臺灣高等法院刑事判決 98年度上重更(四)字第33號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 Ｖ○○
選任辯護人 董安丹律師
薛松雨律師
王玫珺律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院86年度訴
字第131號，中華民國87年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣
士林地方法院檢察署85年度偵字第10003號、86年度偵字第1399
號；移送併辦：85年度偵字第10133、11436、11437、11438、11
439、11440、11697、11719、11720、11721、11722、11763、11
765、11767、11768、11769、11770、11771、11773、11775、11
776、11795、11796、11972、10004、86年度偵字第10163、86年
度他字第15號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回
更審，暨移送併辦（臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第1093
0號）， 本院判決如下：
主 文
原判決關於Ｖ○○部分撤銷。
Ｖ○○犯常業詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
事 實
一、緣許金發（業經本院前審以犯常業詐欺取財罪，判處有期徒 刑一年，減為有期徒刑六月，再減為有期徒刑三月，並經最 高法院駁回上訴確定）號「天乙上人」，於民國（下同）七 十五年間為興建寺廟而買受台北縣汐止鎮○○○段石硿子小 段第二十六之二、三十二之六、四七五、四七九、四八０號 等五筆土地，其中前三筆因屬農地而信託登記於案外人賴桂 榮名下，為趕在補辦寺廟登記之截止期日前得申請補辦寺廟 登記，乃未經申請建築執照即先在前述第四七九、四八０地 號土地上，違規建造面積約二十五坪之小寺廟一間，取名為 「明安寺」，並據以向台北縣政府申請補辦寺廟登記，進而 籌組明安寺擴建委員會。迨至七十八年十月間雖經台北縣政 府核准發給「明安寺」之寺廟登記證，惟於該登記證之首行 即明確記載「除備註欄所列一、二項未符合規定應予補正外 ，核與寺廟登記規則之規定尚合，准予登記」；另於備註欄 記載：「一、應行補正事項：⒈用地未合都市計劃土地使用 分區或非都市土地編定使用規定。⒉未取得建築執照、使用 執照。二、本證於前開所列事項未補正前，不阻卻各該有關 法令之約束及執行」等語。詎許金發於取得上開登記證後，
明知有「用地不合都市計劃土地使用分區規定，無建築執照 、使用執照」之不符合規定事項，仍未經申請建築執照即在 同所第二十六之二地號土地上，違規興建面積達０‧一五０ 二公頃之大型建物，亦取名明安寺。復因興建大殿之經費不 足，而起意在已蓋好之違章建築物內違規設置納骨塔出售， 並為此於七十九年六月間成立明安興業股份有限公司（以下 簡稱明安公司），由其自任董事長，自七十九年七月間起至 同年八月間止，販售該明安寺納骨塔之永久使用權予王保雄 、Ａ○○等人。迨至七十九年十二月初許金發因故被迫離開 明安公司，而明安公司亦旋經改組變更名稱為承運行義股份 有限公司（以下簡稱承運公司）。
二、Ｖ○○前曾因犯侵占罪，經台灣高等法院台南分院於七十八 年十月十一日判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月確定； 其後又經同法院於八十年六月二十五日裁定減刑為有期徒刑 一月十五日，而於八十年七月十七日執行完畢。其自稱「妙 天禪師」，創立印心禪法，在全省各地開堂授課，信眾甚多 ，明知前述占地二十五坪之小型明安寺及占地０‧一五０二 公頃之大型明安寺均係無建築執照、使用執照之違章建築， 該大型明安寺內附設之納骨塔亦未依台灣省喪葬設施設置管 理辦法之規定向縣政府申請審核，仍於八十一年四月間與承 運公司董事長張運宗（已死亡）洽商，由Ｖ○○出資新台幣 （下同）一億元，取得該納骨塔三樓全部使用權，並由承運 公司另提供土地興建大殿，聘請Ｖ○○擔任院內住持；其後 於八十二年三月間又另立協議書，約定Ｖ○○應付之款項提 高為一億七千三百二十萬元；嗣Ｖ○○又於八十三年間另以 六百四十三萬二千元之價格，向承運公司購買一樓納骨塔位 五百三十六個，並將款項匯入承運公司股東褚建章戶頭。