臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第146號
上 訴 人
即 被 告 辛○○
選任辯護人 王淑琍律師（法律扶助律師）
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院97年度重訴緝字
第11號，中華民國98年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
北地方法院檢察署77年度偵字第17463號，臺灣臺北地方法院受
理後，以78年度重訴字第21號判決管轄錯誤而移送），提起上訴
，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於加重強盜部分撤銷。
辛○○犯連續結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、辛○○與甲○○（所涉強盜等案件，經臺灣臺中地方法院81 年度重訴緝字第611號判處有期徒刑8年確定，已遷出國外） 、游政輝（涉犯強盜等案件，業經臺灣臺北地方法院77年度 訴字第2000號判處有期徒刑8年確定）、陳裕豐（嗣於90年1 1月5日死亡，所涉強盜等案件，經臺灣臺北地方法院77年度 訴字第1430號判處有期徒刑8年確定）、邱能義（涉犯強盜 等案件，經臺北地院以77年度訴緝字第442號判處有期徒刑8 年確定），共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意， 連續於附表編號1、2所示之時間及地點，分別持甲○○所有 客觀上對人之生命、身體及安全構成威脅而足供兇器使用之 開山刀、不詳槍械（未據扣案，公訴人指違反槍砲彈藥刀械 管制條例犯行部分，業經原審判決無罪確定），以附表編號 1、2所示之強暴、脅迫等方式，至使附表編號1、2所示之被 害人庚○○等人不能抗拒，而取得或使被害人庚○○等人交 付附表編號1、2所示之財物，得手後隨即逃逸，並由甲○○ 分配所得財物。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴後，經臺灣臺北地方法院判決管轄錯誤而移送臺灣 板橋地方法院審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、刑事訴訟法施行法第7條之3規定「中華民國92年1月14日修 正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其 以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事 訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影 響」。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響
，包含相關證據法則之適用。而修正前刑事訴訟法第186條 第3款，關於「與本案有共犯或有藏匿犯人及湮滅證據、偽 證、贓物各罪之關係或嫌疑者，不得令其具結」之規定，係 於92年1月14日修正通過（92年2月6日公布）之條文，始予 刪除，並自92年9月1日施行。亦即在92年8月31日以前，於 訊問與本案有共犯或有藏匿犯人等關係者，不得令其具結， 縱誤令其具結，亦不發生具結之效力。此部分證據之證據能 力，依刑事訴訟法施行法第7條之3規定，於修正刑事訴訟法 施行後，其效力不受影響（最高法院95年度台上字第1208號 判決參照）。惟被告於修正新法施行後之新訴訟程序中，仍 得聲請法院傳訊詰問該證人，法院亦非不得依新法踐行詰問 程序後，再比較新舊法分別調查人證之結果，取捨酌採為裁 判之基礎，不得遽指依舊法傳訊調查之人證，無證據能力（ 最高法院95年度台上字第2785、3117號判決參照）。本件證 人即共同正犯邱能義於另案（本院78年度上訴字第212號游 政輝強盜案件）78年間在本院以證人身分作證，依當時有效 之刑事訴訟法第186條第3款規定，不得令其具結，此部分證 據之證據能力，依上說明，其效力不受影響；且嗣於本案繫 屬中，經原審法院98年間傳喚證人邱能義到庭具結作證，並 經詰問程序，則本院自得斟酌另案及本案中證詞而為取捨認 定。
