臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(二)字第177號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 潘維成律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院94年
度訴字第650號，中華民國96年11月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣新竹地方法院檢察署92年度偵字第3444號），提起上訴，
經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於圖利罪暨定執行刑部分均撤銷。
丙○○犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年陸月，褫奪公權叁年。
事 實
一、丙○○自民國89年7月3日起至91年3月18日止，任職於新竹 縣政府工務局（現已改名為工務處）建築管理課，擔任代理 技士一職，並自91年3月19日起至92年2月28日止，擔任該課 約僱員，負責建照管理、使照管理、昇降設備管理、營造業 管理、土石方列管、補發使照（謄本）轉函、為民服務與美 化環境等業務，為依法令從事於公務之人員。緣張正堂於90 年2月2日，以東良工業社之名義，向新竹縣政府工務局申請 核發建造執照，欲在新竹縣湖口鄉○○段790地號土地起造 建築物，丙○○明知該筆土地使用分區為都市計畫區內乙種 工業用地，依據都市計畫法使用分區管制規定，其土地及建 築物，以供工業使用為主，且該案係申請建造工廠，屬供公 眾使用建築物，依據新竹縣政府工務局分層負責明細表之權 限區分，應由建築管理課課長核發建造執照及使用執照，非 其得擅自為之，竟為圖得張正堂之私人不法利益，於90 年2 月6日擅自逾越建築管理課分層負責權限區分，自行擬稿及 代為決行，而違背上開分層負責明細表據以核發90年工建字 第91號建造執照予張正堂。嗣東良工業社（即張正堂）於同 年8月8日、9月25日及91年2月21日，屢次向新竹縣政府工務 局申報開工，惟因檢附資料不齊全，或因資料內有關供公眾 使用建築物列載事項記載不詳實，故均遭建築管理課主辦技 士廖奎智退件。又該申請案建築物1至3樓之樓層面積各為 71.2平方公尺、71.2平方公尺、61.52平方公尺，並不符合 內政部於82年4月12日發布實施「工廠類建築物基本設施及 設備標準」所規範作業廠房樓地板單層面積不得少於150平 方公尺之相關規定，經丙○○於90年12月27日、91年2月20 日、3月5日以內部會簽新竹縣政府行政室法制課結果，均認 定不符合上開規定；且於91年1月10日經新竹縣政府協檢小
組建築師抽查結果，亦認定該建築物樓層面積疑有不符上開 法規情事，而經建築管理課建照抽查業務承辦技士洪亮依據 抽查結果認定不符規定，於91年1月12日簽呈移請承辦人辦 理復核，經課長羅昌傑核示速依規定辦理復核。詎丙○○竟 未再續為復核作業，明知上開違背法令之情形，仍於91年4 月19日逾越建築管理課轄區劃分，擅自決行核准東良工業社 申報開工備查。又丙○○明知東良工業社未經報核開工，即 自行動工興建上開建築物，甚而於報核開工前之91年3月29 日，已提出使用執照之申請，顯與建築物申請使用執照流程 不符，且該建築物於施工期間，並未申報各樓層樓板施工勘 驗，另該建築物實際興建格局為自用住宅形式，應與乙種工 業區之土地使用管制，及原申請建造工廠設計圖說不符，竟 於91年5月10日，擅自逾越建築管理課轄區劃分及分層負責 權限區分，自行擬稿在其職務上所掌之使用執照審查表之公 文書「綜合審查」欄登載：「經核尚符，擬准併案辦理變更 設計」等不實事項後，並代為決行，而違背法令據以核發91 年工建字第326號使用執照予張正堂，使張正堂得以取得上 開建築物之使用執照，並辦理所有權登記，取得不動產產權 ，足生損害於新竹縣政府工務局核發使用執照之正確性。該 建築物經本院請臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處估價，依 當時之房地市價行情，若係合法取得所有權狀時，房屋及土 地總價為新臺幣（下同）5,324,900元；若為違章建築未能 取得所有權狀時，房屋及土地總價為4,467,500元，丙○○ 使張正堂獲得前述二者之差額857,400元之不法利益（丙○ ○另犯隱匿公文書罪，經原審判決有期徒刑4月，減為有期 徒刑2月，丙○○上訴後，於97年1月30日撤回上訴而確定） 。
