臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第150號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人周君穎
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地
方法院98年度訴緝字第76號，中華民國98年9 月30日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第14023 號）
，提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。查公訴人以證人甲○○於警詢之證詞為證據 ，惟被告指定辯護人於本院準備程序中均否認其證據能力， 經查證人甲○○於原審審理中之證詞，核與其於警詢中之陳 述情節並無前後證述不符之情形存在，則證人甲○○於警詢 中所為之陳述已不具必要性，依上開規定，自不具證據能力 。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得 為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項 分別定有明文。經查，本院相關之供述（除證人甲○○於警 詢之陳述外）或非供述證據，並無顯不可信之情況，檢察官 、被告於準備程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意 見而同意作為證據（本院卷第38頁背面），本院審酌各該證
據作成之狀況，亦認為適當，依前揭規定，本案相關之供述 、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告於民國（下同）94年間3 月間某日，在 臺北縣新莊市○○路上模型槍店內，以新臺幣（下同）8000 元購買掌心雷模型槍1支、15000元購買克拉克模型槍1 支、 6000元購買槍管2支後，又於同年5月間，至臺北市○○區○ ○街某金紙店內以120元購買鞭炮帶回調配火藥，再於同年8 月間，至臺北市○○區○○街附近舊貨店以400 元購買銅條 後，均帶回其位於臺北市○○路之住處，以自己所有之改造 工具加以改造之，製造成具有殺傷力之改造克拉克手槍、改 造掌心雷手槍各1支、改造子彈7顆。後經警搜索，在上述中 華路住處扣得改造克拉克G27 型手槍1支、改造掌心雷手槍1 支、改造手槍彈12顆（其中7顆具殺傷力、5顆不具殺傷力） 及製造槍彈之工具即拋光機、砂輪機、電鑽、老虎夾、銼刀 等各1個、鱷魚鉗2支、尖嘴鉗3支、砂輪片2片、鑽頭5 支等 物，始查獲上情。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8 條第1項、第4項及第12條第1項、第4項之製造、持有具殺傷 力槍彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2項、第301條第1項定有明文。次按同法第161條第1 項 規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明 之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據 及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有 罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成 被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判 決之諭知，最高法院92年台上字第128 號判例可資參照。三、訊據上訴人即被告乙○○固於警詢、偵查時曾供認扣案之槍 枝、子彈均係由伊改造云云，然於原審時已否認有改造之行 為，辯稱：當時是因為同時遭查獲持有毒品與槍枝、子彈， 故心緒甚為紊亂，又因平常有施用毒品之習慣，頭腦因吸毒 而難辨輕重，警員又持查獲之砂輪機、鑽頭…等物一再逼問 說就是改造槍、彈之工具云云，伊雖辯稱其實是平常做木工 之工具，警察仍不肯相信，故想既然已經被查獲，就都承認 無妨，事後才知問題嚴重，故必須說出實話，伊確實並未改 造等語。公訴辯護人則以：被告在警詢、偵查雖然承認槍、 彈藥是其所有，甲○○也證稱不是被告所改造的槍械，且改 造槍、彈藥也需要一定的技術與工具，被告僅是國中畢業， 專長又是木工，扣案的工具也是木工用的工具，鑑定結果也
