臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第927號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列三人共同
選任辯護人 林照雄律師
廖克明律師
賴建旭律師
上列上訴人因背信案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第25
91號，中華民國99年4月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地
方法院檢察署98年度偵字第5582號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
乙○○、丙○○、甲○○均緩刑叁年。
事 實
一、乙○○及丙○○為夫妻，因與甲○○擬合夥經營臺北市立公 有西門市場十字樓（下稱新西門商場），而推由甲○○與新 西門商場股份有限公司（下稱新西門公司）於民國（下同） 94年9月6日簽立委託共同經營契約書。嗣乙○○、甲○○並 分別於94年11月14日經票選為新西門公司董事長、董事，係 受新西門公司委託處理事務之人，而丙○○則負實際經營之 責，渠等均明知依渠等與新西門公司所簽訂上開委託共同經 營契約書第26條約定「本約存續期間，不論任何原因，甲方 （即新西門公司）受主管機關終止使用標的物時，乙方（即 甲○○）應無條件與甲方終止本約，並配合甲方如期遷出並 交還原屬於甲方所有設備及裝潢，乙方不得異議及放棄其他 賠償之請求」。如主管機關臺北市政府建設局要求收回新西 門商場，渠等應配合新西門公司，如期遷出，將新西門商場 交還新西門公司返還臺北市政府建設局，不得請求賠償。惟 渠等因見臺北市市場管理處（現改制為臺北市市場處）及臺 北市政府建設局自94年11月7日起，陸續發函新西門公司表 示擬收回新西門商場，且自94年11月10日起陸續與新西門公 司商討發放補償金事宜，認有機可趁，竟萌生共同意圖為自 己不法利益之單一犯意聯絡，先於94年12月6日，推由乙○ ○代表新西門公司與甲○○簽署補充協議書，推翻上開委託 共同經營契約書第26條約定，於補充協議書第3條另行約定
「於96年7月21日前，甲方（即新西門公司）因無法提供場 地致乙方（即甲○○）須撤離商場或停止營業或終止契約者 ，應自撤場日或停止營業日或終止契約日之翌日起算至96年 7月31日止，按月以新臺幣（下同）201萬元計算全額賠償乙 方，作為賠償乙方各項損失用（包括營業設備及營業損失） 。前項甲方無法提供場地係因主管機關收回場地者，除主管 機關核定就營業設備及營業損失給予乙方相當之補償外，甲 方仍不得免除前項之責任」，致生損害於新西門公司之利益 。嗣臺北市政府建設局於95年7月19日發函新西門公司，表 示臺北市政府同意給予新西門公司股東每攤商111萬1,281 元之補償，合計總額7,445萬5,827元之補償金，乙○○並代 表新西門公司於95年7月21日發函表示同意。乙○○隨而代 表新西門公司與甲○○，接續於95年7月31日簽署終止契約 協議書，載明雙方同意委託經營契約於同日終止，另於該協 議書第3條約定「有關損害賠償事項，依雙方原協議之約定 計算，甲方（即新西門公司）應賠償乙方（即甲○○）2,41 2萬元，因甲方公司財務困難無力賠償乙方損失，雙方同意 由甲方協調主管機關自甲方應領之各項補償金中扣減，逕由 乙方受領之；如甲方未予協調或主管機關不予同意或自本協 議書生效後逾3個月，乙方仍無法受領者，甲方同意乙方依 法追償絕無異議」，致生損害於新西門公司之利益。嗣甲○ ○於取得上開終止契約協議書後，乃於96年10月4日以委託 共同經營契約書、補充協議書、終止契約協議書向臺灣臺北 地方法院起訴請求新西門公司賠償損害，因新西門公司全體 董事、監察人已於96年8月13日辭職，致無人收受法院訴訟 文書，該院乃於96年12月28日以一造辯論判決方式判決新西 門公司應給付甲○○2,412萬元，甲○○嗣並持該判決文書 向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請強制執行，扣押臺北市 市場管理處擬發放與新西門公司股東之補償金2,412萬元。 迨丁○○於97年3月6日當選新西門公司董事長，收受臺灣臺 北地方法院執行命令後，始知上情。
二、案經新西門公司告訴及臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成
