臺灣高等法院刑事判決 98年度上更(二)字第109號
上 訴 人
即 被 告 林○○
選任辯護人 張堂歆律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院90年度訴
字第230 號，中華民國91年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣
新竹地方法院檢察署89年度偵字第5655號），提起上訴，經判決
後由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林○○連續對於女子以違反其意願之方法而為猥褻行為，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月，並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但不得逾參年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、林○○與年滿14歲之次女甲（民國74年6 月出生，姓名年籍 詳卷，起訴書誤載其為未滿14歲，應予更正）間為父女關係 ，二人為家庭暴力防治法第3條第3款所列之家庭成員。林○ ○竟基於強制猥褻之概括犯意，先於88年9 月21日地震發生 後之夜間某時，利用甲女與么女乙因畏懼再度發生強震，一 同睡在住處飯廳內（詳細住址詳卷）之機會，於甲女尚未熟 睡之際，掀起甲女所蓋之棉被，躺在甲女身邊，逕行以手撫 摸甲女胸部，又接續以嘴親吻甲女，遇甲女伸手推拒反抗， 則以「沒有關係，爸爸可以當朋友」等語抑制甲女之抗拒等 違反甲女意願之方法，而為猥褻甲女之行為，嗣聞其妻林何 慧珠進入飯廳之聲，乃罷手離開飯廳。翌日清晨某時，林○ ○趁其妻出外購買早點之際，承上概括犯意，以相同之方法 ，再次對甲女為猥褻行為得逞。
二、案經新竹市政府社會局告發及甲女舅父何信宏訴請臺灣新竹 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。故 本件判決書事實欄及理由欄，關於被告林○○、證人即被害 人甲女，甲女之姊丙女、甲女之妹乙女，皆為家庭暴力防治 法所稱之家庭成員，均僅記載渠等代號（其餘真實姓名、年 籍詳卷）。
二、刑法第221條、第224條之罪，於中華民國89年12月31日前仍 適用88年3月30日修正施行前之刑法第236條告訴乃論之規定
。被害人之法定代理人為被告或該法定代理人之配偶或四親 等內之血親、三親等內之姻親或家長、家屬為被告者，被害 人之直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家 長、家屬得獨立告訴。又告訴乃論之罪，其告訴應自得為告 訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。得為告訴人之有 數人，其一人遲誤期間者，其效力不及於他人。刑法施行法 第9之2條，刑事訴訟法第235條、第237條分別定有明文。查 本件犯行之發生時間雖於88年9 月21日深夜及翌日清晨；然 甲女遭父親猥褻之記憶，已在心理上留下陰影，並逐漸形成 壓力，無法排解，致行為舉止異於平常。迨至89年 9月間， 遇已出嫁之姊丙關心，鼓勵其用功上進，甲女方向丙女吐露 上情，丙女方向姨、舅等親屬及新竹市政府社會局求助。甲 女三親等旁系血親之舅父何信宏於89年 9月17日輾轉聞訊， 於89年9月20日在新竹市政府社會局知悉全情，於90年3月15 日具狀向臺灣新竹地方法院檢察署提出告訴，臺灣新竹地方 法院檢察署於90年 3月16日收受告訴狀等事實，已據告訴人 何信宏檢附身分證影本具狀及證人丙女、證人何信慶等以言 詞陳明（見89年度偵字第5655號偵查卷第64頁至第65頁、第 77頁至第85頁、原審卷第55頁）。