臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第84號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 尤伯祥律師
被 告 甲○○
選任辯護人 許麗美律師
李文欽律師
上列上訴人因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院
95年度訴字第320號，中華民國97年1月28日第一審判決（起訴案
號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第3724號），提起上訴
，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○係行政院海岸巡防署海洋巡防總 局第十二海巡隊即新竹海巡隊（下稱新竹海巡隊）之副隊長 ，被告甲○○為新竹海巡隊偵緝組之隊員，2人職司查緝海 域、海岸、河口與非通商口岸之走私案件之職務，為依法令 服務於國家機關，而具有法定職務權限之公務員。黃為成係 新竹地區船東，經營永昇發號、永昇號、永昇發6號、永昇 發126號、永昇發128號等5艘漁船（船籍皆在臺中，以黃為 成之母洪春蘭名義登記為所有人），吳進平、葉明華則為黃 為成所有上開船隻之小股東（黃為成有百分之90股份）。被 告乙○○、甲○○均明知黃為成經營漁船，從事走私大陸地 區漁產品之犯罪事實，依法本應予以取締查緝，卻共同基於 對於職務上之行為收受賄賂之概括犯意聯絡，自民國（下同 ）93年10月間起至同年12月，前後多次與黃為成、黃國盛（ 黃為成之弟）、葉明華、吳進平等人共同前往新竹市南寮地 區之大螃蟹海鮮餐廳、新竹市○○路金錢豹酒店、新竹市V —MIX KTV、新竹市普羅酒店等處，並由黃為成、葉明華、 吳進平等人點呼傳播小姐坐檯陪酒，而收受性招待之不正利 益。嗣後因證人黃為成等人無力負擔2人之行賄費用，被告 乙○○旋即指示新竹海巡隊之隊員加強取締黃為成所有之上 開永昇發系列漁船，藉以要脅證人黃為成，致證人黃為成生 計頓時陷入困境，而相對亦影響為其從事碼頭卸貨工作之碼 頭工人李天德。故於95年1月間某日，被告乙○○正帶隊執 行查緝永昇發漁船涉嫌從事走私大陸地區魚貨時，新竹區漁 會總幹事吳進平見狀先邀約被告乙○○上樓泡茶聊天而暫時 停止查緝，又旋即撥電話通知李天德赴新竹區漁會辦公室相 談，待李天德到場後，吳進平即暗示李天德要好好招待被告
乙○○，否則被告乙○○持續查緝永昇發系列之漁船，對其 碼頭工作亦有所影響。李天德耳聞吳進平之交代，一時之間 迫於無奈，且為阻止被告乙○○查緝永昇發漁船之目的，只 好偕同新竹區漁會楊清江課長、新竹海巡隊真實姓名年籍不 詳之查緝隊員、新竹市警察局真實姓名年籍不詳之警員數名 ，共同前往新竹市摩玲小吃店、奧斯卡酒店、金錢豹酒店、 維納斯酒店等處飲酒作樂，並由李天德點呼酒店小姐坐檯， 故被告乙○○遂以此方式，而違背其職務上應予以取締私運 魚貨之行為而收受不正利益，因認被告乙○○、甲○○涉犯 貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受不正 利益之罪嫌，被告乙○○另犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款對於違背職務上行為收受不正利益之罪嫌。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條 第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條 之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一， 係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放 棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之 證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由， 