二、案經法務部調查局新竹縣調查站報告臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠辯護人雖辯稱：卷附建照執照及雜項執照審查表、使用執照 審查表影本無證據能力云云（見本院重上更㈡卷第49頁反面 ）。經查，系爭建照執照及雜項執照查審查表，係被告丙○ ○任職新竹縣政府工務局代理技士所製作，而系爭使用執照 審查表則係被告丙○○任職新竹縣政府工務局約僱員所製作 ，其性質上均為公務員職務上製作之紀錄文書，雖係影本， 但其真實性業經原審法院依聲請向新竹縣政府（政風室）函 查有關被告違法核發建照、使用執照之相關資料，經核對新 竹縣政府96年4月20日政三字第0960013446號函送之新竹縣
政府90年工建字第91號建造執照及91年工建字第326號使用 執照全卷，其中關於建照執照及雜項執照審查表、使用執照 審查表部分，俱與起訴書引用之影本（附於法務部調查局新 竹縣調查站刑事案件偵查卷宗（下稱調查站卷）第93頁、第 132頁）內容完全相同，可見該2份審查表性質上亦具有高度 之客觀性及公示性，參以本件建照執照及雜項執照審查表、 使用執照審查表之原本係因被告疏失而遺失該2案相關資料 等情，業據被告自承在卷（3444號偵卷第88頁），且有新竹 縣政府政風室92年12月8日政三字第0924731535號函、法務 部調查局新竹縣調查站92年2月19日新肅字第09258400240號 函各1份在卷可稽（外放證物、原審卷第192頁），故上開2 份審查表之原本既係被告所遺失致無法取得，則經由調取並 核對不同機關保管之本案建照執照及雜項執照審查表、使用 執照審查表影本，依其內容俱屬相同以觀，堪認其確與原本 內容相符，故上開2份審查表係於可信之特別情況下所製作 之文書，應有證據能力。至被告辯護人所辯：本案偵查階段 ，經傳訊證人陳清雄後，確定當時申請案送件時，已依法提 出地質鑽探報告書，而建照執照審查表中所附地質鑽探報告 書亦不翼而飛，由此可認本案公文書部分已遭變造；另證人 張正堂表示消防局有去做消防安檢，然卷附使用執照審查表 中竟載稱沒有經過消防安檢，與事實不合，足認該等文件影 本，均不具證據能力云云。然查，被告於歷次審理時均未親 自指述上開文件遭變造、陷害之情，並據以提起告訴，已非 無疑。而關於地質鑽探報告，依當時臺灣省建築管理規則第 11條第4款、建築技術規則建築構造編第64條規定，係五層 以上或供公眾使用建築物之地基調查，應進行地下探勘。而 四層以下非供公眾使用建築物之基地，且基礎開挖深度為五 公尺以內、建築面積六百平方公尺以下，調查方式則包括資 料蒐集、現地踏勘、引用臨地之地下探勘資料、或地下探勘 等方式，則非必須檢具地質鑽探報告。另關於消防安檢，依 當時建築法第72條規定，乃在供公眾使用之建築物，應會同 消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照。 對照本件被告就供公眾使用之建築物，依新竹縣政府工務局 分層負責權限區分，原無核發建造及使用執照之權，卻逾越 分層負責權限區分，自行擬稿及代為決行，且依證人廖奎智 在審核東良工業社申請開工備查時，即發現該社送件資料不 齊全，或因資料內有關供公眾使用建築物列載事項記載不詳 實，則被告核發上開建照及使用執照之際，是否故意隱匿此 類供公眾使用建築物之相關文件？抑或被告於警詢所稱一時 糊塗漏未審查（見調查卷第2-1頁）？即非無疑。另參以系