時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第15 9條之5定有明文。本件認定事實所引用之卷內所有供述證據 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有 自然之關連性，被告三人於本院準備程序迄至本案言詞辯論 終結，均不爭執該等卷證之證據能力（見本院卷第36頁、第 61頁背面）。且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條 之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院 認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4、159條之5 等規定，下述認定事實所引用之證據方法依法均應認有證據 能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○、甲○○於本院審 理時坦承不諱（見本院卷第61頁背面）。且查： ㈠證人方鐸諹於原審審理時具結證稱：「委託共同經營契約係 由當時的總經理陳泓錡所擬。94年9月10日新西門公司曾收 取甲○○160萬元款項，用途為押金（即保證金），就是如 果被告違約的賠償金。簽約時頂讓金是900萬元，押金160 萬是給新西門公司，頂讓金是給177餐廳的股東。簽訂委託 共同經營契約書時，甲○○等應該知道主管機關已準備終止 使用新西門商場，這個過程丙○○他們已經跟市場管理處開 過會。我有告訴丙○○市政府要收回的時間點，還有我們那 時候經營的內容跟情形，還有契約第26條的內容，即契約到 期無條件要歸還新西門公司。簽訂委託共同經營契約時，有 在跟建設局市場管理處談行政救濟金，還沒有確實談到金額 多少。我沒有向甲○○口頭表示臺北市政府將會與新西門商 場續約。我沒看過乙○○與甲○○所簽訂之補充協議書，也 沒有與陳泓錡、陳國進因為新西門商場經營不良而要求丙○ ○、甲○○等人接手經營新西門商場。94年11月14日改由乙 ○○擔任新西門公司董事長，是經過新西門公司股東選舉， 因為我任期到了且另有工作。委託共同經營契約書是我簽定 的，當天還有其他的董事陳國進、張鴻鋅，乙○○、丙○○ 簽約當時也有在場。丙○○簽約前知道市政府要收回，當時 的董事還有丙○○都有去市場管理處開會，依照行政契約所 訂定的終期，時間到了就要收回。丙○○的先生乙○○也是 新西門公司的股東，所以丙○○、乙○○都有去，甲○○也 有去。剛開始我們只有談時間的問題，到了最後才有談行政 救濟金的問題。委託共同經營契約書記載委託時間為94年09 月6日到98年07月31日，但是新西門公司與臺北市政府所訂
定之行政契約使用日期只到95年07月31日，是因為當時丙○ ○說他的人脈、關係很好，所以這個時間點延到98年7月31 日，是丙○○的姪女寫上去的，這個日期是丙○○他們說的 ，陳泓錡是因為訂了98年7月31日這個日期與行政契約的日 期不一樣，他覺得這樣違背契約的精神，所以辭職不做。簽 訂委託共同經營契約書時，被告3人沒有就第26條跟我們有 所爭執，要求刪除或修改，之前陳泓錡就有跟他們說這條內 容，當天被告3人沒說因市府要收回而不想簽約。他們3人的 關係我不知道，之前都是丙○○來跟我們談，我只知道乙○ ○、丙○○是夫妻，甲○○是他們的朋友。談的時候都是丙 ○○出面跟我們談，但是簽約是甲○○出面，因為那時候我 們說簽約要有股東的身份，但是丙○○沒有股東的身份。我 不知道後來簽定補充協議書、終止契約書的事情，我是上次 在士林內湖的簡易庭開庭的時候我才看到這個東西。後來乙 ○○擔任董事長和甲○○簽補充協議書、終止契約書據我所 知並沒有召開董事會，我那時是股東也是財務董事，但是我 不知道，確定沒有召開股東會。」等語（見原審卷第122至 126頁）。