除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑 事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作， 有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述， 可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依 據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根 據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是 否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基 本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴 訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。公訴人、被告2 人及其等辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之 陳述，已於本院行準備程序時表明同意有證據能力（本院99 年3月29日準備程序筆錄第3頁至第14頁），而本院審酌上開 傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之 瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當 ，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告2人犯罪事
實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸 先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159 條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所 謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得 採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據 ，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍 積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用 以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷 疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從 為有罪之確信時，即應為無罪之判決；最高法院82年度臺上 字第163號著有判決、同院76年度臺上字第4986號、30年度 上字第816號及最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第 86號亦分別著有判例可資參照。易言之，公訴案件犯罪證據 之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之 方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及 舉證責任範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結 果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若 其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚 未達於可確其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自 不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調 查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推 定及嚴格證明之原則，其理甚明，最高法院94年度臺上字第 2033號判決同此意見。
肆、訊據被告乙○○、甲○○固坦承於93年9月至94年1月間，分 別為新竹海巡隊副隊長及偵緝組隊員，職司查緝海堿、海岸 、河口與非通商口岸之走私案件職務，惟均堅詞否認有對於 職務上之行為收受賄賂或違背職務收受不正利益之貪污犯行 ，被告乙○○辯稱：伊在93年9月14日才報到，人地生疏， 同仁介紹黃為成的父親認識，因為他父親曾擔任3屆漁會理 事長，而大約在93年10月底至11月間辦理漁民座談會，認識 他父親有助於提高漁民出席率，為了舉辦漁民座談會之事， 曾與黃為成多次電話聯繫，亦與黃為成至大螃蟹餐廳吃飯， 未曾叫黃為成、黃國盛、吳進平、葉明華、李天德付錢請客
，亦不曾與黃國盛、葉明華至普羅酒店喝酒或帶小姐出場， 因為伊從嚴查緝，遭黃為成等人挾怨報復等語；被告甲○○ 則辯稱：黃為成多次被查獲，都是根據伊提供的情資，最後 1 次查獲是94年1月17日，後來黃為成要約伊出去遭拒，才 提出不實檢舉等語。而檢察官認被告乙○○、甲○○涉犯上 開貪污治罪條例之罪，無非係以證人黃為成、葉明華、李天 德、吳進平、劉得湘於偵查中及證人黃國盛、吳隆志於警詢 時之證言（94年度他字第574號卷，下稱他字卷，第11頁至 第15頁、第17頁至第20頁、第22頁至第24頁、第26頁至第28 頁、第39頁至第42頁，第30頁至第32頁、第35頁至第36頁） ，及被告乙○○所有行動電話00 00000000號自93年10月至 94年2月間之雙向通聯紀錄（含基地臺位置）（他字卷第45 頁至第52頁）為據。
一、被告乙○○部分：
（一）關於與證人黃為成、黃國盛、葉明華飲宴部分： １、經查，證人黃為成雖於偵查中證稱：伊幫乙○○付帳時間 ，都是在晚上，約自93年10月到12月左右，非常密集，一 個星期都有約2、3天，約共付了將近20萬元，大部分都是 以現金付帳，伊與乙○○去吃飯喝酒時，乙○○的習慣是 一坐下就開始打他的手機招兵買馬，叫他以前當警察的同 事，或單位裡的同事；又稱：去海產店都不是伊先邀乙○ ○，是乙○○打電話叫伊過去，都是乙○○已找一些人吃 喝，之後才打電話叫伊過去，海產店吃完後又說這樣不夠 ，找伊一起去酒店喝云云（他字卷第12頁、第13頁）；其 復於原審審理時證稱：伊和乙○○在海巡署舉辦的漁民座 談會認識，之後他幾乎一星期6天找伊吃飯，幾乎都是他 去餐廳後打電話叫伊過去，吃飯的人還有他海巡隊的同事 云云（原審卷二第106頁）。且證人吳進平於偵查及原審 審理中亦指稱：伊參與V-MIX KTV3次，小胖土雞城、大螃 蟹海產店各1次，由伊及黃為成付款，乙○○都以介紹同 事認識為由吃飯，並要求續攤云云（他字卷第27頁、原審 卷二第123頁）；證人即大螃蟹餐廳老闆吳隆志於警詢時 證稱：周爺（即乙○○）在93年11月至94年1月間，約每 星期1次至2次在大螃蟹餐廳吃飯，黃為成都是後來才到， 且由黃為成買單（他字卷第35頁至第36頁）。然證人吳隆 志於原審審理時即改稱：乙○○到大螃蟹餐廳用餐頻率約 1個月1、2次，伊見乙○○與黃為成一起來的次數，就是1 、2次，伊不負責櫃臺部分，不清楚是誰付錢等語（原審 卷二第156頁反至第157頁），就被告乙○○與證人黃為成 一同在餐廳用餐的次數、付款人等重要事項，前後證述已