足證本件被告所涉刑法第 224 條之罪，固為告訴乃論，惟已據獨立告訴人於知悉犯人 之時起六個月內提起告訴，已生合法告訴之效力。三、依修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年 1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院 之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。 但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其 效力不受影響」。92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法，業 於同年9月1日施行，本案係於90年4 月24日即上開修正後刑 事訴訟法施行前繫屬於第一審法院，依上揭刑事訴訟法施行 法規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前第 一審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不 受影響，仍得為證據。下列證人於偵查、原審及本院前審中 所為供證，既經原審及本院前審合法調查，於本院更二審審 判期日亦已依法定程序提示筆錄並告以要旨，令被告辯論， 有各該審判筆錄在卷可稽，應有證據能力（最高法院93年度 台上字第203 號、94年度台上字第4277號等刑事判決參照） 。
四、證人何信慶、何信宏及丙女未親自聞見或經歷甲女遭被告猥 褻之事實，固不得以之作為直接認定犯罪事實之依據。惟證 人何信慶、何信宏及丙女關於甲女揭露被告犯行之經過，案 發後處理之情形，及被告之反應之陳述，係渠等就親身聞見
、體驗之事項所為之陳述，非傳聞陳述。被告及其辯護人以 渠等證言均係聽聞被害人陳述所得，屬傳聞證據，無證據能 力云云，顯無理由，為本院所不採。
乙、實體部分：
一、訊之被告林○○矢口否認有何犯行，辯稱：伊於921 大地震 發生後回家，叫妻女起床帶到屋外約半個小時回到屋內，即 回房間睡覺，伊二個女兒則睡在餐廳。伊不曾有何猥褻行為 ，恐因管教過嚴，遭甲女挾怨誣指云云。
二、經查：
㈠上揭猥褻犯行，業經被害人甲女指訴綦詳，其於檢察官偵查 中指稱：「在（ 921）地震之後，我們回房屋購覺，我與妹 妹同睡地板，爸爸把棉被掀起來躺在我旁邊，他把手放在我 胸前，用嘴親我，…我反抗，他說沒有關係，爸爸可以當朋 友(躺在旁邊半個鐘頭)；…隔天即九二二早上，他又跑到我 被子裡，摸我胸部並親我，聽到媽媽來才離開」（見89年度 偵字第5655號偵查卷第14頁背面、第15頁），於原審指稱： 「地震發生時，我父親叫我們出去避難，後來我自回來繼續 睡在飯廳，我媽媽去找蠟燭，被告就來親我和妹妹的嘴，我 把被告推開，被告就回去跟媽媽睡，到了早上時候，母親出 去買早餐，被告又來找我，被告到我身邊時，我就醒來，他 邊動手摸我上半身，邊用言語說可以把我當朋友，不用避諱 他」云云（見原審卷第47頁），於本院更一審審理時尚結稱 ：「（第一次行為是親嘴還有摸胸部，還是只有親嘴？）只 有親嘴。」、「（被告躺在妳旁邊，前後猥褻三十分鐘，還 是親妳之後妳推開他之後，他就回去跟妳媽媽睡覺？）我推 開他之後，他就回去我媽媽房間睡覺。」、「（所謂他可以 跟妳講，可以當朋友，是第一次講的，還是第二次講，還是 二次都有？）只有一次，我不記得是第一次，還是第二次講 的。」（見本院更一審卷第35頁）。則關於被告對於甲女第 一次所為者，究係親嘴兼撫摸胸部，或僅有親嘴？被告係躺 在甲女旁邊，前後強制猥褻達三十分鐘，或於親吻甲女時， 被甲女推開，立即回去跟甲女之母睡覺？被告稱「可以當朋 友」等語，係於第一次猥褻行為或於第二次猥褻行為時所言 ？被告實施第二次猥褻行為，僅撫摸甲女上半身，或兼有親 嘴？以上諸情，甲女歷來供述雖有不一。然人之記憶，本即 難期對過往發生之所有事情，一概記憶清晰，無所遺漏，且 難免隨時間之經過而有所衰減，甚至喪失記憶。憑藉記憶之 供述證據，在其感知、記憶、陳述等過程中，皆有可能因供 述者本身自己之因素或其他外在因素之影響，導致供述內容 失真，此乃記憶之先天限制，實未可執此即率爾指為虛捏杜