此 期間，Ｖ○○於將上開納骨塔裝修後，稱之為「蓮座」，又 與承運公司協議將明安寺改稱為天佛大道院。Ｖ○○自八十 一年六月間起，即意圖為自己不法之所有，明知設置「蓮座 」所在之建物為違建，隨時可能被主管機關拆除，其內附設 之「蓮座」復未依台灣省喪葬設施設置管理辦法之規定向縣 政府申請審核，亦可能因此一併遭受拆除；而國人在慎終追 遠之觀念下，希望永久合法使用而購買納骨塔者，自無意願 購買此類違建納骨塔，竟隱瞞該天佛大道院係屬違建，其內 附設之納骨塔復未依台灣省喪葬設施設置管理辦法申請審核 設置之重要事實，對外謊稱該「蓮座」可以永久使用，透過 不知情之全省各道場負責人劉錦隆（經本院上訴審判決無罪 確定）等成年人向信眾銷售，使酉○○、王飛燕、許素琴、 ｂ○○、楊玲嘉、李佩芳、周莉美、廖文綺、高林喜美、梁
燕麗、李佩珍、賈大燮、劉蓉、朱碧雲、陳淑珍、韓淑華、 趙玲珠、黃碧華、王廷富、余秀美、吳忠寬、王銘義、趙資 光、江黎明、庚○○、劉龍淵、Ｌ○○○、蘇文茂、蕭芬蘭 、Ｈ○○、林鳳鑾、Ｒ○○、古梅姝、曾清欽、ｍ○○、Ｑ ○○（陳玉鳳）、邱美香、曾秀美、Ｅ○○、蔣來棠、Ｗ○ ○、黃春枝、壬○○、甲○○、戴明芳、譚才雄、王佩文、 洪長男、Ｃ○○、許頌鑫、吳芳昀、洪玉娟、Ｂ○○、寅○ ○（ｆ○○）、張秀貞、丑○○、張花藤、張花謙、簡惠珠 、林素惠、林墐瑛、乙○○○、曾譯叶、申○○（戌○○○ ）、辰○○、午○○、宇○○、丙○○、Ｙ○○、癸○○、 林玉裡、玄○○、黃俊益、Ｘ○○、吳一重、鄧時羡、戊○ ○、陳惠鈴、卯○○、Ｎ○○、孫淑惠、ｇ○○、黃裕元、 Ｆ○○○、謝瓊英（林璟舜）、地○○、ｃ○○、ｋ○○、 Ｇ○○、亥○○、Ｔ○○、賴吉川、邱美華、辛○○、Ｊ○ ○、ｌ○○、Ｐ○○、莊敏華、Ｍ○○、Ｕ○○、丁○○、 ｊ○○、郭春嬌、ａ○○、Ｋ○○、黃○○、ｄ○○、洪惠 堂、林秀黛、蔡國新、巳○○、Ｄ○○、ｉ○○、己○○、 王茂榮、ｅ○○、天○○、未○○、廖大雅、ｈ○○、羅仕 麟、宙○○、Ｉ○○、何婉清、楊長仁、林保淵、Ｏ○○、 游農夫、Ｓ○○、丁金鳳及其他成年信眾陷於錯誤，以為可 以永久使用「蓮座」，紛以六萬五千元至二十一萬元不等之 價格購買；並利用不知情之各道場負責人劉錦隆等成年人及 蓮座處理中心林翠蓮（業經本院上訴審判決無罪確定）收取 上開款項，而賴以維生以之為常業，迄八十五年十月十八日 經報載披露天佛大道院係屬違建，前後約四年半期間，共計 出售「蓮座」七千九百三十七個，得款八億五千零七十八萬 五千元。
三、案經被害人酉○○、王飛燕、許素琴、ｂ○○、楊玲嘉、李 佩芳、周莉美、廖文綺、高林喜美、梁燕麗、李佩珍、賈大 燮、劉蓉、朱碧雲、陳淑珍、韓淑華、趙玲珠、黃碧華、王 廷富、余秀美、吳忠寬、王銘義、趙資光、江黎明、庚○○ 、劉龍淵、Ｌ○○○、蘇文茂、蕭芬蘭、Ｈ○○、林鳳鑾、 Ｒ○○、古梅姝、曾清欽、ｍ○○、Ｑ○○（陳玉鳳）、邱 美香、余月桂、曾秀美、Ｅ○○、蔣來棠、Ｗ○○、黃春枝 、壬○○、甲○○、戴明芳、譚才雄、王佩文、洪長男、Ｃ ○○、許頌鑫、吳芳昀、洪玉娟、Ｂ○○、寅○○（ｆ○○ ）、張秀貞、丑○○、張花藤、張花謙、簡惠珠、林素惠、 林墐瑛、乙○○○、曾譯叶、申○○（戌○○○）、辰○○ 、午○○、宇○○、丙○○、Ｙ○○、癸○○、林玉裡、玄 ○○、黃俊益、Ｘ○○、吳一重、鄧時羡、戊○○、陳惠鈴
、卯○○、Ｎ○○、孫淑惠、ｇ○○、黃裕元、Ｆ○○○、 謝瓊英（林璟舜）、地○○、ｃ○○、ｋ○○、Ｇ○○、亥 ○○、Ｔ○○、賴吉川、邱美華、辛○○、Ｊ○○、ｌ○○ 、Ｐ○○、莊敏華、Ｍ○○、Ｕ○○、丁○○、ｊ○○、郭 春嬌、ａ○○、Ｋ○○、黃○○、ｄ○○、洪惠堂、林秀黛 、蔡國新、巳○○、Ｄ○○、ｉ○○、己○○、王茂榮、ｅ ○○、天○○、未○○、廖大雅、ｈ○○、羅仕麟、宙○○ 、Ｉ○○、何婉清、楊長仁、林保淵、Ｏ○○、游農夫、Ｓ ○○、丁金鳳訴由台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴 及移送併辦。
理 由
甲、證據能力部分：