有不符，尚難遽以採信。又觀諸被告乙○○使用00000000 00號行動電話與證人黃為成使用0000000000號行動電話之 聯繫通聯紀錄，被告乙○○雖自93年10月14日起至93年12 月31日止，與證人黃為成之間有27通通話紀錄（他字卷第 頁45至第46頁），惟參諸被告乙○○0000000000手機位置 整理表（他字卷第49頁至第50頁），對照被告乙○○與證 人黃為成之間通話與飲宴之間關係，自93年10月14日至12 月31日止，2人之間僅有93年12月25日上午11時39分9秒及 57分28秒2通通話紀錄，當時被告乙○○通話基地臺位於 新竹市○○路○段315號2樓頂，直至同日下午4時39分15秒 被告乙○○與0000000000號行動電話通話時，受話基地臺 位於新竹市○○路○段24號2樓頂，而接近摩玲小吃店。然 被告乙○○於93年12月25日下午4時39分15秒摩玲小吃店 附近受話前後，除與證人黃為成通話外，當日再無其他通 話紀錄，此與證人黃為成所稱：被告乙○○坐下來就以手 機打電話招兵買馬一同飲宴，或被告乙○○已找一些人在 海產店吃飯後，才打電話叫伊過去云云，俱不相合；復與 證人黃為成、吳進平與吳隆志所稱多次與被告乙○○吃飯 飲酒之證言不符。而94年1月4日晚間6時20分44秒及7時30 分54秒，被告乙○○與證人黃為成之間有通話紀錄，當時 被告乙○○發話基地臺位於新竹市○○街21號2樓頂，直 至同日晚間10時20分55秒及43分37秒，被告乙○○於接近 浪人港口PUB之基地臺新竹市○○路○段391號8樓，依序發 話與0000000000、0000000000號行動電話各1通，前後通 話時間已隔約3小時，難以認定此通話與證人黃為成所指 被告乙○○邀約飲宴有關。至被告乙○○於及94年1月10 日下午3時53分52秒、7時51分40秒，分別與0000000000、 0000000000號通話時，基地臺位於新竹市○○路○段391號 8樓而接近浪人港口PUB，復於同日晚間8時46分23秒與證 人黃為成通話，基地臺位於新竹市○○路358號12樓頂， 此與證人黃為成所指飲宴時間係在93年10月至12月間不符 ，縱使被告乙○○曾與證人黃為成至大螃蟹餐廳聚餐2次 ，無從執此作為被告乙○○約證人黃為成至大螃蟹餐廳、 新竹市○○路金錢豹酒店、新竹市V—MIX KTV等處，由黃 為成、吳進平到場付款之證據。
２、又證人黃為成指稱：伊拒絕為乙○○付花酒或餐飲費用之 款項後，乙○○在94 年1月中旬，1個星期內帶隊抽檢永 昇發系列的漁船總計4、5次，對其他船東的漁船就照正常 慣例的1個月檢查1次，並以漁船上的漁貨疑似走私進口為 由，登船臨檢，如果漁船靠岸後，乙○○會找岸巡安檢的
士兵檢查漁貨，令士兵用桶杆把船上的漁貨都戳爛，有時 會找海巡隊在岸上檢查漁貨，在伊招待乙○○的期間，漁 船很少被臨檢，就是依慣例的臨檢次數，也就是1個月1次 ，或1個月都沒有臨檢云云（他字卷第13頁至第15頁，原 審卷二第105頁反面、第109頁、第110頁）。證人吳進平 亦證稱：黃為成拒絕乙○○的邀約大概3次以後，隔2、3 天之後乙○○就帶隊來抄永昇發號的漁船，曾有1個星期 有4、5次的記錄，在94農曆年前永昇發1個月被海巡隊臨 檢至少有10次左右，在93年10月至12月間海巡隊對永昇發 號的漁船臨檢的頻率極少等語（他字卷第27頁至第28頁， 原審卷二第125頁）。然海巡隊自被告乙○○自94年9月間 到職後，於93年9月、10月間，並無永昇發系列漁船之檢 查紀錄；93年11月間，依序於11月9日、22日、29日檢查 永昇發號CT4-1479、永昇發號CT4-1479、永昇發號CT4-21 53；93年12月間，依序於12月10日、13日、18日（2艘） ，檢查永昇發126號CT4-2153、永昇發號CT4-2153、永昇 發128號CT4-2153與永昇發126號；94年1月間，則於1月15 日、17日（2艘）、22日檢查永昇發128號CT4-2153、永昇 發6號CT4-1479、永昇發126號CT4-1432、永昇發號CT4-12 43，此有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊93 年10月13日洋局十二偵字第093H124387號函、93年1月11 日洋局十二偵字第093H124599號函、93年12月1日洋局十 二偵字第093H124867號函、94年1月14日洋局十二偵字第 0940120197號函、94年3月4日洋局十二偵字第0940120685 號函及上開函文所附之檢查紀錄表統計清冊可證（附於證 物箱內），是自93年9月至94年1月止，海巡隊對永昇發系 列漁船檢查之次數，93年9月、10月均為0次，93年11月間 為3次、12月間為4次、94年1月間為4次，則證人黃為成、 