二、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項 定有明文。又被告以外之人，非以證人身分，在檢察官或他 案法官面前作成未經具結之陳述筆錄（例如：以共犯、共同 被告身分所為之陳述），係屬被告以外之人向檢察官或於審 判外向法官所為之陳述。基於憲法揭櫫正當法律程序所保障 之基本人權及訴訟權，如已予被告或其辯護人行使反對詰問 權之機會，或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或 無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、 或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，前揭非以證人身分 而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信 之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項，自得 為證據（最高法院95年度台上字第2515號、99年度台上字第 994號判決參照）。本件證人即同案共犯游政輝、被害人庚 ○○經原審傳喚到庭，以證人身分具結，進行交互詰問程序 ，直接言詞審理檢視其證詞；而證人即同案共同正犯甲○○ 已遷出國外，有其個人基本資料及入出境資訊表在卷可憑（ 見本院上更㈠卷第40至43頁）。且游政輝於78年2月15日檢
察官偵查中所為陳述（見北檢77偵17463號卷第118頁正、反 面），並無顯有不可信之情況。故依上揭規定，證人游政輝 在檢察官面前及另案法官面前、證人甲○○在另案法官面前 ，非以證人身分所為之陳述；證人庚○○在另案（78年度上 訴字第212號）法官面前以證人身分具結所為之證述，均有 證據能力。
三、被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證 明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3第3款規定明確。陳裕豐、丙○○之警詢筆錄，雖屬被 告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄。惟證人陳裕豐業於90 年11月5日死亡，證人即被害人丙○○業經傳、拘未著，有 陳裕豐、丙○○之個人資料查詢結果、送達回證、拘票、拘 提報告書（本院上訴卷第129、130、155至157頁；本院上更 ㈠卷第85頁）在卷可稽。且陳裕豐、丙○○之警詢筆錄，查 無跡證顯示警察當時有何違法取供情事，且所述內容，與其 他同案共同正犯及被害人等所述客觀證據亦相符合（詳見後 述），是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明丙○○警 詢所述具有可信之特別情況，且其等陳述復為證明被告有無 強盜犯行所必要，依上揭規定，符合傳聞證據之例外，認有 證據能力（至關於被害人丙○○於警詢時對於被告辛○○口 卡指認之證據能力，詳見後述）。
四、按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務 官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不 符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要者，得為證據。」被害人庚○○經原審於98 年2月9日審判期日傳喚到庭以證人身分行詰問程序，對於警 詢所述情況表示已有部分不復記憶或印象未臻清晰，本院斟 酌證人庚○○於前開警詢筆錄製作之過程，查無何違法或不 當取得之情形；且原審98年2月9日審判期日距離案發已逾20 年，警詢當時距離案發時間較為接近，記憶較為清楚，具有 可信性之特別情況；且為比對卷內證人甲○○、游政輝及被 害人丙○○之證詞內容及證明犯罪事實存否所必要，具有證 據能力（至關於被害人庚○○於警詢時對於被告辛○○口卡 指認之證據能力，詳見後述）。