撰而完全拒斥。本件被告所為，係於行為發生後年餘，始於 89 年10月2日由新竹市政府社會局向臺灣新竹地方法院檢察 署告發，有新竹市政府89年10月2日（89）府社婦字第70923 號函存卷可稽（見89年度偵字第5655號偵查卷第 1頁）。甲 女於其後接受檢察官、法官訊問時，已在案發後一、二年， 本已難期記憶清晰細膩。矧性侵害之被害人為避免再感痛苦 、難堪，往往不願回想、記憶所歷侵害過程、情節，自不能 苛求甲女每次敘述被告所為，均合於鉅細靡遺，分毫無失之 要求。其前後指訴被告加以親嘴，撫摸胸部等猥褻行為之主 要事實，既前後供述一貫，仍可信實。況被告為甲女生父， 對甲女有生養之恩，且本案遭揭發時，甲女甫15歲，尚賴其 父及家庭成員提供經濟援助及情感支持，以利成長，甲女亦 陳明伊經濟來源主要靠家庭提供（見本院上訴卷第88頁）。 而細繹附卷甲女國中三年級及高中一年級之智德育成績，甲 女在學之行徑表現，均屬正常，並非行為異常之少女（詳如 後述），在現今仍以家庭倫理為重要價值之社會中，甲女應 無捏造受父親性侵害之醜聞，陷自己於遭同儕異樣眼光、親 友非難、經濟來源斷絕等不利處境，並因誣陷自己親生父親 ，造成家庭失和、分裂之理。且被告在家中享有優越父權地 位，擁有絕對控制權，家庭成員中若有違逆其意者，動輒暴 力相向，此據證人即被告之子林孟郁證述明確（見89年度偵 字第5655號偵查卷第68頁、原審卷第25頁），甲女年僅15歲 ，涉世未深，相較於被告在家中之優越地位及權威，甲女平 時縱受被告薄待，亦未必敢於犯顏詰直，遑論設詞誣陷之？ 甲女若非親歷被告之猥褻，應無憑空杜撰其情之可能性。 ㈡被告雖屢以甲女不服管教，挾怨誣陷云云為辯，質疑甲女指 訴之可信性，惟查：
⒈本案遭揭發後，甲女由新竹市政府社會局社工人員進行個 案查訪，發現甲女於遭性侵害後，感覺無助並有自我放棄 之念頭，且在其成長過程中，曾受父母暴力行為影響，對 人產生不信任感，並嚴重缺乏安全感，而甲女之母林何慧 珠自我功能不佳，依附被告，對於甲女有諸多負面情緒， 使其與甲女間親子關係之改善有阻力，因評估認甲女宜暫 時安置寄養家庭，並提供後續心理輔導，以協助心理復建 ，甲女遂由新竹市政府社會局暫時安置於寄養家庭，有政 府性侵害防治中心個案資料表及財團法人中華兒童暨家庭 扶助基金會新竹家庭扶助中心資料在卷可憑（見89年度偵 字第5655號偵查卷第2頁至第8頁、第44頁至第52頁）。 ⒉甲女不否認在求學階段曾因說謊蹺課等原因被記過，亦有 騎機車肇事逃逸之情事，其言行舉止固非毫無偏差。然甲
女國中三年成績多數科目均為乙等，雖有部分科目為較差 之丙等，但亦有數科甲等科目，平均而言，應為中等程度 ，有甲女之成績證明書附卷可考（見原審卷第59頁至第60 頁）。甲女嘉獎或記功次數甚多，僅有二次因遲到及缺交 作業而遭記警告，導師之評語亦多為正面評價，例如：性 情和善、安分守己、活潑爽朗等語，其於高中就讀期間， 就獎懲部分，總括而言，亦是功大於過，有新竹市立建華 國民中學90年11月27日新市建中教字第3531號函暨所附成 績及導師評語可憑及新竹市私立光復高中91年10月18日光 峰訓字第91000670號函暨所附甲女之生活輔導紀錄在卷可 參（見原審卷第61頁至第62頁、本院上訴卷第 107頁至第 110 頁），足見甲女絕非頑劣不馴、品操言行迥異於常人 之屬。