臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1345號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 法律扶助律師陳正旻律師
李韶生律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地
方法院98年度訴字第3838號，中華民國99年2 月23日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵緝字第285 、28
6 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知安非他命係屬毒品危害防制 條例所列之第二級毒品，且屬於藥事法所稱之禁藥（關於轉 讓禁藥罪部分已經原審判處罪刑確定在案），不得無故販賣 ，卻基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國（下同） 96年11月19日22時10分許，以0000000000號行動電話（下稱 甲門號）撥打0000000000號（下稱乙門號）與李寶華聯繫毒 品交易之細節後，旋即於不詳地點，以新臺幣（下同）4 萬 元之代價，販賣第二級毒品安非他命半兩予李寶華。嗣於96 年12月20日7時許，為警在臺北縣中和市○○路601號5樓之3 搜索查獲，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按認定犯罪事實，所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院76年台上字 第4986號亦著有判例。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒 品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必 要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證 ，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲 者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自 形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以 補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成 要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關 聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不 致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪
之認定（最高法院97年度台上字第213 、1289號判決意旨參 照）。
三、本件公訴人認被告涉有前開販賣第二級毒品予李寶華之犯行 ，無非係以被告於警詢及檢察官訊問時之供述、證人李寶華 於警詢及檢察官訊問時之證詞、臺北市政府警察局萬華分局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，及甲門號96年11月19日通 訊監察譯文等證據為論據。然訊據被告甲○○固坦承曾於96 年11月19日22時10分許持用其甲門號與李寶華之乙門號進行 通話，並於翌（20）日7 時許，為警在臺北縣中和市○○路 601 號5 樓之3 搜索查獲等情不諱，惟堅決否認有何販賣第 二級毒品予李寶華之犯行，辯稱：伊於96年11月初與李寶華 共同合資向真實姓名不詳綽號「小胖」之人各拿半兩的安非 他命，李寶華到現場時說他錢不夠，跟伊借2 萬元，之後「 小胖」才將甲基安非他命交付予李寶華。96年11月19日伊叫 李寶華先償還上次積欠的2 萬元，後來因為李寶華沒有先還 錢，當天就不歡而散，沒有去拿甲基安非他命等語。四、經查：
㈠關於證據能力部分
查被告選任辯護人於原審準備程序爭執證人李寶華於警詢時 之證述屬傳聞證據不具證據能力，而依刑事訴訟法第159 條 第1 項規定，該部分證詞原則上即不得作為證據，且檢察官 亦未舉證釋明本件李寶華於警詢時之證詞具有刑事訴訟法第 159 條之2 所定較審判中為可信之特別情況（即從客觀上之 環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之 可信性保證者），亦查無刑事訴訟法第159 條之3規 定所列 得例外作為證據之情形，是李寶華於警詢時之證述，自無作 為積極證明被告有罪之證據能力（惟仍具有消極彈劾李寶華 本身前後證詞可信性之資格）。另選任辯護人雖主張李寶華 於偵查時之證述，因同屬傳聞證據，亦抗辯不具證據能力云 云，惟李寶華此部分證述雖同屬被告以外之人於審判外之言 詞陳述，然檢察官於當次開庭時，已將庭訊過程錄成光碟， 並由李寶華簽立結文附卷，尚查無有何違法取供之跡證，難 認存在顯有不可信之情況，且於原審審理時，被告及其選任 辯護人復已在庭賦予得行使詰問李寶華之機會，故依刑事訴 訟法第159 條之1 第2 項規定，應認李寶華於檢察官訊問時 之證述仍具有證據能力，合先敘明。