一、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第一百五十七條之規定，以證人身分傳喚被告以外之 人（證人、告發人、告訴人、告訴人、共犯或共同被告）到 庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中 ，轉換成證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人， 則檢察官、法官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定 ，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之 三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳 喚，而以被害人身分，或以共犯、共同被告身分傳喚到庭為 訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第 二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、 第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其 身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其 具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違 法可言。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項定有明文。本件共同被告林翠蓮於偵查中以 被告身分於檢察官所為供述（含當庭提出售出蓮座『價格總 表』之書面陳述），其關於自己涉案部分之陳述，應屬自白 範疇，其關於被告部分之陳述，係以共同被告身分所為之陳 述，卷查被告及辯護人悉無主張共同被告林翠蓮於偵查中所 為陳述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條 之一第二項規定，自具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第一百五十九條 至一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一 百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力（如
第一百五十九條之一第二項），但當事人未抗辯其有例外否 定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明 。又本院認定本件事實所引用之其他卷內被告以外之人於審 判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備 程序中對本院所引用之相關卷證，均同意有證據能力（見本 院卷第一八一反面至第一九二頁），迄至言詞辯論終結前未 再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條 之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過 低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法 第一百五十九條至第一百五十九條之五規定，所引用之前開 人證及文書證據，均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告Ｖ○○於原審及本院雖坦承未向台北縣政府報備設 立納骨塔，自八十一年六月間起販賣「蓮座」予告訴人酉○ ○等人及其他成年信眾等情，然否認有常業詐欺之犯行，辯 稱：伊看過明安寺寺廟登記證，並未看到登記證上面註明無 建築執照、使用執照、不合都市計畫土地使用分區之規定等 字樣，不知道該寺廟為違建，否則不會斥資一億七千餘萬元 購買，購買後也不會花費四、五億元裝修，伊並無詐欺之直 接故意或間接故意云云。辯護人亦為被告辯護稱：㈠違章建 築可以買賣，被告買受使用權，亦賣出使用權，應無詐欺情 事；㈡被告係因前手張運宗未告知明安寺係違建，而予買受 ，亦屬被害人，主觀上並無施行詐術之故意；㈢納骨塔位永 久使用權為一種混合租賃、寄託、僱傭等性質之債權，本件 蓮座銷售，建物產權或所在，實非交易重點，永久寄託管理 ，始為要素，重在當事人資格及服務品質，而非所在建物之 性質，天佛大道院固屬違建，購買者亦無陷於錯誤可言；㈣ 天佛大道院固屬違建，被告於法律上亦無告知義務，自無以 不作為方式詐取財物可言；㈤蓮座販售價格合乎市場行情， 被告無不法所有之意圖；㈥被告銷售蓮座所得均投入弘法， 並無藉以營生之意，應非常業等語。經查：