又證人丙女證述：「因為甲女上國中之後行為就變 得很叛逆，行為舉止很怪異不聽話，常聽到媽媽的抱怨， 因為從小都是我在照顧妹妹的，所以我就與妹妹聊一聊， 在電話中妹妹向我提及 921那天她被父親猥褻，從那次之 後她一直在躲父親，並且告訴我說她在思考人為何會這樣 子，對於親生子女都可以作這種事情，我就打電話給我五 姨，聊拜拜的事情，五姨有提到要孝順父母，我想到父親 對我及我妹妹所作的事情，我就很反彈，我就把事情告訴 五姨，五姨就聯絡大姨跟大舅，之後我們到社會局去解決 這件事情，…」等語（見本院上訴卷第 146頁）。顯示本 件係丙女以姊姊立場主動關心甲女之生活狀況，甲女方吐 露其情，丙女知悉後向姨、舅等親屬求助，因而使整件事 情曝光，要非甲女因挾怨設詞誣陷至明。被告所辯顯不副 實。
⒊甲女於本案進行中之91年 3月29日因車禍，造成頭部外傷 、臉部裂傷（約 5公分、右膝擦傷，當天即至行政院衛生 署新竹醫院急診後住院治療，至91年4月2日出院，有該院 91年10月7日新醫歷字第9106607號函在卷可憑（見本院上 訴卷第 107頁）。本院上訴審於91年4月1日曾接獲新竹市 政府社會局社工人員來電稱：甲女車禍受傷住院，被告利 用甲女臥病，強要甲女書立信件，以證明其清白（見本院 上訴卷第37頁）。被告於本院上訴審91年4月4日庭訊時， 果當庭提出甲女書立之信函載明：被告並未對其性騷擾， 其因被告管教過於嚴厲，心生報復，而誣陷被告等語，並 附錄音帶，以示書信內容為真。嗣於本院上訴審91年9 月 26日審理時，甲女猶到庭稱：伊覺得做錯了，不應該告爸 爸，從頭到尾根本沒有性騷擾之事，伊係於出院後在學校 書寫這封信，係在學校輔導室錄音，輔導老師林德明在場
，錄音的目的是要讓法官相信其所說的話（甲女臉上有明 顯哭過的痕跡，並表示於庭外，曾對著社工員哭泣，以上 見本院上訴卷第86頁至第88頁）。惟輔導甲女之社工人員 於91年4月1日即已將甲女將書寫翻供書一事電告法官，是 甲女稱其係於91年4月2日出院後至學校書寫及錄音乙節， 時間前後已有不符。抑且，證人林德明於本院上訴審結證 稱：甲女沒有在伊面前說她錯了不應該告她爸爸。伊不知 甲女寫悔過書及錄音之事，甲女前開證詞，並不正確，因 其之前車禍，需要賠償對方，這筆錢係由被告及林何慧珠 所出，但其必須寫一封悔過書，表示其提出告訴係在扯謊 等語（見本院上訴卷第 119頁）。俱徵甲女於本院上訴審 稱其出院後在學校書寫承認誣指被告猥褻之悔過書，係在 學校輔導室錄音，輔導老師林德明在場，係為報答被告出 資助其解決車禍賠償事宜，並謊稱老師在場見證，藉以取 信於法院。自難認該書信之內容及其事後翻異之詞為真。 ⒋本院上訴審為慎重瞭解甲女心理所受創傷程度及該等創傷 是否影響其陳述之一致性，乃囑託財團法人長庚紀念醫院 ，就甲女之心理狀況進行鑑定，結果認甲女於案發後有明 顯情緒失調，過度緊張，並有失眠、恍惚、易怒等反應， 持續達半年之久，疑似有急性壓力反應，且其處理訊息， 多以簡化並壓抑之方式為之，在如此高壓下，即可能出現 前後不一致陳述之失序現象，特別是時間與細節之部分。 再甲女於案發後雖安置於寄養家庭，但因不習慣，仍常回 原生家庭，與被告及林何慧珠關係疏遠，但仍緊張，且因 某些事件（即前述車禍事件），仍需被告出面處理，而願 意改變說法，協助被告，是可能影響其陳述之一致性，此 有該院91年8月12日（91）長庚院法字第455號函暨所附精 神鑑定報告書附卷可按（見本院上訴卷第70頁至第74頁） 。甲女於原審審理時，亦曾表示：「官司打很久，我學到 很多，我看到很多人很自私，…我想過要翻口供，這場官 司打得很累，別的家庭都是父母親為小孩犧牲付出，為何 我們家卻要小孩為父母付出…審判過程中，我看見父母親 的自私，不管判決如何，我不在乎…沒有人希望自己的學 習生涯有這樣的折磨，我精神上受到很大打擊。」（見原 審卷第91頁）。足見被害人甲女於揭露其受父親即被告之 猥褻後，不唯受其父侵害之陰影並未因此而消滅，反因需 指控父親之非行而增加其內心所承受之壓力，因於影響其 陳述之一致性。自不能因甲女自本院上訴審起翻異前詞之 陳訴，遽認其於偵審中不利於被告之陳述不實。 ⒌又家庭性侵害性案件，尤其是猥褻案件，因為身體上之證