爭建築物，依證人陳清雄所證乃於90年底完成整個建築物結 構主體（見調查卷第18頁），而新竹縣消防局則係於90年11 月12日就已完竣之上開建築物完成勘查，亦有新竹縣消防局 94年10月28日竹縣消預字第0940010061號函所附「東良企業 社」消防安全設施之會勘表等資料附卷可稽（原審卷第74至 81頁），惟此時新竹縣政府工務局建築管理課正駁回「東良 企業社」申請開工備查，兩者亦明顯衝突。基此，本件無論 係被告故意或疏漏上開文件，被告辯護人上開所辯：本案公 文書部分係遭他人變造，其影本不具證據能力云云，並無可 取。
㈡證人陳清雄、吳其福、廖奎智、謝瑞蓮於警詢時之陳述，屬 傳聞證據，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審 判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事 訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。 ㈢證人羅昌傑、陳盈州、廖奎智、謝瑞蓮於偵查中具結後向檢 察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟查無顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。 ㈣本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院 亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院 言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物 證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能 力。
二、訊據上訴人即被告丙○○固不否認其自89年7月3日起至91 年3月18日止，係於新竹縣政府工務局建築管理課擔任代理 技士，而自91年3月19日起至92年2月28日止，則係擔任約僱 員，負責轄區之建造執照、使用執照管理及核發業務，又本 案新竹縣湖口鄉○○段790號土地，其使用分區為都市計畫 區內乙種工業用地，其土地及建築物，以供工業使用為主， 且本案係申請建造工廠，屬供公眾使用建築物，依據新竹縣 政府工務局分層負責明細表之權限區分，應由工務局課長核 發使用執照，然被告卻先於90年2月6日核發90年工建字第91 號建築執照；再於91年4月19日代為決行核准東良工業社申 報開工備查；並於91年5月10日擬稿及代為決行核發91年工 建字第326號使用執照。另系爭建築物申請建造執照時第1層 至第3層樓層面積各為71.2平方公尺、71.2平方公尺、61.52 平方公尺，惟依據內政部於82年4月12日發布實施之「工廠
類建築物基本設施及設備標準」所規範作業廠房樓地板單層 面積應不得少於150平方公尺等情。惟被告矢口否認有何圖 利之犯行，辯稱略以：本案我沒有圖利任何東西，我只是代 理技士，對建築管理的法令不是很熟悉，技術規則部分是由 建築師在審查，我可能有部分疏漏，但建照我只是一時疏忽 發錯了，至於開工和使用執照的部分，都是經過課長指示辦 理云云；至辯護人則為被告辯護略稱：本案關於建照部分， 被告無權核發是事實，惟技術審查不是被告審核部分，被告 沒有圖利的想法，既然建築師公會已經准了，所以被告就核 發建照，故沒有圖利之結果產生；關於開工部分是經過課長 同意的，且本案建照是存在的，申請人提出開工備查，如果 已經合法，被告沒有權利不備查，如果相關的資料合乎核發 使用執照的規定，被告也沒有權利不核發，所以建照存在， 只要合法，文件齊備，開工備查和使用執照都必須核發，所 以開工報告沒有越權問題；關於使用執照部分，被告雖有越 權，但這是羅昌傑課長指示他辦的，所以沒有貪污的問題， 只有公務員服務法上的問題，被告只是不知道本案不能核發 使用執照，另關於被告為何沒有通知申請人變更部分，因為 抽查復核，並沒有說建照不合法，而且洪亮只是知會被告， 只要建照存在，開工備查及使用執照都要依法核發，所以通 知申請人變更不是被告的工作云云。
三、經查：
