一致證稱被告確有交付『 物品』予駱禕霖、駱禕霖亦有交付金錢予被告、嗣該包『物 品』並係於駱禕霖欲掙脫警員對其壓制時，自其身上丟出， 互核渠等所述見聞前開被告與駱禕霖間如何交付物品（即毒 品）及500元之情節、過程大致相符，而證人鍾國楨、盧順 正、盧永耀係因接獲線報始前往該處，與被告素不相識、並 無任何仇隙怨懟，嗣並均經到庭後具結作證，以刑事責任擔 保其證言之真實性，衡情實無設詞誣攀或虛構事實以陷害被 告之必要，證人鍾國楨、盧順正、盧永耀上揭所述即屬有據 。此被告亦供承當日駱禕霖確有交予其500元之事實，證人 駱禕霖於警詢、檢察官偵查中亦證稱：伊當天有交付500元 予被告云云（見偵查卷第16頁、第47頁），被告及證人駱禕 霖均坦認當日確有交付金錢之事實，並有經警在被告身上查 獲之現金500元，被告雖辯稱駱禕霖當天所交付之500元係償 還之前之借款，並非買賣毒品之對價云云，惟被告與證人駱 禕霖就彼等間借款之時間、地點（被告稱中和市○○路上的 好樂迪前、駱禕霖則稱永和市樂華夜市被告住處）、金額（ 被告於警詢時稱600元、駱禕霖則稱500元）已有不一，是否 屬實，已非無疑，且以斯時係深夜11時40分許，以被告與駱 禕霖分住台北縣新莊市及永和市，是否可能於此深夜之際， 僅為區區之500元，而相約在第三地點（即中和）碰面"還錢 "，被告此部分所辯，實難憑採。而員警查緝被告及駱禕霖 時，並於現場地上扣得白色透明結晶1袋，經將該白色透明 結晶1袋送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢 出第2級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分，實秤 毛重0.3610公克，淨重0.0810公克，取樣0.0001公克，驗餘 淨重0.0809公克，有該中心98年7月24日航藥鑑字第0983630 號鑑定書乙份在卷可稽（見偵查卷第88頁），且依證人鍾國 楨、盧順正、盧永耀上揭證述，該包『物品』係由被告遞交 予駱禕霖收受，而於警方上前查緝時，由駱禕霖自其背後隨 手丟於地上，堪認該包毒品即係由被告交予駱禕霖之物，被 告所辯該包毒品係自其身上丟出云云，要係圖免販賣毒品刑 責之詞，自難採信。至證人駱禕霖自始否認為警查扣之毒品 甲基安非他命為其所丟棄，且否認與被告從事毒品交易云云 ，然查，苟駱禕霖坦認扣案之毒品甲基安非他命為其所持有 ，其亦涉有持有第二級毒品罪嫌抑或招致施用毒品之嫌疑， 更進者，連帶證明被告確有從事毒品交易，駱禕霖為免己身 同涉刑責，其選擇矢口否認以圖保全自身，亦屬情理之常， 故其證言尚難採信，並不足為被告有利之佐證。綜前所述，
被告確有於上開時、地交付毒品甲基安非他命一包予駱禕霖 ，而駱禕霖並給付500元予被告，就此彼等顯係為毒品甲基 安非他命之買賣，堪以認定。
(二)按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上 有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟 取利益之意圖，而以販賣第二級毒品海洛因係違法行為，非 可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分 裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之 評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，而販 賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法 販賣行為則一，且第二級毒品甲基安非他命交易為政府嚴予 取締之犯罪，茍無利得，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白 為無營利之轉讓毒品之可能，是販賣毒品之人大多係從價差 或量差中牟利。本件雖因被告否認販賣毒品犯行而無法查知 被告買入毒品之價格，致無從比較差價，然被告甘冒罹於重 典之風險，提供毒品予他人，絕無可能無償轉讓，且本件被 告係於深夜之際與駱禕霖相約碰面，除交付毒品甲基安非他 命一包予駱禕霖，並收受駱禕霖之500元，其有營利之意圖 至明。
綜上，被告所辯各節要係卸責之詞，不足採信，事證明確，被 告犯行，堪以認定。
三、查被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統修 正公布第4、11、11-1、17、20、25條條文，而查法規之制 定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標 準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定 其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施 行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又按法律 之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未 規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布， 自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力（參照司 法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函釋），據 此，本案應依刑法第2條第1項規定，比較新舊法以定其應適 用之刑罰法律。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲被告行為時之毒品危 害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒 品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百 萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二
級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 一千萬元以下罰金」，修正後罰金刑已提高為1千萬元以下 ，比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法 第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之規定。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制 條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。至被告持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品甲基 安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。原審對被告予以論 罪科刑，固非無見，惟查：裝盛毒品所用之外包裝袋，依鑑 驗毒品之標準作業流程，毒品秤重主要以傾倒方式，必要時 輔以刮杓刮取，雖儘可能將原送驗包裝物內毒品與包裝物分 離後個別秤重，所得之毒品重量登載為「淨重」，包裝物重 量則登載為「空包裝重」，然依上述二種方式分離，原送驗 包裝物內均仍會有微量毒品成分殘留，此有法務部調查局94 年4月12日調科壹字第09400114740號函乙紙附卷可憑，是以 直接裝盛毒品所用之外包裝袋既仍含有微量毒品成分無法析 離，自應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收 銷毀，原審僅就扣案之毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.0809 公克）部分，諭知沒收銷燬，惟認包裝本件毒品甲基安非他 命所用之外包裝袋業經交付予駱禕霖，已非被告所有，而不 予宣告沒收，自有未洽，被告上訴意旨猶執前詞否認有販賣 毒品予駱禕霖之犯行，固無理由，惟原判決既有可議，自應 由本院予以撤銷改判。而查被告所犯上開販賣第二級毒品罪 ，交易之毒品甲基安非他命重量僅0.0810公克，數量尚寡， 販賣毒品所得僅500元，所得財物甚少，犯罪情節尚屬輕微 ，甫交易完成即為警察查獲，所生危害非鉅，觀其之犯罪情 況，依一般之客觀情形，尚堪憫恕，縱量處最低刑，仍嫌過 重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。爰審酌被告之素行、犯 罪之動機、目的、手段，正值青壯、本可循正途以營生，竟 為圖私利販賣第二級毒品以牟利，戕害他人身心，惟其販賣 之毒品數量尚微、利得不高，及犯罪後之態度等一切情狀， 量處有期徒刑4年。至扣案之毒品甲基安非他命1包，其中驗 餘淨重0.0809公克之甲基安非他命，屬第二級毒品，應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之； 而直接裝盛上開甲基安非他命之外包裝袋（包裝袋重0.28公 克），依上開說明，外包裝袋仍含有微量毒品成分無法析離 ，爰併依前揭規定宣告沒收銷燬之。又扣案之現金500元， 係被告販賣第二級毒品甲基安非他命予駱禕霖後所得之財物 ，為本件犯罪所得之財物，並為被告所有，因已扣案，即無 全部或一部不能沒收之情形，應依毒品危害防制條例第19條
第1項前段之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 11 日
刑事第八法庭 審判長法 官 張傳栗
法 官 陳春秋
法 官 蔡光治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 阮桂芳
中 華 民 國 99 年 6 月 14 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。