據取得不易，且性侵害犯罪，通常係於祕密之情況下發生 ，被害人受制於傳統禮教約束，或擔心二度傷害，總是隱 忍不發，特別加害人若係家中掌握控制權之父執輩或兄長 ，被害人為避免成為破壞家族和諧或生計之家族罪人，更 易將受害經驗，放於內心深處，成為「看守祕密之守門人 」。而依據社會學者的研究指出，亂倫之發生過程，依序 有承諾、性碰觸、保密、吐露與否認等幾個步驟，在給予 承諾時，加害人往往會教導孩童做一些動作或發出一些聲 音，然後進入性的接觸，並且要孩童保持祕密以達控制孩 子的力量，然而，孩童會以自己的方式吐露遭性侵害的訊 息，但如無得到適當的回應，兒童就會退縮，並對自己所 說的內容一概否認，不再接受幫助（參見鄔佩麗著性侵害 被害人心理重建輔導人員訓練方案發展研究，內政部委託 研究計畫，88年10月15日出版），本件甲女揭發被告犯行 至否認曾遭被告性侵害之過程，即為前開研究典型之寫照 ，當不能僅以甲女揭發本案之時間較晚及其嗣後改口，另 為有利於被告之陳述，即否認其先前指訴之真實性。 ㈢本案案發之際，證人何信慶向新竹市政府通報，新竹市政府 社會局乃進行個案調查，甲女之姐丙女、甲女之兄林孟郁、 甲女之母林何慧珠及甲女之舅父何信慶、何信宏均至新竹市 政府社會局商議此事，嗣返回被告家中，證人何信慶即質問 被告是否有性侵害之犯行，被告起先否認，並一再數落甲女 ，嗣經證人何信慶描述相關細節，被告乃改口其並不記得曾 對甲女性侵害，並避重就輕答稱：其喝酒後就不知自己會作 何事等語之事，業據證人何信慶於偵查及原審調查時證述在 卷（見89年度偵字第5655號偵查卷第64頁反面、原審卷第31 頁），與告訴人何信宏指訴其等在新竹市政府社會局商議及 調解離婚之經過（見原審卷第30頁），核無不合。被告亦自 承其與證人何信慶並無恩怨，亦相當信任證人何信慶，證人 何信慶應無誣陷被告之虞，其所證自可採信。依一般常情， 若被告並無甲女所指訴之性侵害犯行，苟遭子女如此誣陷， 激烈反駁猶來不及，何以回答得如此清描淡寫？實啟人疑竇 。況林何慧珠及被告之長子林孟郁於原審法院調查時均證稱 ：被告脾氣不好，遇到不合理的事會發脾氣，被告如係遭甲 女誣陷，其反應亦無如此平淡之理。被告質疑證人何信慶就 於何時，如何知悉被告性侵害甲女之事，前後所述不一，質 疑其證言之可信性，惟本案之揭發本即家族間之大事，家族 成員間出現交叉聯絡之現象，亦甚為平常，且衡諸常情，一 般人對於一件事情經過一段時日後之多次陳述，均難期其完 全一致，證人何信慶亦自始無陷害被告，而刻意記明本案遭
揭發時，其居間聯絡協調之各項細節，是其所供洵屬合理正 常，況證人何信慶就至新竹市政府社會局商議及協調被告與 林何慧珠離婚之經過，已為確切供述，且前後相符，其證詞 應堪採信。
㈣證人何信慶見被告與其姐林何慧珠已無繼續維持婚姻之信賴 基礎，乃提議被告與林何慧珠離婚並搬離住所，以避免再度 傷害其子女，被告聞言亦未抗拒，即於89年 9月20日簽下離 婚協議書，並於次日由其子林孟郁陪同前往戶政事務所辦妥 離婚登記，被告並於當日即離開住所之事實，亦據證人何信 慶證述屬實（見89年度偵字第5655號偵查卷第63頁至第65頁 、原審卷第31頁至第32頁），並有新竹市東區戶政事務所90 年2月6日（90）竹市東戶字第0693號函暨所附之離婚協議書 、離婚登記申請書等影本在卷族稽（見偵卷第59頁、第60頁 ）。由本案遭揭發後，於證人何信慶協調下，被告迅即同意 與其配偶林何慧珠離婚，並即搬離居住處所等案發後之種種 情形以觀，被告如未對未成年之甲女為性侵害，依其平日在 家中所享之父權控制地位，當無迅即同意離婚，並即離開自 己經營數十年家庭之可能！