五、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項
不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。此乃第 159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查：檢 察官、被告及辯護人，除上所述外，就本判決下引之證據， 於言詞辯論終結前，均對證據能力無意見，是自均有證據能 力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告辛○○雖坦承於77年7月8日與甲○○等人 至宜蘭縣羅東鎮（即附表編號2所載地點）之事實，惟矢口 否認有何強盜犯行，辯稱：僅陪同甲○○等人至羅東討債， 但其未隨同進入屋內，甚或分到錢；且其未與甲○○等人至 宜蘭縣五結鄉（即附表編號1所載之地點）云云。辯護人為 其辯護稱：本案僅有同案共犯游政輝等人之供述，不足為不 利於被告之認定；且本案發生時，被告已近30歲，而事件發 生係突然及短暫，被害人乃指認被告多年前之口卡照片，顯 難為正確指認云云。惟查：
（一）上揭事實，業據同案共犯甲○○、邱能義、游政輝供述明 確，並經被害人庚○○證述（均詳見後述）、證人即永大 當舖負責人陳志有於警詢時證述、證人即日盛當舖負責人 林義輝於警詢時證述綦明，復有被害人庚○○強盜案損失 財物報告表（見第17463號偵查卷第21頁）、被害人丙○ ○強盜案損失財物報告表（見第17463號偵查卷第22頁） 、臺北市政府警察局刑事警察大隊實施檢查紀錄暨當舖清 冊、當票（被害人丙○○所有之男用勞力士手錶1只，見 第17463號偵查卷第24至25頁、原審重訴緝第11號卷㈢第 41至43頁）、日盛當舖之當舖清冊節錄、臺北市政府警察 局刑事警察大隊實施檢查紀錄、北檢77紅保管字第3551號 扣押物品保管清單各1份（被害人戊○○所有之女用勞力 士手錶1只，見原審重訴緝第11號卷㈢第44、45、70頁） 、北檢95年2月16日北檢大磨字第754號扣押（沒收）物品 處分命令1紙（見原審重訴緝第11號卷㈢第111頁）在卷可 稽。且①同案共犯甲○○因犯強盜案件，業經臺灣臺中地 方法院以81年度重訴緝字第611號判處有期徒刑8年確定。 ②同案共犯游政輝因強盜犯行，經臺灣臺北地方法院以77 年度訴字第2000號判處有期徒刑8年，經上訴後撤回上訴 而確定。③同案共犯邱能義因強盜案件，經臺灣臺北地方 法院以77年度訴字第442號判處有期徒刑8年確定。④同案 共犯陳裕豐因強盜案件，經臺灣臺北地方法院以77年度訴 字第1430號判處有期徒刑8年確定，此有同案共犯甲○○ 、陳裕豐、邱能義、游政輝等人之本院被告前案紀錄表、
臺灣臺中地方法院81年度重訴緝字第611號刑事判決（甲 ○○）、臺灣臺北地方法院77年度訴字第2000號刑事判決 （游政輝）、77年度訴字第442號刑事判決（邱能義）、7 7年度訴字第1430號刑事判決（陳裕豐）、77年度訴字第1 070號刑事判決（見原審重訴緝第11號卷㈠第34至50頁、 第98至109頁、卷㈡第107至112頁、第125至131頁、卷㈢ 第75至81頁、第125至131頁、第134至141頁）附卷足憑。 且參諸：
１附表編號1部分：
⑴被告參與此次犯行，業據證人即同案共犯邱能義78年3 月24日於另案（本院78年度上訴字第212號游政輝強盜 案）在本院以證人身分證稱：此次辛○○有參與，有帶 開山刀去等語（見原審重訴緝第11號卷㈢第155頁）； 同案共犯甲○○於另案（臺灣臺中地方法院81年度重訴 字第611號甲○○強盜案）在臺灣臺中地方法院多次供 述：宜蘭縣五結鄉○○路搶劫，阿勇提供地址，游政輝 、陳裕豐、邱能義，都拿開山刀，辛○○拿上次同支霰 彈槍，該槍以2支鐵管改造（按槍械部分業經原審判決 無罪確定，以下均同，不再複述），是其的，游政輝持 刀砍傷庚○○，搶到打火機2個，辛○○及其各拿1個， 所得財物5人平分等語一致（見原審重訴緝第11號卷㈡ 第84、89、100、154至155頁）；亦與同案共同正犯游 政輝78年2月15日於偵查中所述：其認識甲○○及辛○ ○，有和他們至羅東作案2次，均是持開山刀及土製霰 彈槍（見北檢77偵17463號卷第118頁正、反面）、於78 年3月3日另案（78年度上訴字第212號游政輝強盜案） 在本院供述：在搶劫時槍都是辛○○拿槍，此次辛○○ 有參與等語（見原審重訴緝第11號卷㈢第105、108頁） 均相符。