㈠被告Ｖ○○自稱「妙天禪師」，創立印心禪法，在全省各地 開堂授課，於上述時間，先後向承運公司購買納骨塔一、三 樓部分，將明安寺改稱「天佛大道院」，納骨塔位則稱為「 蓮座」，以六萬五千元至二十一萬元不等價格，透過全省各 道場成年負責人向告訴人酉○○等人及其他成年信眾銷售「 蓮座」永久使用權之事實，業據被告迭於偵、審中坦白承認 （見八十五年度他字第五六三號卷二第一二九至一三二頁、
八十五年度偵字第一０００四號卷第三三六、三三七頁、原 審卷一第八十二頁反面至第八十五頁），並有被告簽署交付 告訴人之天佛大道院禪寺永久使用憑證及西方蓮座廣告（八 十五年度偵字第一０００四號卷第五五至六二頁、第一四七 頁），及被告提出之合作興建寺廟合約書（見八十五年度他 字第五六三號卷二第一四七頁）、協議書（同卷第一六二頁 ）、天佛大道院管理委員會便箋（同卷第一六八頁）在卷可 證，此部分事實首堪認定。
㈡又被告先後售出本件納骨塔一樓「蓮座」五百二十二個，得 款六千二百六十四萬元、售出本件納骨塔三樓「蓮座」七千 四百十五個，，得款為七億八千八百十四萬五千元，共計售 出「蓮座」七千九百三十七個，得款八億五千零七十八萬五 千元，迭為被告具狀自承在卷（見本院上更一審卷一第一六 ０頁、第二二九頁、本院卷第二二六頁），被告於本院審理 時再供承：販賣蓮座之金額總計八億多元等語（見本院卷第 二一六頁反面），並據同案被告林翠蓮於偵查中供述綦詳（ 見八十五年度偵字第一一六七七號卷第五八頁反面），及其 提出天佛大道院禪寺蓮座塔位售出蓮座『價格總表』存卷為 憑（見八十五年度偵字第一一六七七號卷第六二至七一頁） ，核與檢察官於八十五年十月二十四日至天佛大道院禪寺納 骨塔現場履勘結果大致相符，有履勘筆錄存卷可考（見八十 五年度他字第五六三號卷一第二七三頁），已堪信實。被告 雖於本院準備程序中一度改稱：銷售蓮座之對象及金額如九 十五年一月二十五日刑事陳報狀（見本院上更一卷二第十三 頁），總金額為一億七百三十九萬六千元云云，惟查，該刑 事陳報狀僅臚列本件告訴人部分，而被告售出「蓮座」得款 金額高達八億五千零七十八萬五千元，已如前認定，顯見被 告銷售「蓮座」對象除本件告訴人外，尚有其他成年信眾， 故被告上開僅得款一億七百三十九萬六千元之所辯，並不足 採。至於同案被告林翠蓮提出之前引「價格總表」，其上雖 另記載本件納骨塔二樓售出蓮座四千二百三十個，得款六億 七千七百三十五萬元等語，惟被告堅詞否認有出售二樓蓮座 之情，且與檢察官上開履勘筆錄記載：「至二樓：……還在 整修中，有一些位置已裝潢好，還未賣。」之情形不符，同 案被告林翠蓮上開關於二樓蓮座售出之記載，尚不足作為不 利於被告之認定。是被告自八十一年六月間起，迄八十五年 十月十八日經報載披露天佛大道院係屬違建，前後約四年半 期間，共計出售本件納骨塔一、三樓「蓮座」七千九百三十 七個，得款八億五千零七十八萬五千元之事實，亦堪認定。 ㈢天佛大道院占地廣達０‧一五０二公頃，坐落台北縣汐止鎮
○○○段石硿子小段第二十六之二號土地上，有台北縣汐止 地政事務所八十五年十一月二十二日八五北縣汐地二字第一 ００六二號函檢送之土地複丈成果圖附卷足稽（見八十五年 度偵字第一三九九號卷第十八、十九頁）；且該建物並未申 請建築執照、使用執照，係屬違章建築物，復有台北縣政府 八十五年十一月十三日八五北工使違字第Ｄ─六一二九號函 （見八十五年度他字第五六三號卷二第一九一頁）、八十六 年六月二十八日八六北府民二字第二二九三八三號函（見原 審卷一）附卷為證。且，該處經營之納骨塔業務，並未依台 灣省喪葬設施設置管理辦法之規定向縣政府申請核定，亦有 台北縣政府八十五年十二月四日八五北府工使字第三八六四 ０一號函附卷可稽。再查，同案被告許金發原興建據以申請 補辦寺廟登記之小型明安寺，面積僅二十五坪，且係坐落同 地段四七九、四八０號土地上，與現存之天佛大道院位置根 本不同，且該小型明安寺於申請補辦寺廟登記時，主管機關 於核發之寺廟登記證備註欄位明確記載「一、應行補正事項 ：⒈用地未合都市計劃土地使用分區或非都市土地編定使用 規定。⒉未取得建築執照、使用執照。二、本證於前開所列 事項未補正前，不阻卻各該有關法令之約束及執行」等字樣 ，則有北縣寺補字第二七０號寺廟登記表、寺廟登記證在卷 可參（見八十五年度他字第五六三號卷一第三一六、三一七 頁）。