㈡證人陳泓錡於偵訊時具結證稱：「我還有方鐸諹董事長與被 告談到他們要租新西門商場，當時有談到市政府要收回商場 時他們不能要求賠償，他們堅持公司給一個保障並把租約延 長3年，我沒有同意，簽約時我在場，與他們簽完約當天我 就離職，連股權事後也轉讓給朋友。簽約時確定市政府要收 回，被告不能要求賠償。」等語（見98年度偵字第5582號卷 第7至8頁）。於原審審理時亦具結證稱：「我認識3名被告 ，他們有加入177餐廳的股東，是用乙○○名義代表加入。 是方鐸諹介紹來看這個商場，事後他們說想要入股，要投資 300萬元，董事長叫我跟他們談條件，之後他們願意出資， 就讓他們入股，他們是買我、方鐸諹、陳國進的股份。300 萬元是以乙○○的名義登記。甲○○後來從攤商買了壹個位 置，有了攤位以後，就會變成我們新西門公司的股東而有被 選舉權，後經由選舉擔任董事。94年9月6日新西門公司跟甲 ○○他們簽立委託共同經營契約書的時候我有在場。當天有 提到委託共同經營契約書第26條臺北市政府收回商場的時候 ，被告等不可以請求賠償，裡面的內容幾乎都有提到。委託 共同經營契約書原來的版本是由我所提出來的，那時候我擬 的版本承租的終止時間是95年7月31日，押租金的部分是空 白的，因為這個部分都還沒有談好，所以沒有打上去。簽約 的那份版本不是我打的，因為我堅持不可已超過95年7月31 日，但他們說要簽到98年7月31日，後來丙○○請他的外甥
女自己去辦公室利用電腦重新打一份合約，重新打的這份合 約就是後來簽約的合約，重新打的這份我沒有看過。我會辭 職是因為合約超過市場管理處給我們的時間，已經超過我們 的權限，我有提出來不被接受，所以他們簽完當天我就辭職 ，不過問新西門公司的事情。我不知道後來有在94年12月6 日簽補充協議書、也不知在95年7月31日有再簽一份終止契 約協議書。我沒接到通知要開股東會討論簽署補充協議書或 是終止契約書。」等語（見原審卷第154至155頁）。 ㈢證人莊福源於原審審理時到庭具結證稱：「我沒有告訴被告 甲○○等人，簽署委託共同經營契約第26條之內容只是形式 上給臺北市政府一個交代而已，並不具有實質效力。在簽署 委託共同經營契約書之前，臺北市政府要把這個地收回的訊 息一直都有，市政府也曾來文說要收回新西門公司，但是什 麼時候收回不知道，之前曾經建設局長開過會，他有承諾只 要我們好好的做，就會讓我們繼續經營下去。乙○○與甲○ ○簽立補充協議書時有告訴我，我沒反對，因為那時公司已 經沒有資產，由甲○○、乙○○拿出資金來補足虧空的部分 交給市政府，不然如果一個月沒有繳租金的話，就會被市政 府收回。簽立補充協議書的時候我不在場，我只知道乙○○ 、甲○○來我的辦公室，一直說他們現在要跟別人合作，要 補充一些協議書給我看，當時我完全沒有看，因為我沒有心 情去看，不知道裡面有什麼。他們拿給我看得時候沒有提到 市政府收回以後，公司每月要賠償他們201萬元。」等語（ 見原審卷第150至153頁）。
㈣證人方鐸諹、陳泓錡上開關於簽署委託共同經營契約當時情 形之證述，互核相符，應可採信。由其等之證詞可知，被告 乙○○、丙○○、甲○○於94年9月6日簽署委託共同經營契 約書時，臺北市政府建設局對於與新西門公司所訂定之使用 新西門商場行政契約到期後，是否繼續契約，並無定論，甚 且於攤商間，已迭有臺北市政府建設局於行政契約到期後， 將收回新西門商場之訊息，而乙○○、丙○○、甲○○等人 亦知悉此訊息，且對契約條文多所討論，則渠等與新西門公 司簽訂上開委託共同經營契約書時，對於契約第26條約定「 本約存續期間，不論任何原因，甲方（即新西門公司）受主 管機關終止使用標的物時，乙方（即甲○○）應無條件與甲 方終止本約，並配合甲方如期遷出並交還原屬於甲方所有設 備及裝潢，乙方不得異議及放棄其他賠償之請求」之約定， 自無法推諉不知。
㈤又依台北市市場管理處94年11月7日函，主旨：西門市場十 字樓屆期後將公開標租不再續約，為免貴公司再度投入資金
，造成虧損，特此函告。說明一、依台北市政府於94年9月 30 日召開之台北市政府市政顧問跨局處議題導向定期會議 之會議紀錄(他字卷第38頁)。可知，台北市市場管理處早已 94年9月30日即開會決議要討回該市場，且於94年11月7日正 式通知新西門公司。被告等係於94年12月6日簽署補充協議 書，已在收到上開函文之後，自知台北市政府已決定要收回 西門市場，並發放補償金之事甚明。