吳進平所指在93年10月至12月間檢查漁船次數較少，平均 1個月1次，而在94年1月間拒絕被告乙○○邀宴後，檢查 次數增為1週4、5次云云，顯與上開檢查紀錄之記載不符 ；又證人吳進平為船東，於上開漁船檢查時，並未在場， 則其所指被告乙○○指揮岸巡士兵以桶杆把船上的漁貨都 戳爛云云，顯為傳聞臆測之詞；再證人黃為成於原審審理 時雖稱：乙○○都把船艇拉到漁船旁邊來檢查，事實上應 該在外海才是海巡隊檢查職權，但乙○○都越權在岸邊岸 檢云云（原審卷二第107頁），並無其他證據可佐；而對 照證人即新竹海巡隊隊員陳志偉於原審審理時所述：伊自 90 年5月至94年間任職於新竹海巡隊期間，未見被告乙○ ○指揮安檢所人員將永昇發系列漁船的魚貨一箱一箱戳等
語（原審卷二第161頁），再參以被告乙○○於94年1月17 日查獲證人黃為成所有永昇發126號漁船走私犯行，業據 證人黃為成證明在卷（原審卷二第105頁反面），復有行 政院海岸巡防署海洋巡總局第十二隊94年1月17日洋局檢 字第9320970號檢查紀錄表可證（附於證物箱內），益見 被告乙○○所辯：因查緝證人黃為成的漁船走私，而遭挾 怨報復等語為真，證人黃為成上開證言已有偏頗，而洵無 足採。
３、再證人黃為成雖於偵查中指稱：乙○○的手法是打電話叫 伊過去，並且發酒瘋對在場的人說你們誰都不准買單，結 果他自己都跑掉，海產店吃完後，有時候他說這樣喝不夠 ，找伊去酒店喝酒，伊不好意思推辭，就應允他，但他與 同行的人都沒有付錢，因為擔心他隨時找漁船的麻煩，只 好付帳，有1、2次乙○○直接說有朋友來，幫忙招呼一下 ，其他有時是直接叫伊過去，他們沒付錢就走了，留伊在 現場（他字卷第13頁、第14頁）；其復於原審審理時證稱 ：乙○○嘴巴都說會付，但從來沒有付過，伊請乙○○吃 飯，就是要和他作朋友，他自然不會找伊麻煩，伊招待乙 ○○時，沒有說要他別找漁船的麻煩（原審卷二第107頁 反面、第111頁）；證人吳進平於偵查中亦證稱：有一次 開始吃飯時乙○○拿錢出來說今天這攤他要付，叫我們誰 都不能和他搶，等飯局結束時，他就帶著跟他一起來的人 直接離開，也不去付錢，伊與黃為成只好去付，付錢只是 怕乙○○囉嗦（他字卷第27頁）；且於原審審理時證述： 招待前後，或餐敘喝酒過程中，未要求乙○○別查緝永昇 發系列漁船，或在職務上或違背職務予以幫忙，在偵查中 所說的囉嗦就要怕被查緝，是伊自己想的，希望比較不會 被查，漁民請父母官吃飯沒有關係（原審卷二第123頁反 面、第124頁）。故依證人黃為成及吳進平前開所述，其 等與被告乙○○飲宴，係為與被告乙○○建立良好關係， 被告乙○○未與證人黃為成等人就給付飲宴等帳款與海巡 人員查緝不法行為之間，達成不當協議，且被告乙○○亦 未曾要求證人黃為成、吳進平等人支付帳款；況海巡人員 在證人黃為成、吳進平所指與被告乙○○飲宴期間內，對 永昇發系列漁船之檢查，在次數上並無異常或不合理之處 ，已有如前開行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡 隊93年10月13日洋局十二偵字第093H124387號函、93年1 月11日洋局十二偵字第093H124599號函、93年12月1日洋 局十二偵字第093H124867號函、94年1月14日洋局十二偵 字第094 0120197號函、94年3月4日洋局十二偵字第09401
20685號函及上開函文所附之檢查紀錄表統計清冊可證（ 附於證物箱內）。故尚難僅執證人黃為成、吳進平所指， 遽認被告乙○○有何對於職務上之行為或違背職務上之行 為收受賄賂與不正利益之犯行。
４、雖證人黃為成指稱：乙○○都利用職權，如果不去喝酒， 就會放風聲，說大家走著瞧之類的話，後來覺得受不了， 拒絕為他付錢3次，乙○○對伊說：「你很不夠意思」（ 他字卷第12頁）。然而，證人黃為成所指放「風聲說大家 走著瞧」云云，顯係聽聞他人傳言，不能證明被告乙○○ 曾對外有此言論。而證人黃為成於原審審理時，與證人吳 進平證稱：黃為成拒絕乙○○邀約3次（原審卷二第106頁 、第125頁、他字卷第27頁），參諸證人黃為成所述，是 被告乙○○先邀約伊到場一同吃飯喝酒，結束後再由伊等 付款等過程，證人黃為成於偵查中所言，應係指拒絕邀宴 ，而非直接拒絕付款。再觀諸證人黃為成所稱：拒絕乙○ ○邀宴後，乙○○告以：你很不夠意思云云，不能排除係 指拒絕邀宴，致被告乙○○顏面無光之情形，未可遽論係 為餐宴付款之事。