㈣徵諸同案被告許金發申領之北縣寺補字第二七０號寺廟登記 證，開宗明義即記載：「茲據明安寺寺廟負責人許金發申請 寺廟登記經查除備註欄所列第一、二項未符合規定應行補正 外，核與寺廟登記規則之規定尚合，准予登記」，另於備註 欄記載：「一、應行補正事項：⒈用地未合都市計劃土地使 用分區或非都市土地編定使用規定。⒉未取得建築執照、使 用執照。二、本證於前開所列事項未補正前，不阻卻各該有 關法令之約束及執行」等語，有該登記證可憑（見八十五年 度他字第五六三號卷一第三一七頁）；被告亦自承向繼受明 安公司之承運公司負責人張運宗購買大型明安寺三樓納骨塔 前，張運宗曾出示前開北縣寺補字第二七０號寺廟登記證等 語（見八十五年度他字第五六三號卷二第一三一頁正面、原 審卷一第八三頁），核與證人即承運公司總經理鄭德村具結 證稱：「（問：簽約有無提供何資料給Ｖ○○？）有提供土 地方面證明資料及寺廟登記資料。」等語相符（見原審卷三 第三九０頁反面）。則被告就上開記載及該明安寺建物並非 合法乙節，不得諉為不知。次查，寺廟登記與建物是否屬合 法建築，原為毫無關連之二種截然不同之事實，寺廟登記僅
在表彰該寺廟為經民政管理機關登記有案之寺廟，並不表示 該建物為合法建物，一如公司登記僅表彰該公司為經濟部或 建設局登記有案之公司，並不表示該公司所在處所之建物當 然為合法建物。被告與承運公司簽訂合作興建寺廟合約書， 約定由被告給付承運公司一億元，嗣另簽訂協議書，提高價 款為一億七千三百二十萬元，承運公司將本件納骨塔三樓塔 位交由被告全權管理暨使用，有該合約書、協議書為證。是 被告依該合約書雖僅取得本件納骨塔之管理使用權，並非建 物所有權，然其既已支付鉅額代價，為確保該永久管理使用 權，則就該納骨塔建物所有權之歸屬、上開合約相對人承運 公司是否具有轉讓永久管理之合法權源等，攸關其永久管理 使用權實現之事項，衡情似無不事先探究明白之理，此觀諸 被告自承與承運公司負責人張運宗簽訂合約前即問張運宗「 寺廟有無合法申請蓋立」、「我購買（納骨塔）之前有看寺 廟登記證」等情（見原審卷一第八十三頁），益徵被告於簽 訂合約前已就該建物是否合法登記之建築詳為查證，所辯： 僅看了寺廟登記證正面，沒看清楚註明無建築執照、使用執 照、不合都市計畫土地使用分區之規定等，以為建物合法云 云，實不足採信。再查，證人鄭德村證稱：「他《指被告Ｖ ○○，以下同》為何會買這違建？）報（抱）慈悲心態，在 進行當中向主管機關聲請使其合法化，他要買等他了解目前 尚未合法化，正在申請中，我們《指承運公司》是有心想請 他幫我們順利協助申請使其合法化。」等語（見原審卷三第 三九０頁反面），是承運公司與被告合作，除引進被告之資 金以解決承運公司之財務危機，另一方面亦是要借重被告之 影響力，使寺廟得以合法申請取得建築執照、使用執照，且 張運宗亦出示上開寺廟登記證，則無隱瞞該寺廟應行補正事 項之理；再觀諸被告Ｖ○○取得明安寺納骨塔三樓使用權後 ，旋與張運宗協議將明安寺改稱「天佛大道院禪寺」，由其 擔任負責人；又以「天佛大道院禪寺」之名義加入中國佛教 會，取得團體會員證（見原審卷三第三四七頁）；獨不見其 向主管機關台北縣政府申請辦理任何寺廟登記或寺廟變更登 記；更得見其心虛之情，茍非被告已知悉「明安寺」之建築 為違建，何以唯獨不向台北縣政府辦理有關「天佛大道院禪 寺」之相關登記？又查，證人鄭德村於原審調查時固證稱： 渠與張運宗知道大型明安寺未經合法申請登記，找被告來是 希望借重他來使之合法化，但簽約時係張運宗出面與被告商 談，不知被告是否知道該建物是違建云云（見原審卷八十六 年十一月三日訊問筆錄）；另證人褚建章於原法院調查中亦 證稱：伊介紹被告與承運公司張運宗簽訂前述契約，簽約商