不能認定是改造槍械的工具。被告在警詢是為了迴護甲○○ 才做下不實的警詢筆錄。且被告與甲○○確實有相關的人際 關係，被告當時為了甲○○的家人才作下頂罪的決定。另外 警詢邵元孝也證稱，當時確有跟被告討論本案誰要負責，是 後來被告決定要為甲○○頂下本案，這部分從警詢開始就知 道，所以本案扣案的槍械並非被告持有或改造，請求無罪判 決等語置辯。
四、公訴人認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項、第4 項及第12條第1項、第4項之製造、持有具殺傷力槍彈罪嫌， 無非係以被告於偵查中坦認犯行、同案被告甲○○於偵查之 陳述、扣押物清單、扣案物品照片18張及內政部警政署刑事 警局槍彈鑑定書等為其主要論據。
五、經查：
㈠被告固於警詢、偵查時一度供認扣案之槍枝、子彈均係由伊 改造云云，然嗣於原審時已否認有改造槍彈之犯行，而證人 即共同被告甲○○雖於警詢中一度陳稱：伊最近才發現被告 有改造槍枝云云，惟亦是認未見過被告改造槍枝等語（臺灣 臺北地方法院檢察署95年度偵字第14023 號偵查卷第27頁、 32頁），且改造槍枝、子彈並非一般人輕易可為，不僅需要 專業知識與技術，且需要有堪供改造槍、彈之專業使用之精 密工具，始可能克盡其功。被告僅有國中肄業，依其教育程 度非高，而參考其犯罪前科，亦無何曾參與製造槍枝、子彈 之不良紀錄，難謂其有改造之經驗；又被告之專業係在木工 ，與改造槍枝、子彈通常所需要之機械專長也有所不符。另 依扣案之工具觀察，本件所扣得之工具如砂輪機、砂輪片、 拋光機、電鑽、鑽頭、老虎夾、銼刀、鯉魚鉗、尖嘴鉗等物 ，經查均屬一般木工常用之器具，功能甚為簡單，反而諸如 製造槍枝、子彈一般必須之基本配備，如車床、砂紙、十字 鉗、一字鉗等物則均付之闕如，而一般製造槍枝、彈藥，於 查獲時通常多伴有改造槍枝、子彈之半成品或相關原料、器 材等扣案，諸如槍管、火藥、彈頭、彈殼、彈簧、撞針、來 令片、抓子勾…等，惟本案於搜索當時除上開木工器具外， 別無任何其他相關物品扣案，且證人甲○○亦證述扣案之工 具都是其父作木工的工具等語明確（原審卷第96頁背面）， 是被告縱於警詢、偵查自白有改造槍彈之犯行，既無其他積 極證據可資證明被告確有改造槍、彈犯行，揆諸前揭說明， 自難逕以改造罪論處。
㈡又被告雖於警詢、偵查中是認扣案槍彈為其所改造，惟嗣於 原審時則改稱：查獲之槍、彈一開始並非伊所寄藏，而是證 人甲○○經友人「李明權」委託藏放。當時係因甲○○與伊
同被警員帶至派出所作筆錄時，一再請求伊出面頂罪，而伊 見甲○○之父（亦為被告之木工師傅）當時因病住院，基於 同情始願意替甲○○擔罪故逕承認係伊持有，惟後來發現甲 ○○完全未盡孝道，伊深感不恥，故不願意再為其繼續單獨 頂罪而想說實話等語（同上卷第40頁背面至第41頁、第 179 頁背面），參諸被告長期居住於證人甲○○之住所，且與證 人甲○○皆從事木工，並同以證人甲○○之父為師，不論其 生活及工作均與證人甲○○密不可分，二人情同手足等情， 已據證人甲○○供明在卷（同上卷第96頁），而其二人亦均 有吸食毒品之前科紀錄與習慣，查獲當時，除扣案之槍枝、 子彈外，亦同時伴隨扣得相當之毒品與吸食器等物，此有搜 索扣押筆錄附卷可憑（前揭偵查卷第36至41頁），足徵被告 與甲○○二人確實關係匪淺，情誼深厚；且證人甲○○雖指 述伊係在95年6月20日晚間約9時許，在其住所目睹被告在把 玩槍枝云云，然基於住家主權，竟未立即嚴格阻止，亦與常 情相違，尤以被告所指稱之「李明權」，雖因其姓名只有音 譯，而無從確知其真實身分予以傳喚查證，然依被告與證人 甲○○所述該槍枝、子彈在此之前，即曾經由「李明權」帶 至其家中請其保管而經其嚴詞拒絕等情以觀（原審卷第96頁 背面、第99頁背面至第100 頁），應非被告憑空捏造而係確 有其人，證人甲○○對「李明權」曾持槍枝予以寄藏乙節既 未完全否認，堪認被告所述應非空穴來風，況查獲本案之警 員邵元孝於原審中亦具結證稱：「查獲當天，證人甲○○原 本在家中即承認槍枝是他的，但到派出所後，就與被告坐在 一起，他們兩個人自己先在那邊討論說誰要負責，後來乙○ ○說他要幫甲○○擔，我有跟乙○○說不行，這個罪很重耶 ，但乙○○說沒關係，他們兩個就說我們怎麼說你就怎麼打 （指筆錄），我也只能根據他們說的來打。