㈠被告自89年7月3日起至91年3月18日止，任職於新竹縣政府 工務局（現已改名為工務處）建築管理課，擔任代理技士一 職，並自91年3月19日起至92年2月28日止，擔任該課約僱員 ，負責建照管理、使照管理、昇降設備管理、營造業管理、 土石方列管、補發使照（謄本）轉函、為民服務與美化環境 等業務，為依據法令從事公務之人員之事實，為被告所自承 ，且有新竹縣政府99年1月14日府工建字第0990004854號函 可稽（見本院重上更㈡卷第74頁），堪認屬實。 ㈡上開新竹縣湖口鄉○○段790號土地，其使用分區為都市計 畫區內乙種工業用地，其土地及建築物，以供工業使用為主 ，且本案係申請建造工廠，屬供公眾使用建築物，依據新竹 縣政府工務局分層負責權限區分，應由工務局課長核發建照 執照、使用執照，然被告卻先於90年2月6日核發90年工建字 第91號建造執照；再於91年4月19日代為決行核准東良工業 社申報開工備查；並於91年5月10日擬稿及代為決行核發91 年工建字第326號使用執照等情，為被告所不爭執，且有新 竹縣政府分層負責明細表－「工務局建築管理課」、新竹縣 政府工務局90年2月7日90年工建字第4531號函、新竹縣政府
91年4月19日工建字第7698號函、新竹縣政府91年5月14 日 91年工建字第8675號函各1份、新竹縣政府工務局函稿3份在 卷可參（調查站卷第83頁、第87頁至第90頁、第117頁至第 118頁、第128頁至第130頁）。
㈢關於核發建造執照部分：
⑴依上揭新竹縣政府分層負責明細表所示，關於建造執照之核 發及變更設計之核准：㈠八層以上建築物：由承辦人員擬辦 、課長審核、局長核定；㈡四層以下非供公眾使用建築物： 由承辦人員核定；㈢除㈠、㈡以外之建築物：由承辦人員擬 辦、課長核定。而本件系爭土地使用分區為都市計畫區內乙 種工業用地，依據都市計畫法使用分區管制規定，其土地及 建築物，以供工業使用為主，且本案係申請建造工廠，屬供 公眾使用建築物，自應由當時之建築管理課課長羅昌傑核發 建造執照，惟被告卻於90年2月6日自行核發本案之90年工建 字第91號建築執照等情，業據被告自承：「（依據新竹縣政 府分層負責明細規定，縣府建管課辦理核發建造執照及使用 執照之決行層級為何？）凡八層以上建築物之建造執照，必 須由縣府工務局核發，四層以下非供公眾使用建築物，則由 承辦人代決，非屬前述兩種情形之建造執照，統由建管課長 核發‧‧‧」、「（新竹縣政府90年工建字第91號建造執照 申請案是否係屬供公眾使用之建築物？）是的」、「（供公 眾使用之建築物建造執照決行核發層級為何？）應由建管課 長決行核發」、「（新竹縣政府90年工建字第91號建造執照 申請案既屬供公眾使用之建築物，依規定應呈建管課課長羅 昌傑決行核發，為何你擅自核發？）該建案建造執照核發， 是我一時糊塗而造成」等語綦詳（調查站卷第1頁至第2頁） ，且有新竹縣湖口鄉91年6月27日湖所建字第9100010010號 都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證書明、新竹縣 政府分層負責明細表－「工務局建築管理課」、新竹縣政府 工務局函稿、新竹縣政府工務局90年2月7日90年工建字第45 31號函各1份附卷可佐，核與證人羅昌傑於偵查及原審所證 ：「（『供公眾使用建築物』建造執照核定權責誰屬？是否 依第1項第㈢目辦理？有無例外？）課長，是依第1項第㈢目 辦理，至少要我的代理人核定」、「（『供公眾使用建築物 屬工廠建築物』使用執照核定權責誰屬？是否依第2項第3目 辦理？有無例外？）課長。是依第2項第3目辦理」、「（建 管課長職務代理人為誰？）我大部分是找資深技士陳能樞、 郭方吏兩位，但有時他們也休假或出差時，也會找別人」、 「（你任內有無找過丙○○當代理人？）沒有，他比較資淺 」、「（業務承辦人員可否逕自代理課長核定？有無例外？