談時其不在場，其本身不知該建物為違建，不知被告是否知 悉該處為違建等語（見原審卷八十六年十二月二十二日訊問 筆錄）。因該證人褚建章原僅負責居間介紹，而由被告自行 與承運公司董事長張運宗洽談，因之僅負責介紹之褚建章縱 不知該處為違建，亦不足執以推論被告亦不知悉該處為違建 。且證人鄭德村、褚建章均僅證稱：渠等不知被告是否知悉 建物為違建云云，是依渠等所為供證尚不足為被告有利之認 定。至被告之辯護人在原審及本院為被告辯稱：被告並非該 建物之原始起造人，既然最初建造之同案被告許金發隱瞞明 安寺為違建之實情，對外販售納骨塔，被告之前手張運宗亦 未告知違建之事實，被告又如何能得知該處為違建？且被告 購買的是使用權，並非所有權，一如其他購買者一樣不會要 求查證建物登記情形云云。然查，一般納骨塔購買者，多以 安置其個人之親屬骨灰為目的，交易金額又僅數萬元或數十 萬元，核與被告花費上億元向承運公司取得三樓全部納骨塔 使用權，總計達數千納骨塔位擬裝修後轉售，並保證所出售 之納骨塔位有「永久使用權」之情狀自不可相互比擬併論。 另查，被告除於八十一年初以一億元，後改以一億七千三百 二十萬元之價格，取得上開建物三樓全部使用權，並經承運 公司允諾另興建大雄寶殿供被告使用；被告又於八十三年間 另以六百四十三萬二千元之價格，向承運公司購買一樓納骨 塔位五百三十六個（即所謂「金剛殿」部分），並將款項匯 入承運公司股東褚建章戶頭，由褚建章提領交付承運公司， 此據證人褚建章到庭證述明確（見原審卷四第一二五頁）， 並有以天佛大道院管理委員會便箋紙書立之字據（見八十五 年度他字第五六三號卷二，第一六八頁）可參。被告所辯： 一樓部分係代售云云，核與卷證資料不符，尚難採信。又， 越大之投資，伴隨越大之風險，將可能攫取更大獲利，此乃 商業活動必然之理。本案建物雖屬違建，但自七十九年興建 完工迄八十一年四月被告買受時存在二年均未見台北縣政府 派員拆除，足見台北縣政府執法不力，被告因而藉此以低價 買受違建內附設之納骨塔，整修後隱瞞上情高價賣出，誠非 無利可圖；況徵諸實際，被告買受一樓部分納骨塔位之成本 價每個僅一萬二千元，有前述以「天佛大道院管理委員會便 箋」書立之字據可證，而被告整修後，每個塔位出售之價格 高達十二萬元，為被告自承在卷（見八十五年度偵字第一０ ００四號卷第三三八頁），獲利達十倍之多，且單憑已售出 之蓮座部分，得款即高達八億五千零七十八萬五千元，縱扣 除取得成本約一億八千萬元（一、三樓部分）及被告所稱裝 修、管理費四、五億元，獲利亦高達一億七千萬元以上。是
被告辯稱：如果明知係違建就不會花一億七千餘萬元買受， 還斥資四、五億元裝修；伊不知該建物為違建云云，被告辯 護人辯以：蓮座販售價格合乎市場行情，被告無不法所有之 意圖云云，俱係卸責之詞，不足採信。
㈤國人素重孝道，慎終追遠更係禮不可廢，先人之骨灰或骨骸 ，係無可取代對先人之景仰、追思、祭祀等權利之精神寄託 ，而百善孝為先更係吾國傳統觀念，故於先人往生後給予一 適當地理、方位、處所安息，以期後代子孫得按時節祭祀， 為後代子孫所首重。被告固非出售納骨塔建物之所有權，然 其係出售納骨塔位『永久』使用權，因之被告所出售附設靈 骨塔位之建物是否合法建造與使用，攸關該納骨塔位是否可 以永久使用，抑或隨時可能因建物為違建而遭主管機關一併 拆除，自係買賣重要之點。且被告所出售者既為「永久使用 權」，自應保證買受人得永久合法使用該等納骨塔位。乃被 告出售「蓮座」時，竟隱瞞設置「蓮座」所在之建物為違建 ，隨時可能被主管機關拆除，其內附設之「蓮座」復未依台 灣省喪葬設施設置管理辦法之規定向縣政府申請審核，亦可 能因此一併遭受拆除之事實，而宣稱納骨塔位（蓮座）可以 永久使用，其屬施用詐術殆無疑義。被告之辯護人辯稱：違 章建築可以買賣，被告買受納骨塔使用權，亦賣出使用權， 本件蓮座銷售，重在當事人資格及服務品質，而非所在建物 之性質，天佛大道院固屬違建，購買者亦無陷於錯誤可言， 被告於法律上亦無告知義務云云，自無足採。