㈥綜上，被告等上開自白，核與事實相符。被告等於簽立委託 共同經營契約書後，因見臺北市市場管理處及臺北市政府建 設局自94年11月7日起，陸續發函新西門公司表示擬收回新 西門商場，並自94年11月10日起陸續與新西門公司商討發放 補償金事宜，竟因而萌生為自己不法利益之意圖，於未召開 股東會為特別決議討論之情況下，逕自於94年12月6日，推 由時為董事長之乙○○代表新西門公司與甲○○簽署補充協 議書，變更原所約定之契約第26條，於補充協議書第3條另 行約定「於96年7月21日前，甲方（即新西門公司）因無法 提供場地致乙方（即甲○○）須撤離商場或停止營業或終止 契約者，應自撤場日或停止營業日或終止契約日之翌日起算 至96年7月31日止，按月以201萬元計算全額賠償乙方，作為 賠償乙方各項損失用（包括營業設備及營業損失）。前項甲 方無法提供場地係因主管機關收回場地者，除主管機關核定 就營業設備及營業損失給予乙方相當之補償外，甲方仍不得 免除前項之責任」。嗣更因見臺北市政府建設局於95年7月 19 日發函新西門公司，表示同意給予新西門公司股東每攤 商111萬1,281元之補償，合計總額7,445萬5,827元之補償金 ，乙○○並代表新西門公司於95年7月21日發函表示同意後 ，亦隨而於未經召開股東會為特別決議之情況下，即推由乙 ○○隨而代表新西門公司與甲○○，於95年7月31日簽署終 止契約協議書，載明雙方同意委託經營契約於同日終止，另 於該協議書第3條約定「有關損害賠償事項，依雙方原協議 之約定計算，甲方（即新西門公司）應賠償乙方（即甲○○ ）2, 412萬元，因甲方公司財務困難無力賠償乙方損失，雙 方同意由甲方協調主管機關自甲方應領之各項補償金中扣減 ，逕由乙方受領之；如甲方未予協調或主管機關不予同意或 自本協議書生效後逾3個月，乙方仍無法受領者，甲方同意 乙方依法追償絕無異議」。甲○○更於96年10月4日以委託 共同經營契約書、補充協議書、終止契約協議書向臺灣臺北 地方法院民事庭起訴請求新西門公司賠償損害，而因新西門 公司全體董事、監察人已於96年8月13日辭職，無人收受法 院訴訟文書，致該院於96年12月28日以一造辯論判決方式判
決新西門公司應給付甲○○2,412萬元，甲○○嗣並持該判 決文書向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請強制執行，扣押 臺北市市場管理處擬發放與新西門公司股東之補償金等情， 堪可採信。從而，被告等背信犯行應堪認定。
二、核被告乙○○、丙○○、甲○○等所為，均係犯刑法第342 條第1項之背信罪。被告等係基於意圖為自己不法利益之單 一犯意，接續而為上開背信行為，其犯罪時間密接，侵害同 一法益，觸犯構成要件相同之罪名，應將被告等上揭多次背 信行為，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以 評價，較為合理，而屬接續犯之包括一罪（最高法院86 年 臺上字第3295號判例意旨參照）。被告丙○○就上開所犯背 信罪，雖不具有「為他人處理事務」之身分，惟其既與具「 為他人處理事務」身分之被告乙○○、甲○○共同實施犯行 ，依刑法第31條第1項之規定，自仍應以共犯論擬而成立該 罪。被告乙○○、丙○○、甲○○間就上開背信犯行，彼此 間有犯意之聯絡，及行為之分擔，為共同正犯。三、原審應認被告等三人背信犯行明確，適用刑法第342條第1項 、第28條、第31條第1項、刑法施行法第1條之1規定，並審 酌被告等犯罪之動機、目的、手段，犯罪所得利益高達2,41 2萬元，及渠等於犯後矯飾犯行等一切情狀，分別量處被告 乙○○、丙○○、甲○○各有期徒刑1年6月，經核認事用法 均無不合，量刑亦屬妥適。被告三人上訴，於準備程序否認 犯罪，為無理由，上訴應予駁回。末查，被告乙○○、丙○ ○、甲○○三人，均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告 ，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，渠等均因投下資金 ，回收無門，一時失慮，致罹刑章，且於本院審理期日均坦 承犯行，表示悔意，並與新西門公司法定代理人丁○○和解 ，告訴人並表明不再追究被告三人刑責，有丁○○所提陳報 狀附件調解程序筆錄、和解書各一份在卷可稽（見本院卷第 56至59頁），本院認被告三人經此偵、審暨科刑教訓後，均 當知所警惕，信無再犯之虞，對其等所宣告之刑，以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，均併諭知緩 刑3年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佳穎
中 華 民 國 99 年 6 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
附錄：刑法第342條第1項
中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。