又證人即被害人庚○○於原審98年2月9日具結 證稱：羅東、五結搶劫的是同一批人。這次其有被砍傷 ，是游政輝將其砍傷，歹徒有2個矮矮的，辛○○是其 中1個。於警詢所言都是依照當時經歷記憶回答，並不 認識被告或有任何糾紛等語（見原審重訴緝第11號卷㈠ 第206至209頁，關於辛○○指認理由之說明，並見後述 ）。則同案共犯邱能義、甲○○、游政輝所述被告有參 與附表編號1之犯罪事實，與被害人庚○○所證均屬一 致，復衡諸上開同案共犯就其等所涉犯行業已坦承供述 明確，實無虛詞構陷被告之理，是其等前開供述，堪以 採信。
⑵同案共犯邱能義雖於原審98年3月24日時證述：已經不
記得辛○○有無參與五結案，此次辛○○好像沒去，其 現在不確定，五結部分尚有甲○○、游政輝、陳裕豐、 黃錫財，共7、8個人，有2台車。當時為了推卸責任， 承認參與，但把比較暴力情節推給未到案的人。在其案 件審理期間，因為甲○○、辛○○尚未到案，便把責任 都推給甲○○。其在押時，經游政輝、陳裕豐告訴他們 警詢筆錄之內容，他們也是把比較暴力部分推給未到案 的人，復稱：「（既然是推卸暴力情節，為何要指名道 姓辛○○參與情節？）因為游政輝、陳裕豐把責任都推 給甲○○還有我、辛○○」「且把他們（指游政輝、陳 裕豐）推給我的部分，我再推給甲○○及辛○○」「（ ……你們所帶工具放在哪裡？）一個包包裡」「（搶完 後）又放回包包裡」云云（見原審重訴緝第11號卷㈠第 258至261頁）。惟證人邱能義上開所證被告辛○○未參 與附表編號2犯行證詞，與其於另案（本院78年上訴字 第212號案）審理中所述不相符，且於該案中否認有帶 槍云云（見原審重訴緝第11號卷㈡第15 5頁），是證人 邱能義先前於另案所言，並無推諉危害較重之行為予被 告辛○○之情狀，後酌以證人邱能義於原審上揭證詞， 距本件事實發生時間已逾20年，其就被告辛○○有無參 與之證詞，亦表示「不確定」等語，是證人邱能義於原 審所證上情，自難採為有利於被告之認定。至於同案共 犯游政輝雖於另案（本院78年上訴字212號案）78年2月 16日曾稱：去搶的有5個，即其與甲○○、邱能義、陳 裕豐及許東富（指附表編號2犯行）云云（見原審重訴 緝第11號卷㈢第98頁)，然嗣於該案78年3月3日庭訊時 ，即改稱：此次有其及辛○○、邱能義、阿猴及甲○○ 等語（見原審重訴緝第11號卷㈢第106頁），而游政輝 於78年3月3日所述，復有前所述證據可資佐證，足認游 政輝於78年2月16日所證被告辛○○未參與該次犯行， 不僅與其後之供述互相齟齬，且與事實不符，當非可採 。
⑶因此，被告辛○○有參與此次犯行，已屬明確，所辯未 與共同正犯甲○○等人到宜蘭五結鄉，亦未參與犯行， 顯係卸責之詞，無足採信。
２附表編號2部分：
⑴被告參與此次犯行，業據證人即同案共犯邱能義另案（ 本院78年度上訴字第212號案）本院78年3月24日訊問時 證述：宜蘭羅東搶案參與的人有其及游政輝、辛○○、 甲○○、阿猴等人（見原審重訴緝第11號卷㈢第155頁
）。同案被告甲○○於另案（臺灣臺中地方法院81年度 重訴字第61 1號案）在臺灣臺中地方法院供述：宜蘭羅 東搶案有其、游政輝、陳裕豐、邱能義4人持開山刀， 辛○○拿霰彈槍，5個人全部都有進去等語（見原審重 訴緝第11號卷㈡第83、84、101至102、155頁）。復參 同案共犯游政輝於78年2月15日偵查中所述（見北檢77 偵17463號卷第118頁正、反面）及另案（本院78年度上 訴字第212號）在本院78年2月16日、同年3月3日訊問時 所稱：宜蘭羅東該次同去的有其、邱能義、甲○○、辛 ○○、阿猴，帶開山刀、霰彈槍去等語（見原審重訴緝 第11號卷㈢第99、109頁）；且於原審98年4月9日具結 證稱：對於羅東搶案印象深刻，因該次其有受傷，當天 早上其要訂婚，沒有錢，打電話給甲○○，甲○○說要 犯案，所以凌晨去搶。