㈥按刑法修正前所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社 會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此 犯罪為唯一謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無 礙於該常業犯罪之成立（參看最高法院九十九年台上字第三 ０一七號判決要旨）；是刑法上之常業犯，原不以專業為必 要，縱係兼營亦無解於常業罪之成立。被告銷售本件蓮座時 間前後歷時約四年半，被害人數眾多，得款項多達八億五千 零七十八萬五千元之事實，已認定如前，參以被告自承：「 （問：約五十億土地，是以賣蓮座之錢買？）是。」（見八 十五年度他字第五六三號卷二第一三九頁）、「（問：賣蓮 座，林翠蓮錢匯入你戶頭？）大部分是拿支票存入我銀行戶 頭。」、「（問：你之錢，有無除買不動產外，有供其他人 與你分錢？）沒有。」（見八十五年度偵字第一０００四號 卷第三五０頁反面）、「（問：《你所得》利息有幾千萬元 ，本金何來？）大部分是賣蓮座的錢……。」（見原審卷五 第一八一頁）各等語，且被告及其配偶於案發時確擁有多達 九十九筆土地、建物，取得價格約十六億五千六百五十九萬
元，亦有被告提出之資產明細在卷可稽（見八十五年度偵字 第一０００四號卷第一六一、一六二頁），顯見被告有將部 分詐得款項供作生活及置產之資，被告有以詐欺所得為常業 甚明。辯護人所辯：被告銷售蓮座所得均投入弘法，並無藉 以營生之意，應非常業云云，亦無足採。
㈦綜上所述，被告否認詐欺，核係卸責之詞，不足採信。事證 明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪部分：
㈠被告行為後，刑法已於九十五年七月一日修正公布施行，修 正後第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為 時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律。」此項修正乃為符合刑法第1 條罪刑法定主 義之要求，貫徹法律禁止溯及既往原則，屬規範行為後法律 變更所生新舊法律比較適用之準據法，應逕適用修正後刑法 第二條決定新舊法之適用，先予敘明。又關於刑法修正後之 新舊法比較，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結 果而為比較（參看最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議 ）。茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下： ⒈查被告行為後，刑法第三百四十條常業詐欺之規定業於八十 八年二月三日已有修正公布，由「處一年以上七年以下有期 徒刑，得併科五千元以下罰金。」，修正為「處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」，該常業詐欺 之規定復於九十四年二月二日業經修正刪除，並自九十五年 七月一日生效施行，惟常業犯係集合犯，係實質上一罪，而 常業犯刪除後，則其數行為應為數罪併罰，比較新舊法結果 ，自以八十八年二月三日修正前之刑法第三百四十條之規定 ，最有利於被告，依新刑法第二條第一項之規定，應適用八 十八年二月三日修正公布前之刑法第三百四十條之規定。 ⒉法定刑中罰金刑部分：刑法第三十三條第五款業經修正公布 ，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元 以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規 定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以 舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段 規定，本案關於修正刪除前刑法第三百四十條常業詐欺罪之 法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三 十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
⒊刑法第四十七條由原定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無 期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期 徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；修正 為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以