㈤被告就其何以離婚及同意離開住處乙節，雖嗣後辯稱：係因 證人何信慶告知只要其與配偶林何慧珠離婚，甲女即會自新 竹市政府社會局所安排之寄養家庭中返家，其係與配偶林何 慧珠暫時離婚云云，而證人林何慧珠亦曾於偵審中附合其詞 。然查：
⒈被告係於證人何信慶質問其如何解決性侵害甲女之事時， 主動表示其願搬離住處，經證人何信慶建議被告與其配偶 林何慧珠離婚，被告即表示子女歸林何慧珠，財產再來分 。嗣證人何信慶即為其等擬定離婚協議書，依協議內容， 被告所分財產，較林何慧珠少，被告亦無異議，而願簽名 ，當日被告即收拾二包小行李離開住處，此業據證人何信 慶於偵審中證述明確（見89年度偵字第5655號偵查卷第64 頁反面、原審卷第31頁至第32頁）。被告之子林孟郁亦於 原審證稱：當時確有談離婚之條件，被告並表示其母即林 何慧珠很辛苦，該給的（財產）他會給等語（見原審卷第 27頁）。被告於案發後，遇親友質問時，主動提及願意搬 離住處，並隨即整理行李離開，於談論離婚時，亦表明願 分配財產，足見其離婚及同意離開住處，確係出於本意。 ⒉證人何信慶明白甲女是否可離開寄養家庭，係屬新竹市政 府社會局職權，其並否認曾告知被告與林何慧珠，只要其 等離婚，甲女之監護權即歸屬林何慧珠，甲女即可返家等 語，此據證人何信慶於偵查中及原審法院訊問時詳證在卷
（見89年度偵字第5655號偵查卷第64頁反面、原審卷第31 頁、第32頁）。證人即親至社會局參與協調之被告長女丙 亦於本院上訴審調查時證稱：我媽媽是真的要離婚，並沒 有提到小孩監護權的問題，社工並沒有提到要離婚才可以 取得小孩監護權等語（見本院上訴卷第 145頁）。另原審 法院於調查時，就證人何信慶於協調被告與林何慧珠離婚 時，如何告知有關甲女監護權及何時可返家一節，將被告 與何林慧珠隔離訊問，被告竟供稱：伊當時雖在場，但不 知證人何信慶講什麼云云（見原審卷第83頁）。證人林何 慧珠則證稱，何信慶並沒有說只要離婚甲女就可以返家， 而是因為在社會局的時候有聽到別人講只要離婚，甲女就 可以回家，但其離婚後到社會局要接甲女回家，社會局的 人不肯，其才打電話叫被告回家云云（見原審卷第86頁、 第87頁、第89頁）。又當庭翻異前詞，改稱：係證人何信 慶告知被告只要離婚甲女即可返家，證人林信慶是在最後 快結束時才說的云云（見原審卷第87頁、第88頁）。被告 前開辯解核與其配偶林何慧珠之證述齟齬，而證人林何慧 珠於同日庭訊所證，亦顯有前後矛盾之瑕疵可指，足見被 告上開辯解及林何慧珠附和之詞，無非迴護卸責之詞，不 足採信。
㈥證人林何慧珠雖於原審、本院上訴審及本院更一審中迭次供 證案發當天地震後，被告回房間睡覺，伊與被告睡一起，不 可能有性侵害云云（見原審卷第27頁、第28頁、本院上訴審 卷第136頁至第137頁、本院更一審卷第39頁）。然證人林何 慧珠與被告辦理離婚後，迅即再結婚復合，證詞多所迴護， 已如前述。難期其為公正客觀之陳述。又證人乙女（78年出 生，年籍資料詳卷）於本院更一審雖到庭證稱案發當天被告 未進入其與甲女所睡房間等情，然原審法院調查時，被告未 向法院聲請傳喚，即自行帶其乙女向學校請假，到庭作證。 經原審法院單獨訊問乙女，乙女供稱：並未見過被告毆打甲 女，亦未見過被告毆打其母林何慧珠， 921地震那天被告並 未罵甲女，亦未毆打甲女云云（見原審卷第74頁、第76頁） 。核與其於偵查中證述（該次出庭作證，亦係由被告自行帶 同乙女到庭）其母林何慧珠作錯事會被打等語不符（見89年 度偵字第5655號偵查卷第40頁背面）。被告自承其於 921地 震當天，有毆打甲女之舉等語（見89年度偵字第5655號偵查 卷第40頁、原審卷第23頁），亦與證人乙女於原審法院調查 時所述判然不合。又證人即被告之子林孟郁於偵查中證稱： 被告經常打其母林何慧珠，也會打小孩等語（見89年度偵字 第5655號偵查卷第68頁），與證人乙女前開證言，亦不相符