５、綜上所述，證人黃為成及吳進平對被告乙○○所為之諸多 指訴，尚有前開瑕疵而無足可採，自難僅憑其等證言，逕 論被告乙○○有何檢察官起訴之對於職務上行為、違背職 務之行為收受證人黃為成、吳進平等賄賂與不正利益，或 藉勢藉端強取證人黃為成、吳進平等財物之犯行。（二）關於與證人黃國盛、葉明華飲宴部分：
１、證人黃國盛於警詢及原審審理時證稱：乙○○打電話給伊 ，要伊去大螃蟹餐廳吃飯，當時伊拒絕，後來伊和朋友葉 明華在普羅酒店唱歌，於是打電話叫乙○○過來，乙○○ 帶了約4、5名同仁過來，叫7、8名女侍坐檯，坐了約2節4 小時，結束前乙○○問可不可以帶2名小姐出場，後來伊 先離開云云（他字卷第31頁、原審卷二第151頁反面至第 152頁、第153頁反面、第155頁）；證人葉明華於偵查及 原審審理時證述：有一次伊與黃國盛在一起時，乙○○打 電話給黃國盛，黃國盛騙乙○○說人外地，要過半小時後 才會回到新竹，通話完畢後，伊建議黃國盛在南寮地區經 營漁船事業不要得罪乙○○請乙○○喝一次酒，於是黃國 盛約乙○○來普羅酒店，約晚間8、9時，乙○○帶了3 位 部屬前來，一起喝了2個多小時，酒錢約2萬多元，乙○○ 說要帶2名小姐出場，出場費約1萬元，但伊錢不夠，所以 先付出場費1萬多元，第2天再去付酒錢及坐檯費2萬元， 總計付3萬多元現金（他字卷第18頁、原審卷二第120 頁
、第121頁反面、第122頁）；證人即普羅酒店經理劉得湘 於偵查與原審審理時指證：剛開始只有葉明華與朋友來， 伊到包廂，只認得葉明華與黃國盛，指認照片C（即乙○ ○）有在場，葉明華特別介紹C是海巡署的，後來C有朋友 來，又加開了隔壁一間包廂，正好葉明華包廂時間快到了 ，就提前買單，並說要帶2個小姐出場，小姐出場費9600 元，酒錢1萬多元，葉明華說酒錢明天再付，就和黃國盛 一起離開等語（他字卷第41頁、第42頁，原審卷二第126 頁）；對照證人黃國盛使用之0000000000號行動電話與被 告乙○○使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，被告乙 ○○於93年12月29日晚間8時19分30分至9時59分15秒之間 ，有6通通話紀錄，但93年12月29日第1通通話時間晚間8 時19分30秒，被告乙○○係受話方，而係由證人黃國盛撥 打電話與被告乙○○，此觀諸通聯紀錄即明（他字卷第46 頁），是證人黃國盛與葉明華所稱：是被告乙○○先打電 話邀證人黃國盛吃飯，黃國盛拒絕後，再撥打電話約被告 乙○○至普羅酒店飲酒一情，顯有不實。
２、又證人葉明華於原審理審理時證稱：伊請乙○○沒有要求 他作什麼或不作什麼（原審卷二第122頁），證人黃國盛 於原審審理時亦證稱：伊與乙○○之間沒有言明吃飯、喝 酒與乙○○的工作之間有無關係，只是單純飲宴，建立一 般關係（原審卷二第154頁反面至第155頁），是依證人葉 明華與黃國盛所言，對於黃國盛、伊及被告乙○○一起去 酒店消費，並支付帳款，與被告乙○○行使海巡隊職務之 間，並無直接對價關係，自難僅憑其等證言，逕論被告乙 ○○有何檢察官起訴之對於職務上行為、違背職務之行為 收受證人葉明華等賄賂與不正利益，或藉勢藉端強取證人 葉明華等財物之犯行。
（三）關於與證人李天德飲宴部分：
１、被告乙○○坦承於94年1月間與漁會課長楊清江在直銷中 心吃飯，亦有一同至摩玲小吃店喝酒等情，但辯稱：發現 有小姐後，伊就離開，後來的飲宴都沒有參與（原審卷二 第135頁反面）。而證人李天德則證稱：當天下午漁會總 幹事打電話找伊去辦公室，一進辦公室就看到吳總幹事（ 吳俊岸）、乙○○、楊清江課長一起在漁會總幹事室喝酒 ，席間聽到總幹事先對乙○○說：「人家永昇發又沒怎樣 ，你幹嘛一直抄人家的船」，乙○○說對永昇發號非常不 滿，說要抄查這艘船，總幹事交待楊清江課長在直銷2 樓 海產店安排擺席，叫伊、乙○○、楊清江一起去吃，後來 伊看大家都沒要走的意思，提議再到摩玲小吃店喝酒，乙