）不可以，應依照分層負責表」、「（本案建築物係以工廠 提出申請建造及使用執照？應宜何人核定？）是，若只於供 公眾使用建築物，應由課長核定」、「（本案是否只是由丙 ○○主辦？）我沒有特別指定，但建照部分是否適逢他輪值 接辦，我不清楚」、「（你在92年4月24日於調查站製作之 筆錄，依你所陳述，顯然是本案經過抽查之後，你才批示處 理，另你也陳述你沒有指示被告就此案件開工備查，關於核 發建照部分是要由課長決行，沒有授權被告決行等有何意見 ？）本案我沒有授權被告或指定被告核發建照」、「剛才你 所述乙○○小姐是局收發，按照你剛才所述文是要送到課收 發後，才按照轄區分發承辦人員？）是按照轄區承辦人員來 分發，但是如果課長決行的話，要由承辦人員呈請課長決行 」等語大致相符（3444號偵卷第67頁至第68頁、原審卷第23 6頁）。且證人羅昌傑於90年2月6日當日係於8時3分打卡上 班，而於17時2分打卡下班，亦有證人羅昌傑90年2月份打卡 資料1紙在卷可查，而被告係於該日17時決行核發建造執照 並擬稿，則證人羅昌傑當日既係在班自無授權他人代為決行 核發建築執照之必要。基此，足認被告依分層負責權責及始 終未曾經羅昌傑授權跨越此一權限下，應均僅得決行核發四 層以下「非」供公眾使用建築物之建造執照，根本無任何核 發「供公眾使用建築物」建造執照之權限，自無誤認之虞。 此外，並有新竹縣政府90年度工建字第550號建造執照案卷 影本資料（按本件標的係工廠，內含新竹縣政府工務局函稿 、建造執照及雜項執照查核審查表）、90年度工建字第263 號建造執照案卷影本資料（按本件標的係地下一層、地上七 層樓公寓建築，內含新竹縣政府工務局函稿、建造執照及雜 項執照查核審查表、建造執照申請書）各1份在卷可參，依 上開案卷資料，前者為供公眾使用之工廠之建造執照申請， 係由被告擬稿，陳請建築管理課課長即證人羅昌傑決行；另 一為供公眾使用之建築之建造執照申請，係由被告擬稿，陳 請建築管理課課長即證人羅昌傑、工務局副局長、工務局長 決行，可知被告對於新竹縣政府工務局建築管理課之分層負 責劃分範圍知之甚稔，及明知工廠性質屬供公眾使用建築物 ，非被告權責可決行，應由建築管理課課長核發建造執照。 參以被告供稱：「（提示90年工建字第91號建造執照及雜項 執照查核審查表，係何人在該查核審查表上加蓋「供公眾使 用建築物」章？）（經詳視後回答）我在審核該建案時所加 蓋」、「（提示新竹縣政府工務局90年2月7日90工建字第45 31號函，你核發新竹縣政府90年工建字第91號建造執照公文 說明第11第㈣款已載明本案屬供公眾使用之建築物，該公文
內容是否是由你負責製作？）（經詳視後回答）是的」等語 （調查站卷第2－1頁），足認被告確實明知本案係工廠為供 公眾使用建築物，卻仍越權及轄區核發本案之建造執照，其 顯係有意為之，故被告所辯係一時疏忽而核發本案建造執照 云云，顯無可採。
⑵關於本案系爭建物樓地板面積是否符合法律規定部分： ①按作業廠房樓地板面積不得小於150平方公尺。與其附屬 空間應以防火牆或防火樓板及甲種防火門窗區劃用途，同 時能個別通達避難層或地面或樓梯口，而作業廠房係指供 直接生產作業空間，其範圍內無任何固定隔間區劃隔離者 ；另廠房附屬空間則指輔助或便利工業生產設置，可供寄 宿及工作之空間，但以供單身員工宿舍、辦公室及研究室 、員工餐廳及相關勞工福利設施使用為限而本標準適用之 範圍為依都市計畫劃定為工業區內之工廠，內政部於82年 4月12日發布實施之「工廠類建築物基本設施及設備標準 」第3條第1項第1款、第4條、第5條分別定有明文。查本 案之建築物申請建造執照時1至3樓之樓層面積各為71 .2 平方公尺、71.2平方公尺、61.52平方公尺，且各樓層部 分面積以固定隔間區劃為辦公室，依規定性質屬於「廠房 附屬空間」，而應與作業廠房面積分開計算，故本案之建 築面積顯與上開規定有間乙節，此為被告所不否認，並有 建造執照申請書及消防設備圖各1份附卷可佐（調查站卷 第91頁、外放證物）。