。被告於本院上訴審調查時二度聲請傳喚乙女到庭作證，嗣 乙女於本院上訴審91年11月21日調查時證稱：地震之後堂哥 林建宏來訪，係伊與甲女一起開門，被告與母親林何慧珠係 一起起床，從房間走出，堂哥來時，媽媽去買早餐等情，核 與證人林建宏證述到訪之情節（詳如後述），亦有不符。且 證人乙女供稱其與甲女係睡於木製地板之上，核與證人林何 慧珠證稱：其等睡於大理石地板鋪草席等語（見上訴卷第13 1 頁）扞格，亦與原審被告辯護人所提出甲女睡覺處所之照 片，就地板材質部分，差異甚鉅（見原審卷第35頁）。俱足 徵表證人乙女之證言失實。參以證人乙女仍與被告同住，與 被告關係密切，難期其證言不偏不倚。自不足資為有利於被 告認定之依憑。
㈦證人即被告之姪林建宏雖證稱：921 地震第二天清晨，大約 早上7 點多，曾至被告家中探視，經林何慧珠開門後喚醒被 告，其印象中被告似在睡覺，並未見到被告女兒，被告家中 並無吃早餐之情形等語（見本院上訴卷第44頁至第46頁）， 惟證人林建宏僅於88年9月22日清晨7時許，至被告家中短暫 停留，對於當天造訪之細節均答稱忘記了，沒有印象等語， 僅憑前開證詞，尚無法為被告有利之認定。另證人林何慧珠 於本院上訴審證稱：伊於9月22日早晨7時許，外出購買早餐 ，買完早點後，證人林建宏來訪，係由證人乙女喚伊一同去 開門（見本院上訴審卷第136頁至第137頁），核與證人林建 宏及乙女所供均鑿枘不入，其此部分證言亦難信實，無從資 為有利於被告認定之論據。
三、綜上，被告所辯，無非避就卸責之詞，不足採信，本案事證 明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起 施行，其中第56條關於連續犯之規定已刪除，並修正第2 條 、第28條、第33條、第38條、第41條、第42條、第55條及第 74條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定係規範行為 後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊 法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項 之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律 變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次 刑庭會議決議參照）。經查：
㈠修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數 行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，為連續犯， 應以一罪論，僅得加重其刑；但依修正後規定，則已無連續 犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以適用修 正前關於連續犯之規定，於被告自係較為有利。 ㈡刑法第91條之1 性侵害治療處分之規定，由刑前治療改為刑 後治療。因舊刑法第91條之1第1項規定：「犯第221 條至第 227條、第228條、第229條、第230條、第234 條之罪者，於 裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者 ，得令入相當處所，施以治療。」第2 項規定：「前項處分 於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾3 年 。」