○○沒要結束的意思，所以再邀他到金錢豹酒店，坐一會 兒，因都沒有小姐，乙○○就說沒有小姐怎麼喝，所以才 帶他去奧斯卡酒店喝酒，找小姐來坐檯，自摩玲小吃店到 奧斯卡酒店的錢是伊出的。伊是碼頭管理員，總幹事交待 要和他們喝酒，這不用說，也知道要請他們等語（他字卷 第23頁、第24頁）；又於96年12月18日原審審理時證稱： 當天總幹事叫伊到辦公室去，聽到總幹事說「人家永昇發 又沒怎樣，你幹嘛一直抄人家的船」，也聽到乙○○說對 永昇發號很不滿，直銷中心2樓餐費是總幹事負責，當天 伊出酒錢與女孩費用共1萬多元，在金錢豹酒店沒有消費 就離開等語（原審卷二第135頁正面、背面）。且證人楊 清江於警詢時亦證稱：總幹事吳俊岸拜託伊打電話給乙○ ○，當時乙○○在樓下，伊請乙○○上來漁會總幹事室泡 茶，泡茶結束後，總幹事直接帶大家至漁會直銷中心2樓 餐敘，當時參加人員有總幹事、搬運工會綽號阿德仔，阿 德仔飯後又邀所有人去新竹市金錢豹酒店（有女坐檯）， 海巡隊人員包括乙○○約有3、4人，但因叫不到小姐，改 換去新竹市○○路一家地下1樓的酒店，叫了2、3個小姐 陪酒約喝了1個多小時，這些費用不知是何人付的等語（ 94年度偵字第6292號卷第26頁至第28頁、第32頁至第33 頁），惟以證人李天德、楊清江與被告乙○○並無仇怨， 職務上亦無直接利害關係，若證人李天德未支付酒店飲宴 費用，豈會於原審作證時，為主動邀約喝酒等有利於被告 乙○○之證詞後，仍堅指支付酒店費用一事，足認證人李 天德曾於94年1月間確與被告乙○○一同至酒店飲宴無訛 。
２、惟查，證人李天德於偵查中證述：在席間聽到總幹事先對 乙○○說：「人家永昇發又沒怎樣，你幹嘛一直抄人家的 船」，乙○○就跟他旁邊的部屬說叫他們隊員收隊了，伊 來總幹事辦公室前看見永昇發號已被海巡隊抄查了，乙○ ○說他對永昇發非常不滿云云（他字卷第23頁）；證人楊 清江於偵查中證稱：因為臺灣已抓不到魚，都向大陸地區 漁民買漁貨販賣，走私大陸養殖的魚是南寮漁港的生態， 乙○○應該都知道，94年1月間，總幹事叫伊打電話給乙 ○○，要他不要找永昇發漁船麻煩，後來乙○○說黃為成 的態度不好，後來去總幹事辦公室，再和李天德一起出去 喝酒，有到一間中正路地下1樓的酒店，有叫小姐等語（ 94 年度偵字第6292號卷第27頁、第32頁至第33頁）。證 人黃為成於原審時亦證以：當時已和乙○○翻臉，剛好他 帶著隊員查緝永昇發126號漁船，於是伊請楊清江課長轉
告乙○○不要一天到晚找麻煩，結果隊伍還在檢查時，就 已經在漁會2樓樓上及直銷中心餐廳喝酒，然後繼續到外 面酒店喝酒等語（原審卷二第108頁背面）。然證人李天 德於原審審理時則改稱：伊不知是否為乙○○帶隊，伊也 沒看見乙○○在船邊等語（原審卷二第135頁）；證人楊 清江也改稱：當天乙○○在樓下穿著便服（接近體育服裝 ，從服裝看不出他的職業），總幹事遇到他，叫伊打電話 要乙○○上來喝茶，當時他還跟3、4位隊員一起，其他隊 員應當是穿便服，不清楚他們是否執行勤務，當時耳語乙 ○○要查黃為成的船，伊去問乙○○，他說查黃為成時， 黃為成的態度不好等語（原審卷二113頁、第114頁），因 此，證人李天德、楊清江就飲宴前被告乙○○是否正執行 查緝勤務之重要事項，前後證述不一，則其等於偵查或警 詢時之證言是否屬實，已非無疑；而證人黃為成於偵查中 未敘及被告乙○○在94年1月間有何因總幹事、楊清江或 李天德等人之關說或邀宴而違背查緝走私職務之行為，且 其於原審審理時亦稱：伊請楊課長轉告乙○○不要一直找 伊麻煩，結果隊伍還在檢查時，他就已經在漁會2樓樓上 及直銷中心餐廳喝酒，喝到他爽才要求下屬撤隊，然後去 外面酒店喝，伊事後聽他們說的，這部分要問楊課長等語 （原審卷二第106頁反面），故有關被告乙○○是否因總 幹事及李天德招待飲宴而收隊等情，證人黃為成是經由他 人轉述而知，非基於自身親自見聞，無從據為認定被告乙 ○○犯罪之證據。