②關於本案申請工廠建造執照適用法令部分，業據被告分別 於90年12月27日、91年2月20日及同年3月5日共3次會簽新 竹縣政府行政室法制課，而法制課雖於表達意見後均簽註 ：「本案是否符合要件請貴局（即工務局）查明辦理」、 「本室（法）上述之見解僅供參考，有關建築法令之解釋 係貴局權限」、「請貴局依職權自行核處」等語，然依其 意見乃謂：「一、參照本簽附件三之研商「工廠類建築物 基本設施及設備標準」執行疑義案六結論第一案決議之但 書，本室（法）認為似指「申請建築案」於上開標準發布 施行前，已依法完成分割之單一基地且提出申請建築者， 始有適用‧‧‧」、「二、‧‧‧另提供最高法院58年台 上字第1502號判例要旨參考，內容為『調解成立者，依民 事訴訟法第416條第1項，第380條第1項規定，與確定判決 有同一之效力。惟判決為法院對於訴訟事件所為之公法的 意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上之爭執互相讓 步而成立之合意，其本質並非相同。故形成判決所生之形 成力，無由當事人以調解或和解之方式代之，從而在調解
或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割之效力， 非經辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得單獨所有權 之效力』，即本判例主要意旨係區別依民法第 380條成立 之和解，與依民法823條第1項請求分割共有物之判決，兩 者效力之差異」等語，顯係持本案不符合上開規定之意見 。而按協議分割之效力，既非經辦妥分割登記，不生喪失 共有權，及取得單獨所有權之效力，則依土地法第34條之 1第1項規定，關於其處分、變更及設定地上權、永佃權、 地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半 數之同意行之，故張正堂既在「工廠類建築物基本設施及 設備標準」於82年 4月12日發布施行後始向新竹縣竹北地 政事務所辦妥分割登記（調查卷第 149頁，土地登記簿謄 本），則在未辦妥分割登記前，依上開判例意旨，均須以 共有人之身分為之，如何能謂係上開標準發布施行前「已 依法完成分割」之單一基地？又被告另主動向證人即建管 課技士洪亮提出要求辦理本案之抽查，經證人即建築師公 會於91年 1月10日抽查結果亦認為：「本案是否能垂直合 併計算超過 150平方公尺作業廠房面積，請縣府核奪」等 語，且其後證人洪亮於91年 1月12日即以簽呈表示：「陳 俊宏建築師事務所設計東良工業社起造工建字第91號建 造執照（即本案被告越權核發之建造執照）案件，起造人 申請建造執照及雜項執照案件經主管機關抽查認為不符規 定，經通知改正如有異議者，應於通知改正期限內申請復 核‧‧‧」，經證人羅昌傑即在證人洪亮之簽呈簽註：「 請速依規辦理」，並將該簽呈敬會被告知悉。被告對此乃 供稱：「（新竹縣政府90年工建字第91號建造執照案土地 使用分區為何？申請各層及總樓層面積為何？申請用途為 何？）該建案使用土地分區為『乙種工業區』，建物一、 二層樓面積分別為71.72平方公尺，第三層樓面積為61.52 平方公尺，總樓層面積為204.96平方公尺，申請用途為『 工廠』」、「（新竹縣政府90年工建字第91號建造執照申 請案土地使用分區為都市計畫區乙種工業用地，申請樓層 面積第一層、第二層均為 71.72平方公尺，第三層樓面積 為 61.52平方公尺，總樓層面積為204.96平方公尺，申請 用途為『工廠』，依據法令是否可以核發建造執照？）依 據法令不可以核發建造執照，是我疏忽而核發」、「（針 對前述樓層面積是否符合法令得申請建造疑慮，你是否曾 會簽縣府法制課表示意見？法制課簽註意見為何？）有的 ，法制課簽註『參照本簽附件之研商工廠類建築物基本設 施及設備標準執行疑義第六結論第一案決議之但書（後段
），本室（法）認為似指申請建築案於上開標準發佈施行 前，已依法完成分割之單一基地且提出申請建築者，始有 適用‧‧‧』」、「（法制課於90年12月28日已明確簽註 「申請建築物案」於上開標準發佈施行前，已依法完成分 割之單一基地且提出申請建築者，始有適用，本案是否符 合要件請貴局查明辦理，你如何處理該案？）（經詳視後 回答）我忘記了，當時應該沒有作任何處理」等語（調查 站卷第2－1頁至第3頁），並有上開簽呈4份、新竹縣市政 府建造執照及雜項執照抽查表 1紙在卷可證（調查站卷第 102頁至第112頁），足認被告在越權核發本案之建造執照 後，至此已應知悉本案實體申請內容中建築物設計面積部 分與法律規定不相符合，應依法通知起造人改正，而經通 知如有異議者，應於通知改正期限內申請復核，始為正當 行政處理程序。