這次5個人都有到，確定辛○○ 有到。甲○○打電話給辛○○後，開車去接，辛○○上 車後，大家在車上應該沒有談如何犯案，因為都知道要 去做案。辛○○上車時有看到武器，因為放在後車門兩 側，帶4把開山刀、1把霰彈槍，霰彈槍是甲○○改造的 ，約1尺（30公分）左右，開山刀約1尺半。該次大家都 有默契，甲○○、邱能義跟其會先上去，辛○○及陳裕 豐在樓下。下車時沒有約定誰先出來發動車子，因為大 家都有默契，鑰匙先放在車上，誰先退出來誰就先發動 車子。後來陳裕豐敲破玻璃進來救其出來，因為賭場把 風的人拿長刀刺傷其手部，陳裕豐有從外面打破玻璃， 因為其一直從裡面踢鐵捲門求救。其在1樓被刺傷，陳 裕豐進來救其出去，其問陳裕豐辛○○人呢？陳裕豐說 辛○○要從2樓翻進來，但其當時沒有看到，因那時已 很混亂。陳裕豐敲破玻璃時也有用手擋對方的刀，其跟 陳裕豐從1樓上3樓後，沒有看到辛○○，應該是辛○○ 看到陳裕豐敲玻璃且有人跑出去，所以趕快去開車。後 來其2人把對方壓制住後，帶上3樓，跟甲○○說有人跑 出去，要趕快離開，因為怕有人報警，退出來時，辛○ ○已開車在等，距離賭場約10、15公尺，要通過一個田 梗道路。回程途中，辛○○沒有問其受傷之事，但甲○ ○在回來路上有問。會去洗劫賭場，都是有內線跟甲○ ○聯絡才知道地點，而在車上時有談到要帶陳裕豐去看 醫生。未曾聽說這次有人跟辛○○說是處理債務問題， 此次是其與邱能義到甲○○住處清點財物，甲○○知道 其要急著用錢，所以算好錢，其即拿走自己的那1份， 當時有說好5人均分等語（見原審重訴緝第11號卷㈠第2
78頁反面至282頁）。就同案共犯游政輝所證被告辛○ ○有參與本次犯行一節，既與共犯邱能義、甲○○所證 一致，並與證人即被害人庚○○於另案（本院78年度上 訴字第212號案）在本院78年4月14日證稱述：有2個人 在外面發生打殺，他們一進來，其就認出與上次的歹徒 相同（即上開宜蘭五結），有1個人帶槍，另3人帶開山 刀、菜刀，另在外面的帶何兇器不清楚等情（見原審重 訴緝第11號卷㈢第175至180頁）；於原審98年2月9日具 結證稱：羅東、五結搶劫的是同一批人；警詢時稱辛○ ○有押人，持霰彈槍，但沒有開槍，均是據實陳述等語 （見原審重訴緝第11號卷㈠第206至207頁），相互參酌 ，足見證人即同案共犯邱能義、游政輝、甲○○就不利 於己之供述中，所證被告辛○○參與情節與事實相符， 堪以採信。再以本件被告辛○○與甲○○等人至宜蘭縣 羅東搶得財物後，即回至臺北，經游政輝陳述如上，對 照被告辛○○所辯稱：想說假日到那裏（指宜蘭羅東） 也很好玩云云（見原審重訴緝第11號卷㈠第262頁）， 則果被告辛○○係為遊玩始開車載同案共犯前往，何以 係在深夜至凌晨間，且未至他處即折返？所辯與常理不 符，益見被告辛○○係本件共同正犯已屬明確。 ⑵至證人邱能義雖於原審98年3月24日具結證述：辛○○ 與其去羅東，但說是去處理債務，辛○○開車，在外面 ，沒有帶武器；不清楚搶得財物有無分給辛○○云云（ 見原審重訴緝第11號卷㈠第258、260、261頁），惟上 開所述，不但與前於另案所述不同，亦與同案共犯甲○ ○、游政輝及被害人庚○○等人前揭所述不相一致，顯 屬迴護之詞。復斟酌被告辛○○否認於通緝期間曾與邱 能義見面之情（見原審重訴緝第11號卷㈠第261頁反面) ，與證人邱能義所稱：約10幾年前，當時辛○○被通緝 中，在三重碰到他等情不符（見原審重訴緝第11號卷㈠ 第263頁正、反面），而證人邱能義於原審上開所證既 與被告辛○○所辯係為處理債務糾紛之情相同，卻與上 述積極證據不符，顯見所證係事後勾串被告辛○○之辯 解而為，不足採信。
⑶辯護人為被告辯護稱：依游政輝78年2月16日在本院78 年度上訴字第212號案所述附表編號2有5個人行搶，是 游政輝、邱能義、甲○○、陳裕豐及許東富，顯見被告 與附表編號2僅係陪同前往處理債務云云（見本院上訴 卷第53頁）。惟游政輝該案所述之行為人，係針對該案 附表編號2所為陳述（見原審重訴緝第11號卷㈢第98頁