㈡次查證人李寶華於97年4 月9 日警詢時，證稱：「（問：你 是否有向甲○○、鍾佩倚等二人購買過毒品海洛因、安非他 命？數量、價格為何？次數？如何聯絡？）我跟他們二人購 買了幾次（詳細次數我忘了），數量、價格都不一定，我都
是用我之前乙門號行動電話或0000000000號打甲○○甲門號 行動電話或鍾佩倚0000000000號聯絡，聯絡好後我就直接到 他們的住處拿毒品海洛因、安非他命。」云云；惟同日其於 檢察官訊問時，旋改證稱：我有向被告買過安非他命，沒有 買過海洛因，有時是我過去被告的住處，有時是他過來我的 住處交易毒品，最少有買3 次以上，每次都有購買5 千元以 上，前開通話內容是我向被告買半兩安非他命，價錢約4 萬 元左右，這次是在何處交易，我沒有印象，但是有此事，錢 有交給被告，但是還有欠他云云，綜觀證人李寶華前後所述 關於被告有無販賣海洛因及渠等是否均在被告住處見面交易 等證詞迥異，已難遽以採信。而證人李寶華於原審審理時復 具結證稱：前開通話內容是被告跟我要錢，我欠他錢要還他 ，我欠他錢的原因就是先前我要買毒品的時候，錢不夠，跟 被告借2 萬元。96年11月19日前某日，被告載我去新店達觀 合資購買毒品，對方我不認識，買成的就只有這1 次，前開 通話內容中，我跟被告說之前欠2 萬，就是指先前合資購買 毒品所欠的錢。96年11月19日我本來也是有想要跟被告約一 起去合資購買毒品，但因為我還欠被告先前的2 萬元，我身 上只有4 萬元，只夠買這次半兩的毒品，沒有錢可以還被告 ，所以後來沒有買成等語，觀諸李寶華除就96年11月19日通 話後，究有無再向被告購買安非他命之情，顯已變異前詞外 ，其尚同時供認在檢察官訊問時所證稱：最少跟被告買安非 他命3 次以上，每次都買5 千元以上之語與事實不符，是因 為只想早點開完庭回去等情明確，堪認李寶華於檢察官訊問 時之證述尚非全無瑕疵可指；再警方於97年4 月8 日查獲李 寶華時，原先偵辦搜索方向既係懷疑其涉犯意圖販賣而持有 第一級毒品之罪嫌（李寶華此次違反毒品危害防制條例罪部 分，已經原審法院以97年度訴字第2777號判決免訴在案，有 該判決書在卷可參），是李寶華既甫遭檢警查獲涉犯重罪， 則其在偵訊過程中為求自保，亦有可能因此迎合警方另誣指 被告販售毒品，故僅依李寶華於檢察官訊問時之證述（其警 詢所證部分尚無證據能力，已如前述），顯難逕認被告確有 販賣甲基安非他命予李寶華之犯行。
㈢又檢察官雖提出前開通訊監察譯文為據，惟被告嗣於96年11 月20日16時25分與李寶華通話時，李寶華同樣承續先前之通 話內容，仍言明要交付2 萬元予被告之旨，是渠等前開兩通 電話間有無曾經見面並處理金錢相關事宜，已非無疑。再遍 查卷內積極證據資料，檢察官實未提出任何證據可資佐證李 寶華於前開首通通話結束後，有再依前揭通話內容主動撥打 電話與被告聯絡之情，亦未見被告是否確有因此取得持有安
非他命，或著手進行販賣安非他命予李寶華之相關證據，故 單憑前開首通通訊監察譯文，實難以補強李寶華於檢察官訊 問時所稱該次曾當面向被告購得半兩安非他命之交易之情為 可信。況警方於96年11月13日前，即因偵辦被告涉嫌販賣毒 品案件，開始對甲門號進行通訊監察，有臺灣臺北地方法院 檢察署96年北檢盛月監（續）字第000413號通訊監察書在卷 可稽，且證人即警員黃臺明於檢察官訊問時，復證稱：我們 是從另外搶奪案件，衍伸出來的毒品案件，發現被告有在販 賣毒品的事證等語，可見警方早已掌握被告身分、年籍綦詳 ，倘被告與李寶華於前開首通通話結束後，確有進一步約定 在彼此住處見面俾進行毒品交易，則警方既已獲得此一重要 情資，焉有不積極前往現場搜索查緝之理？從而，被告與李 寶華於前開首通通話結束後，就渠等是否確有見面並完成買 賣安非他命乙情，既乏佐證而難以認定為真實，依無罪推定 原則，自應作有利於被告之認定（至李寶華於前開首通通話 內容前，確曾因購得安非他命而積欠被告2 萬元部分，雖被 告就此亦可能涉犯違反毒品危害防制條例罪嫌，然因不在本 案檢察官起訴犯罪事實內，自不予審究，附此敘明）。 ㈣再被告雖於96年12月20日7 時許，為警在臺北縣中和市○○ 路601 號5 樓之3 搜索查獲到案，惟依卷附扣押物品目錄表 記載及證人黃臺明於檢察官訊問時所證，現場並無查扣任何 足認與販賣安非他命犯行有關之第二級毒品、現金或帳冊等 物，而就扣案分裝袋、藥鏟、電子磅秤及吸食器部分，因被 告為警查獲前本身即有施用海洛因、甲基安非他命（被告此 次施用第一級、第二級毒品犯行部分，嗣經原審法院以97年 度訴字第914 號判決判處罪刑在案，有該判決書在卷可參） ，其在施用毒品過程中顯均有可能使用前揭物品，是各該扣 案物中，除扣案手機及SIM 卡可證明甲門號原確為被告所持 用者外，其餘皆僅能認與其施用第一級、第二級毒品犯行有 關，同樣無法用以證明被告於96年11月19日22時10分許後， 曾以4 萬元為代價，販賣安非他命半兩予李寶華甚明。四、綜上所述，本案依檢察官上開所舉之證據，尚無法使本院達 到被告販賣第二級毒品予李寶華之確信，此外，復查無其他 積極證據證明被告犯販賣第二級毒品罪，原審基此以不能證 明被告此部分犯行，而諭知其無罪之判決，經核並無違誤， 檢察官上訴意旨略以：證人李寶華於前開首通與被告電話聯 繫購買甲基安非他命後，確有與被告見面向其購買甲基安非 他命，被告涉犯販賣第二級毒品罪云云，為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日
刑事第八庭審判長法 官 張傳栗
法 官 劉嶽承
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 李家敏
中 華 民 國 99 年 6 月 3 日