③再者，關於本案建造執照核發經抽查後，認為不合法，其 後續作業流程，依證人陳盈州證述：「（根據你們縣政府 建造執照及雜項執照抽查作業要點規定，如果應於改正期 間內申請復核，你們承辦人員看到這樣的內部文件，會如 何處理？）建造執照發出來之後才會抽查，如果建造執照 核發後，就會列入抽查，抽查不符合規定，就要通知建築 師來變更設計，建築師公會認為沒有問題的話，我們才會 核發變更的建造執照」、「（是否可以直接核發使用執照 ？）不可以，要變更設計完成以後，就會核發另外 1張變 更的建造執照，再根據變更的建造執照審核，核發新的使 用執照」等語（原審卷第 329頁），核與證人即建築師吳 其福證述：「（若建築師抽查建造執照係不符規定，後續 作業流程為何？）協檢建築師抽查建造執照若發現其不符 合規定，即由縣府建管課人員通知原設計建築師改正，若 需複查者再由臺灣省建築師公會新竹縣市辦事處指派輪值 的協檢建築師，針對同一建造執照申請案進行複查，縣府 建管課人員依據該複查結果，依權責決定是否核發建造執 照」等語大致相合（調查站卷第27頁），可知，如於核發 建造執照經抽查不符合規定，須待變更設計合於法律規定 後，依法核發變更的建造執照後，方得為後續之使用執照 之審核及核發，惟被告卻供稱：「（新竹縣政府90年工建 字第91號建造執照申請案於91年1月10日由臺灣省建築師 公會新竹縣市辦事處輪值建築師吳其福及黃錦豐二人負責 協檢，抽查結果為：『本案是否能垂直合併計算超過150 平方公尺作業廠房面積，請縣府核奪』，建管課建照抽查 業務承辦技士洪亮依據抽查結果不符規定於同年1月12日
簽呈移請承辦人辦理復核，課長羅昌傑批示『請速依規辦 理』，你有無依規定辦理？）沒有」、「（羅昌傑既批示 『請速依規辦理』，你為何未依規辦理？）我因公務繁忙 而沒有時間處理該案」等語（調查站卷第 3頁），可知被 告在越權核發本案之建造執照後，亦明知本案實體申請內 容中建築物設計面積部分與法律規定不相符合，其所核發 之上開建造執照乃係違法後，竟仍未依上級指示以通知改 正、當事人異議、及復核等規定為後續之處理，反進而逾 越建築管理課轄區劃分，擅自決行核准東良工業社申報開 工備查，並逾越分層負責權限區分，自行擬稿及代為決行 核發91年工建字第326號使用執照（詳理由欄㈣、㈤所載 ），其故意違背法令之情甚明。至被告所辯：伊對建築管 理的法令不是很熟悉，技術規則部分是由建築師在審查， 我可能有部分疏漏云云，惟被告經上開會簽法制室、建築 師公會抽查、及建管課建照抽查業務承辦技士洪亮依據抽 查結果認定不符規定等過程，均已詳知本件建案不合82年 4 月12日發布實施之「工廠類建築物基本設施及設備標準 」所規範作業廠房樓地板單層面積不得少於150平方公尺 等相關規定，殊不影響被告明知違背法令，仍進而擅自決 行核准開工備查，及核發使用執照等行為之認定。 ㈣關於開工審查部分：
⑴查新竹縣政府90年工建字第91號建造執照案之開工報告，因 該建案工地在新竹縣湖口鄉，故依據新竹縣工務局建築管理 課承辦業務區域劃分表，負責承辦之人應為證人技士廖奎智 等情，為被告所是認（調查站卷第 4頁），且有新竹縣政府 建築管理課90年9月4日公布之承辦業務區域劃分表影本 1份 在卷可考（調查站卷第85頁）。又關於本案之開工申請分別 於90年8月8日、同年9月25日、91年2月21日提出，經被退件 之原因，業據證人即本案跑件申請人陳清雄於原審證稱：開 工報告是我第一次在取得建照後即8月9日就檢送給縣政府， 當時是由廖奎智主辦，廖奎智發現到有些證件不足，且樓地 面積在工廠使用上面積不足，所以要我補正。第一次退件後 ，我就去跟主管人員廖奎智溝通，因為工廠技術規則，是在 82年4月12日內政部頒定「工廠類建築物基本設施及設備標 準」發布施行前，後來我在9月27日第二次掛件時和主管人 員溝通，但是廖奎智還是認為法令上有爭議，就找丙○○溝 通，溝通結果就把這個爭議呈報給法制課處理。我在91 年2 月20日又第三次掛件，掛件的時候，我也跟廖奎智溝通說工 會和法制課都沒有什麼意見，問他是否可以核准開工，結果 他還是不准，後來廖奎智有請假一個月，那時候由陳盈州代