），而該案附表編號2（見同卷第91頁），並非本件附 表編號2之事實，該案附表編號3（見同卷第92頁），方 係本件附表編號2之事實，足見辯護人上開辯護顯有誤 置。另辯護人稱：依游政輝之證詞，是因為市刑大之告 知，才知道辛○○之真名，可見游政輝對於辛○○之證 述受有誘導云云，然證人游政輝於原審98年4月9日作證 時，當時有看見被告辛○○，而明確證述辛○○所為上 情，且表示：辛○○是甲○○的朋友，有見過辛○○數 次，「阿興」就是辛○○等語（見原審重訴緝第11號卷 ㈠第277至283頁），足見游政輝確知被告辛○○其人， 於人之識別上並無錯誤，縱對於「阿興」之全名不甚知 曉，但不影響對於該人同一性之認識。
（二）關於被害人之指認：
１刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出 實行犯罪行為之人，其正確性常受指認人本身觀察力、記 憶力及真誠程度等因素所影響，而案發後之初次指認對案 件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自 當力求慎重無訛。現行刑事訴訟法並無指認犯罪嫌疑人、 被告程序之規定，被害人、檢舉人或目擊證人如何指認犯 罪嫌疑人或被告，自應依個案具體情形為適當處理。依法 務部及內政部警政署於90年5月、8月分別頒布之「法務部 對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」 及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於 偵查過程指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊 指認，而非一對一「是非式」單一指認，供選擇指認之數 人在外形上不得有重大差異，實施照片指認，不得以單一 相片提供指認，避免提供老舊照片指認，指認前應由指認 人先陳述嫌疑人特徵，不得對指認人進行誘導或暗示等程 序，固可提高指認正確度，預防錯誤發生。然指認程序除 須注重人權保障外，亦需兼顧真實發現，確保社會正義實 現。法院就偵查過程實行之第一次指認，應綜合指認人於 案發時所處環境，是否足資認定其確能對犯罪嫌疑人觀察 明白，認知犯罪行為人行為內容，且依憑個人知覺及記憶 所為指認是否客觀可信等事項，為事後審查。倘指認過程 所可能形成之記憶污染或判斷誤導，均已排除（如被告或 犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人 、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、或曾與指認人長期、 近距接觸或其他無誤認之虞者），又其指認亦未違背日常 生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之指認為論 罪之唯一依據，自不得僅因指認之程序與上開要點（領）
規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院99年度台上 字第2247號、96年度台上字第1168號判決參照）。又審判 中之指認則屬被害人在審判中之供述證據，一方面必須踐 行交互詰問之調查程序，要無違反傳聞法則之問題；二方 面案件已進入審判階段，亦無誤導犯罪偵查之方向及侵害 被指認人之權益可言，故審判中並無禁止單一指認之必要 （最高法院96年度台上字第5353號判決參照）。 ２證人即被害人丙○○於警詢時稱：拿走其手錶的非游政輝 ，並當場指認游政輝，另指認被告辛○○之口卡，並表示 動手拿取其手錶的是辛○○，當時該集團持開山刀及霰彈 槍要脅交出財物，辛○○等人持刀押其到樓下當人質，其 正準備將手錶交給朋友時，辛○○發現即將其手錶強取走 等語（見北檢77偵17463卷第14頁反面、第15頁）。參以 證人庚○○於原審證稱：「（你當時在警詢重辛○○有押 走丙○○，有無此事？）有1、2個人被押走，丙○○是其 中之一」（見原審重訴緝11卷㈠第206至207頁），二人所 述被害人丙○○遭押走之情形相互一致。