內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分 之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者 ，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」；累犯之 適用範圍亦有不同，自屬法律之變更，但被告本件之犯行， 係故意犯罪，不論依修正前後之規定，均構成累犯，修正後 之新法並無較有利被告之情形，仍應依從舊原則，此部分適 用被告行為時之舊法。
⒋綜上法律修正前後之比較，揆諸前揭說明，及修正後刑法第 二條第一項之「從舊從輕」原則，爰依上述綜合比較結果， 均適用最有利於被告之行為時法律。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺取財 罪。被告利用不知情之全省各道場負責人劉錦隆等成年人銷 售「蓮座」及利用不知情蓮座處理中心林翠蓮等人收款，為 間接正犯。被告有如事實欄所載論罪科刑及有期徒刑執行完 畢紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於徒刑之執 行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯， 並依法加重其刑。台灣士林地方法院檢察署檢察官就八十五 年度偵字第一０一三三號、第一一四三六號、第一一四三七 號、第一一四三八號、第一一四三九號、第一一四四０號、 第一一六九七號、第一一七一九號、第一一七二０號、第一 一七二一號、第一一七二二號、第一一七六三號、第一一七 六五號、第一一七六七號、第一一七六八號、第一一七六九 號、第一一七七０號、第一一七七一號、第一一七七三號、 第一一七七五號、第一一七七六號、第一一七九五號、第一 一七九六號、第一一九七二號、第一０００四號、八十六年 度偵字第一０一六三號、八十六年度他字第一五號移送併辦 被告販售蓮座詐騙告訴人等之部分事實與已起訴之犯罪事實 ，俱屬於常業犯之部分事實，屬於實質上一罪之關係，為起 訴效力所及，基於審判不可分原則，本院自得併予審判。至 於公訴意旨雖認被告Ｖ○○隱瞞天佛大道院係屬違建，其內 附設之納骨塔復未依台灣省喪葬設施設置管理辦法申請審核 設置之重要事實，對外謊稱該「蓮座」可以永久使用，透過 全省各道場之不知情成年服務人員向信眾銷售，使其信眾余 月桂陷於錯誤，以為可以永久使用「蓮座」，以十四萬元之 價格購買二個蓮座（見八十五年度偵字第一０００四號卷第 一九九頁），認被告此部分亦涉有常業詐欺犯行。然訊之被 告否認有出售「蓮座」予余月桂之事實（見本院更三審卷一 第一九九頁），而證人即告訴人余月桂證稱：購買蓮座的憑 證已經不見，詳細金額忘記了，當初提出告訴時是鍾小平議
員辦理的，已不記得是否是向被告買的等語（見本院更三審 卷一第一九八頁）。查被告此部分被訴犯行，除據告訴人余 月桂於偵查中之指訴外，並查無其他補強證據足以證明，尚 難僅憑告訴人余月桂片面指訴，遽認與事實相符，此部分犯 嫌自屬不能證明，惟公訴人既認其此部分被訴犯行與前開起 訴業經論罪科刑之常業詐欺取財犯罪事實，具有常業犯之實 質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，並就下揭四 部分不另為無罪之諭知（詳後述），固非無見。惟查：①被 告共計出售「蓮座」七千九百三十七個，得款八億五千零七 十八萬五千元，原審誤認係出售一萬二千一百六十七個，得 款十五億二千八百十三萬五千元，及就告訴人余月桂部分， 未予查明剔除均有未合；②被告行為後，刑法業經修正施行 ，原審未及比較新舊法，加以適用，另中華民國九十六年罪 犯減刑條例業已於九十六年七月十六日施行，原審未及適用 ，亦有未洽。被告就上開犯行部分提起上訴，仍執前詞，否 認犯罪，並無理由，惟原判決關於被告部分既有上開可議之 處，仍無從維持，應將關於被告部分撤銷予以改判。爰審酌 被告品行、犯罪動機、目的、手段、被害人數眾多、所得高 達八億五千萬零七十八萬五千元、所造成社會之危害非輕之