…乙○○只是暫 住而已，而查到的地方是夾層，暫住的人怎麼會知道。而且 乙○○當時有施用毒品，我們判斷那時候毒品可能也是甲○ ○給他的，所以他應該是受制於毒品（才會主動承擔）…」 等語（原審卷第174 頁），證人甲○○若非本案真正之受李 明權寄藏之人，當無於查獲之初即自承係槍彈持有人？是被 告供稱證人甲○○係於派出所請求伊承擔乙節，應屬非虛， 堪認被告於警詢、偵查中是認其改造持有扣案槍彈云云，既 係迴護甲○○之陳述，並非真實，亦難遽而採為不利被告認 定之依據。
㈢再槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該 條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於 自己實力支配下之狀態而言；必須行為人主觀上對該等物品
有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配 之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自 己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之 狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98 年台上字第2366號判決意旨參照）。本件被告雖於原審審理 時就共同持有槍枝之犯行坦承不諱，證人即共同被告甲○○ 亦於警詢中陳述曾見被告把玩扣案槍械（前揭偵查卷第27頁 ），惟依被告於原審準備程序中所述：伊在查獲前一個月有 碰過一次扣案槍彈，有一次伊去甲○○家幫他裝潢，他去洗 澡，把槍放在桌上，伊就拿起來看一下，發現怎麼這麼重， 他就叫伊不要碰等語（原審卷第40頁背面），復稱：伊曾在 客廳裡面看到一把疑似甲○○所有之BB槍，伊拿起來摸一下 ，甲○○從廁所出來，警告伊不要亂摸等語（同上卷第 100 頁），足見被告乃因好奇而短暫碰觸本件扣案槍彈，且甫剛 碰觸即遭甲○○制止，縱認被告曾經短暫經手扣案槍彈，實 難遽認被告主觀上有將之執持占有之意，或客觀上已有將之 置於自己實力支配之下，而就該槍彈有何管領能力，是依前 揭說明，亦難率認其與甲○○有共同持有槍彈之犯行。 ㈣另證人即同案被告甲○○於偵查中並未為不利被告之陳述， 而扣押物清單、扣案物品照片18張及內政部警政署刑事警局 槍彈鑑定書（前揭偵查卷第48頁至第53頁、第94、95頁）， 固足認定扣案槍彈為具殺傷力之槍枝，且該槍彈係於被告居 住之處查獲，惟查獲槍枝、子彈之處所本即為證人甲○○之 住所，被告僅是暫時居住，且藏置之處，又係在該住宅餐廳 走道之矮櫃抽屜夾層中，為二人每日生活必經之公共空間， 仍難執此遽為不利被告之認定。
㈤最高法院發回意旨略以：「（一）、審理事實之法院，對於 被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，依職權詳加調 查，再綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而 為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之 理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理 由不備之違法。本件被告警詢、偵查時均供認扣案之槍枝、 子彈均係由伊改造、持有之犯行（前揭偵查卷第14、15頁， 第85、86頁）。嗣被告於第一審翻異前供，以上開自白係同 情同案被告甲○○，而幫其頂罪為辯。並陳稱：「他（指甲 ○○）又去犯罪被抓，……，明明可以申請去靈堂致敬，他 都放棄，而不申請，這樣的不孝，我為何還要幫他」（第一 審訴緝卷第41頁）。然原審並未查證被告上開所辯甲○○不 孝之情節是否屬實，逕予採信，而置被告在警詢、偵查時之 自白於不論，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決