３、而就證人李天德招待被告乙○○至摩玲小吃店及酒店飲宴 之目的，證人李天德於原審時證稱：去喝酒是伊發動的， 沒人交待要請客，大家要喝酒，就找大家一起喝酒，去金 錢豹唱歌一下子就走了，後來又來到竹一大廈地下樓喝酒 、唱歌，花這筆錢喝酒沒有什麼目的，因為伊邀請所以由 伊付錢等語（原審卷二第133頁、第134頁）；且證人李天 德於偵查中證稱：伊是碼頭管理員，與永昇發漁船沒有關 係，黃為成的永昇發系列的漁船進港時要卸貨時，會叫伊 去卸貨，摩玲小吃店、金錢豹、奧斯卡都是伊邀約的，也 是伊付款，因為伊是做工的，總幹事交待要和他們喝酒， 這不用交待，也知道要請他們，在碼頭做工，也是要靠船 主做工，才有錢賺，而漁會對伊又有影響力，既然總幹事 交待個頭，伊想尾應該也不用再讓人家交待了，所以才會 出錢招待乙○○等語（他字卷第43頁、第44頁）。足見證 人李天德僅係碼頭管理員，94年1月間被告乙○○率隊檢 查之永昇發126號漁船之船東黃為成或其他漁船股東，彼
此之間並無密切關係，其赴漁會總幹事室及事後陪被告乙 ○○等人飲宴、喝酒，乃受該漁會總幹事吳俊岸囑咐之故 ，因赴摩玲小吃店、金錢豹酒店及奧斯卡酒店喝酒，均係 伊所邀約，又念及漁會總幹事吳俊岸之囑託，於是做東付 款，則證人李天德自無任何行賄被告乙○○之動機，其招 待被告乙○○等人赴摩玲小吃店、金錢豹酒店及奧斯卡酒 店等地喝酒及召女坐檯，顯因漁會總幹事吳俊岸之交代而 基於人情事故所為，並非本於對被告乙○○違背職務之行 為行賄之意。
二、被告甲○○部分：
（一）證人黃為成固於偵查中指證：伊是船老闆，僱船員出海捕 魚，有永昇發號、永昇發6號、永昇發126號、永昇發128 號，船籍皆在臺中，甲○○叫伊付飯錢是在93年10月以前 的事，如他們找喝酒不去的話，他們就會放風聲，說大家 走著瞧之類的話，後來伊拒絕甲○○，他就恐嚇東、恐嚇 西，在94年1月時，乙○○和甲○○一天到晚來臨檢，說 漁貨涉嫌走私，甲○○是直接明白說要幫他付錢，這是93 年10月以前的事，在93年10月至12月間，乙○○會找伊喝 喝酒、吃飯，但甲○○就沒有找（他字卷第12頁、第14頁 ），縱如證人黃為成於偵查中所言，被告甲○○要求伊給 付餐費，已在93年10月以前。又證人黃為成於原審審理時 改稱：只要甲○○打電話叫伊過去，都是甲○○付錢，大 家像朋友，有時伊付錢，有時他請客，甲○○沒有說過不 要檢查我的船，也沒找過伊的麻煩等語（原審卷二第109 頁背面、第110頁背面），與其先前偵查中陳述並不相符 。縱令被告甲○○確與證人黃為成飲宴，並以邀宴付款， 而對於職務上行為收受賄賂或不正利益，惟其犯罪時間， 已在93年10月以前，與起訴書認被告甲○○係93年10月至 12月間犯罪，顯有不合。
（二）起訴書雖認被告甲○○與乙○○共同基於職務上之行為收 受賄賂之概括犯意聯絡，自93年10月至12月，前後多次與 黃為成、黃國盛、葉明華、吳進平等人前往新竹市南寮地 區之大螃蟹海鮮餐廳、東光路金錢豹酒店，V-MIX KTV、 普羅酒店等處，由黃為成、葉明華、吳進平等人點呼傳播 小姐坐檯陪酒，而收受性招待之不正利益云云。惟證人黃 為成於偵查中，係指被告甲○○與乙○○都是利用職權找 伊出去喝酒，若有不從，則放風聲，說大家走著瞧之類， 第2就抄船云云（他字卷第21頁）。惟查，證人吳進平於 偵查及原審中稱：是乙○○找黃為成吃飯、喝酒，續攤時 要求小姐坐檯，甲○○沒有參與等語（他字卷第27頁至第
28 頁、原審卷二第123頁反面、第124頁反面）；而證人 黃國盛、葉明華、劉得湘於警詢或偵查中，及證人黃國盛 於原審審理時均指稱：與伊2人至普羅酒店飲酒，召女陪 侍之人是乙○○等語（他字卷第18頁至第39頁、第31頁至 第55 頁、第39頁至41頁，原審卷二第151頁反面），且被 告甲○○亦否認與證人吳進平、黃國盛、葉明華有何飲宴 之事，是起訴事實認被告甲○○自93年10月至12月與證人 吳進平、黃國盛、葉明華之間，有接受性招待之不正利益 云云，尚嫌無據。
（三）再證人即新竹海巡隊隊員徐隆明於原審審理時證稱：被告 乙○○與甲○○路線不同，意見不同，曾見過2人發生口 角等語（原審卷二第141頁反面）；而證人即新竹海巡隊 偵緝組科員賴文彬於原審亦證稱：就伊上班時間所見，被 告乙○○與甲○○之間沒有交集（原審卷二第143頁）。 故檢察官認被告甲○○與乙○○一同飲宴、召女陪侍，而 共同對於職務上行為收受賄賂或不正利益云云，應無證據 可佐。
三、綜上所述，被告乙○○、甲○○被訴違反貪污治罪條例第5 條第1項第3款對於職務上行為收受不正利益罪嫌、被告乙○ ○被訴同條例第4條第1項第5款之對於違背職務行為收受不