理，所以有一個開工報告掛件是陳盈州處理，這次開工報告 掛件，因為陳盈州也知道有法律上的爭議，所以陳盈州不願 意簽准等語（原審卷第239頁）；核與證人廖奎智於調查站 所證：申請人檢附資料包括供公眾使用建築物之文件，與核 發建照未加蓋供公眾使用建築物並不相同，我認為該案有爭 議等語（調查卷第43頁）及於偵查中結證稱：（本案是否曾 受理申報開工？准駁情形如何？為何？）有受理申報開工， 沒有准許，當時他缺許多文件等語（3444號偵卷第71頁）」 等大致相符，並有東良工業社90年8 月8日、同年9月25日、 91年2月21日開工報告申請書共3份在卷足證，可知本案之開 工審查之核准依權限劃分原應由證人廖奎智負責審核，因認 送件資料不齊全，或因資料內有關供公眾使用建築物列載事 項記載不詳實，再加上樓層面積之疑義待釐清，故連續三次 予以駁回本案開工審查之申請。
⑵迨91年 3月20日證人陳清雄第四次代理東良工業社申請開工 審查時，被告竟利用開工審查承辦人即證人廖奎智請假由證 人陳盈州代理之際，向證人陳盈州表示該案件係由其承辦， 而由證人陳盈州於申請書上加註「請收文至丙○○」之字樣 ，而將原本非由其承辦之本案開工審查轉由其審核，並於91 年 4月19日核准東良工業社申報開工備查各節，業據被告自 陳：「（91年 4月19日工建字第7698號函稿是否由你本人承 辦並備核90年工建字第91號建造執照開工報告？）（經詳視 後回答）是的」等語明確（調查站卷第 4頁），核與證人陳 清雄於原審所證：因為那時候廖奎智請假一個月，我第四次 在3月20日再度掛號進去，最後一次開工由被告丙○○簽准 等語（見原審卷第239頁）及證人陳盈州於原審所證：「（ 提示91年東良企業社開工申請書，上面的字跡是否你書寫？ ）是的，是我書寫的，因為陳清雄說案子是丙○○承辦的， 這部分指的是開工報告的部分，不是指使用執照的部分，他 之前已經承辦過了，所謂辦過的是指開工的」等語（原審卷 第328頁）均大致相符，並有東良工業社91年3月20日開工報 告申請書、新竹縣政府工務局函稿各1份附卷足稽（調查站 卷第116頁、第117頁），足認被告在並未針對本案尚有建造 執照係屬非供公眾使用之建築物，然檢附之相關開工資料卻 包含供公眾使用建築物之相關資料及該建築物樓層面積限制 等問題尚未解決，且未變更前揭實體內容違法之建造執照之 情形下，即於91年4月19日擅自決行核准東良工業社申報開 工備查之事實，即可認定。至證人陳清雄於原審審理時另證 稱：第一次法制科的解釋不清楚，所以解釋令下來，我們也 不知道是可以還是不可以，所以請我們再去請示上面的主管
機關，請示完後，我就和廖奎智以及被告丙○○持續溝通之 後，就決定請工會派員來抽檢，所以在91年1月10日辦理工 會抽檢，當時抽檢是我親自去和建築師做溝通，溝通完畢後 ，我也是把建築法令和規則呈報給吳其福建築師，我的印象 中結果應該是符合云云（原審卷第238頁反面），然此除與 證人陳清雄於警詢時供稱：期間丙○○亦簽會法制課表示意 見，我也曾會同丙○○赴法制課瞭解該案，但後來法制課仍 對該案土地適用問題持反對意見，後來該案便決定送建築師 工會抽查，該案遂於同年12月5日退件等語（調查卷第18 頁 ）不符外，亦核與前揭理由欄二、㈢、⑵、②所揭簽呈4份 、及新竹縣市政府建造執照及雜項執照抽查表1紙所載內容 相悖。此外，本院稽諸全卷資料，亦查無被告或陳清雄曾向 上級主管機關即新竹縣政府或內政部營建署等單位詢問確認 本案符合內政部82年8月16日函示所揭情形，而得以立體垂 直方式合計其樓地板面積之相關文件，則被告在對建築管理 的法令不是很熟悉，技術規則部分均由建築師審查下，卻於 法制課持反對意見、經新竹縣政府協檢小組建築師抽查結果 亦認定該建築物樓層面積疑有不符上開法規情事，甚於警詢 時仍認知本案係違法之情形下，擅自決行核准東良工業社申 報開工備查，其違法核准之情甚明。是證人陳清雄上開所述