則被害人丙○○ 既遭被告辛○○押走，被告辛○○並自被害人丙○○身上 取下手錶，則被害人丙○○與被告辛○○二者有一段時間 近距離之接觸，且被害人丙○○於指認時能夠將被告辛○ ○與共犯游政輝明顯區別。而被害人庚○○則於附表編號 1、2先後2次強盜案件發生時均在場，注意到辛○○押走 丙○○，並持有器械，則非與被告辛○○見面一次而已， 且所述案發情形均與事實相符。復觀提供被害人丙○○、 庚○○指認之辛○○口卡照片（見北檢77偵17463卷第31 頁），臉型、五官輪廓均相當清楚，清晰可辨。且與辛○ ○另張口卡（見北檢77偵17463卷第79頁）比對，該張口 卡上註明「74.4.27日補證」、「76.9.11日補發」、「75 年換證」、「77.4.12補證」，除正面原有照片（即被害 人丙○○、庚○○指認之口卡照片）外，另有其他3張辛 ○○新近之照片，觀之與原本照片所示辛○○形貌無甚差 異。證人即當時提供指認程序之警員乙○○（製作庚○○ 之警詢筆錄）亦證稱：確有將口卡提供被害人指認等語（ 見本院上更㈠卷第90頁反面）；該指認之口卡下方亦有被 害人庚○○、丙○○之簽名。再者，依前所述，與被告辛 ○○相識之共犯甲○○、邱能義及共犯游政輝亦均稱辛○ ○有參與此2次強盜案件等情，可見被害人丙○○、庚○ ○警詢時指認辛○○並無誤認。上開指認，雖未能依嗣後 始頒布之指認人犯作業程序規定，惟依上說明，仍具有證 據能力，且非以上開指認為單一論罪之依據，而係與前揭
其他事證相互參酌予以採認。至庚○○於原審交互詰問時 ，當庭指認被告辛○○而為陳述，自有證據能力。是被告 質疑上開警詢時之指認程序，並表示該口卡上是當兵前之 照片，23歲後就理平頭（見原審重訴緝第11號卷㈠第210 頁），其確未參與，指認不足為據云云，即無足採。 ３至證人庚○○雖於原審98年2月9日審理期日證稱：其對被 告比較沒有印象，歹徒一進來就搶，且樓下顧賭場的人也 被砍傷，有從3樓爬牆進來，也有從1、2樓上來，有拿刀 ，有無拿槍現在不記得云云（見原審重訴緝第11號卷㈠第 206、207頁）。惟證人庚○○於上開證言之98年2月9日， 距本件事實發生已逾20年，自無法強求其就20年前發生之 細節詳為記憶，並對行為人之樣貌仍然印象鮮明（況被告 本身亦因時間之推移、年齡、經歷等等種種因素，外貌不 可能完全沒有改變）。況證人庚○○仍堅稱：當時口卡指 認之辛○○確有押人，其所指認的是正確的，其於警詢所 言都是依照當時經歷記憶回答，只是現在時間太久了等語 （見原審重訴緝第11號卷㈠第207、209頁），足見證人庚 ○○警詢上開所言足以為據，且經核與其他事證相符。 ４另被害人己○○、戊○○亦於警詢時指認被告辛○○之口 卡，並分別在口卡旁簽名及按捺指印，有被告辛○○口卡 在卷可憑（見北檢77偵17463卷第31頁），證人己○○亦 於本院證述：該簽名及指印係其所為（見本院上訴卷第16 3頁反面）；證人乙○○警員（製作戊○○之警詢筆錄） 於本院證稱：確有將口卡提供被害人指認（見本院上更㈠ 卷第90頁反面）；證人丁○○警員證稱：提供口卡給被害 人指認前，不會告知被害人有那些人參與犯案等語（見本 院上更㈠卷第93頁）。然證人即被害人己○○嗣於本院證 述：20幾年了，不記得警詢說過什麼，不知道為何要在口 卡上簽名蓋指印。77年7月8日有人去強盜，不知道有多少 人去，看到有人拿開山刀，沒有看到有拿槍，當時約有4 、5個人，拿刀的人要其到旁邊趴在地上，其沒有受傷， 警察有抓到3個嫌疑犯，老闆要其去指認，警察並沒有提 示口卡給其看，警詢筆錄的內容有一部分不是其講的云云 （見本院上訴卷第162頁正、反面）。證人即被害人戊○ ○於本院證稱：因為已經20年了，已不記得提示之筆錄及 口卡。77年7月8日凌晨在羅東市○○路賭博，有人去搶劫 ，歹徒進來就把其趕到牆壁，警察將嫌犯帶到警局，問其 是不是這些人，筆錄都是警察寫的，警察只是問是否是那 些人，當時沒有確認係何人所搶云云（見本院上訴卷第16 4頁正、反面），均對警詢當時之指認及本件事發情形記