理由不備之違誤。（二）、判決理由之敘述均應依憑證據， 且須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由不備，或 證據上理由矛盾之違法。被告於警詢時，已明確供承「槍枝 、槍管在新莊市○○路一帶模型店購得」、「在赤峰街舊貨 店購得銅條製造子彈」、「火藥在萬華德昌街一家金紙店購 買調配」，「我當兵為裝甲兵，接觸槍械，……也買書來看 」（前揭偵查卷第14、15、22頁），足證被告熟悉槍枝、子 彈之性能結構。且知悉槍枝、子彈零件及材料之購買地點。 原判決卻以被告僅國中肄業之教育程度及其前科資料，亦無 何曾參與製造槍枝、子彈之不良紀錄，推論「難謂其有改造 之經驗」（見原判決第3 頁），其理由之敘述，與卷內之證 據資料不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違失。（三）、 審理事實之法院，對與待證事實有重要關係而屬法院應依職 權調查之證據，均應詳為調查，然後基於調查所得以為判斷 之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，率予判決，即 屬調查職責未盡之違法。原判決以扣案之工具如砂輪機、砂 輪片、拋光機、電鑽、鑽頭、老虎夾、銼刀、鯉魚鉗、尖嘴 鉗等物，均屬木工常用器具，而製造槍、彈必須之基本配備 ，如車床、砂紙、十字鉗、一字鉗等物付之闕如，而為有利 被告之認定。然扣案之上開工具能否完成前開槍枝、子彈之 改造？原判決所指車床、砂紙、十字鉗、一字鉗等必備工具 ，可否由扣案之老虎夾、電鑽、砂輪機、鯉魚鉗、尖嘴鉗取 代使用？似非不得委請有關機關代為鑑定，此亦攸關被告是 否成立本件犯行之判斷，而與公平正義之維護有重大關係， 自應詳予調查，根究明白。乃原判決未經調查，遽認上開工 具，係專供木工使用之工具，被告無從製造扣案槍枝、子彈 ，揆諸前揭說明，亦有查證未盡之疏誤。檢察官上訴意旨執 以指摘原判決違法，非無理由，而原判決上述之違背法令影 響事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發 回原審法院更為審判」云云，惟查證人甲○○之父林新發係 於96年9月4日死亡，而原審傳拘被告未果，乃對被告通緝， 嗣於98年4月8日緝獲被告到案，原審於98年4 月29日行準備 程序，被告始為前揭答辯，斯時證人甲○○之父林新發業已 死亡，足見被告上開辯解，尚非虛構。再者，被告係73年10 月16日入伍，軍種為陸軍一兵，77年5月22日退伍，此有臺 北市政府兵役處99年4月22日北市兵管字第09930591900號函 在卷（本院卷第23頁）可考，被告確無改造槍枝之能力與專 長，足見被告上開警詢供詞，核屬虛構，尚難置信。又上開 扣案之老虎夾等物是否供製造槍彈之用，固因涉及行為人之 知識、技術等多項因素，未便臆測，此經內政部警政署刑事
警察局99年5月6日刑鑑字第0990053477號函（同上卷第32頁 ）在卷足稽，惟此亦無從推定以上開扣案物即足供製造槍彈 之用，而為不利被告之認定。
綜上所述，依公訴意旨所舉證據，尚難認被告有何改造、持 有槍彈之犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴 人所指之犯行，依前揭說明，自屬不能證明被告犯罪。六、原審未予詳查，遽予論處被告共同持有改造手槍罪刑，尚有 未洽。被告上訴意旨，否認持有改造槍彈，為有理由，自應 由本院將原判決撤銷，改為被告無罪之諭知，以示公允。七、至被告與證人甲○○於製作警詢筆錄前討論由何人承擔罪責 ，是否另涉有頂替罪嫌乙節，因未據起訴，本院無由併予審 究，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 99 年 6 月 29 日