憶模糊。被告及辯護人因而質疑警詢時之指認程序及警詢 筆錄之證據能力。由於本院認前揭其他證據已足證明被告 犯罪，爰就被告及辯護人有所爭執之證人己○○、戊○○ 上開警詢筆錄，不採為認定被告犯罪之積極證據。（三）綜上所述，被告與同案共犯甲○○等人共同為附表編號1 、2 所示之犯行，事證明確。被告聲請傳訊證人許東富、 甲○○、邱棟樑、丙○○（丙○○前經本院傳拘未著，經 查址後仍設原址，而該址先前傳喚及經警前往拘提時，均 查無此人），核無必要。
二、論罪科刑：
（一）法律修正後之適用：
１被告與同案共犯甲○○等人持開山刀及不明槍械強盜被害 人庚○○等人，雖被害人庚○○遭被告等人持開山刀砍傷 ，然衡諸被害人庚○○並未提出驗傷單或診斷證明書，以 證明其所受之傷勢，依罪疑唯輕原則，自無從認定被害人 庚○○受有刑法上所稱之重傷，則被告與同案共犯甲○○ 等人持開山刀砍傷被害人之行為，顯與廢止前懲治盜匪條 例第2條第1項第6款之構成要件不合。核被告所為，係該 當於廢止前懲治盜匪條例第5條第1項第1款之意圖為自己 不法之所有，以強暴，致使不能抗拒而取他人之物或使其 交付罪，公訴人指被告涉犯廢止前懲治盜匪條例第2條第1 項第6款之強劫而故意殺人或使人受重傷罪嫌，尚有未洽 ，惟本件係同一基本社會事實，自應變更起訴法條。按被 告行為後，懲治盜匪條例業經總統於91年1月30日公布廢 止，另修正刑法第328條、第330條亦於同日經總統公布施 行，均於同年2月1日分別失效及生效。又懲治盜匪條例雖 經廢止，但因廢止該條例之同時，已修正刑法相關法條， 立法目的旨在以修正後之刑法相關法條取代該條例部分相 關法條，且因該條例廢止前，與修正之刑法相關法條，均 有刑罰規定，就此而言，自屬刑法第2條第1項所謂之行為 後法律之變更，參酌最高法院25年上字第267號、2 8 年 上字第2397號、51年台上字第2179號判例意旨，自應就行 為時有效之懲治盜匪條例與裁判時之修正後刑法之相關規 定比較適用（最高法院91年台上字第835號判決參照）。 查廢止前原懲治盜匪條例第5條第1項第1款規定：「意圖 為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術 或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，處無 期徒刑或7年以上有期徒刑。」修正後刑法第330條第1項 規定：「犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處 7年以上有期徒刑。」自以修正後刑法第330條第1項之規
定對於被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應 適用裁判時之法律即修正後之刑法第328條第1項、第330 條第1項之規定加以處罰。
２被告行為後，刑法及其施行法業於95年7月1日修正施行， 關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共 犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減 ）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。 有關本件情形：
⑴刑法關於共同正犯，修正前第28條規定：「二人以上共 同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後規定：「二 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，就共同正 犯之成立要件有所變更，以修正後之規定有利於行為人 。
⑵刑法第55條於修正後已刪除牽連犯之規定，並於但書增 訂想像競合從一重處斷時，不得科以較輕罪名所定後輕 本刑以下之刑，但此為法理之明文化，非屬法律之變更 ，並無比較新舊法之問題。
⑶修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一罪名 者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，刑法修正