第3項規定：「前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑 或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金數額。」現行刑法 則修正為：「犯第221 條……之罪，而有下列情形之一者， 得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於 接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二 、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定 、評估，認有再犯之危險者。」「前項處分期間至其再犯危 險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療 之必要。」是新舊法相比較，舊法第91條之1第3項明定強制 治療處分之日數可以折抵有期徒刑、拘役或罰金易服勞役之 折算日數。折抵日數清楚，無虞行刑期間之表現優劣，致受 折抵日數不一之不確定因素干擾。復因強制治療期限明確， 免致形成不定期限之流弊。且依舊法規定其鑑定報告仍應經 審判程序之調查、辯論，保障被告之聽審權，予被告防禦權 充分行使。新法規定之強制治療程序，依修正監獄行刑法第 81條第1項、第82條之1 、第83條第1項等相關規定，均未予 被告聽審權以行使防禦權之訴訟基本權機會，對被告訴訟基 本權保障未盡周延，其較不利於被告甚明，最高法院96年第 3次刑事庭會議決議可資參照。
㈢綜合比較結果，本件應適用修正前即行為時刑法之規定為論 罪科刑之依據。又犯罪在本次刑法修正施行前，裁判於本次 刑法修正施行後者，關於緩刑之宣告，應適用修正後刑法第 74條之規定，最高法院95年度第八次刑事庭會議紀錄宣示相 同意旨，可供參考。
㈣被告行為後，兒童及少年福利法於92年5 月28日經總統華總 一義字第09200096700 號令制定公布全文75條；並自公布日 施行。其第70條第1 項規定，成年人故意對兒童及少年犯罪 者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年 已定有特別處罰規定者，不在此限。此一被告行為時所無之
規定於被告不利，依刑法第2條第1項規定之旨，應不能適用 於被告。
五、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體 或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則謂家庭成員間 故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。被告 林○○與被害人甲女間為父女關係，具有家庭暴力防治法第 3條第3款所列直系血親之家庭成員關係。被告上開對甲女為 身體之不法侵害，係犯刑法第 224條強制猥褻罪。亦屬家庭 暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。檢察官就被告所 為，請依刑法第224條之1加重強制猥褻罪論處，非無未洽， 惟其強制猥褻之基本社會事實同一，其起訴法條應予變更。 被告前後二次犯行間，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係 基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依修正前刑法第56條 規定，論以一罪，並加重其刑。原審認被告事證明確，予以 論罪科刑，固非無見。第查：⑴對14歲以下之男女犯刑法第 224條之強制猥褻罪者，成立同法第224條之 1之加重強制猥 褻罪，被害者之年齡為該加重強制猥褻罪構成要件之一，屬 法院應依職權調查之事項。本件被害人甲女係74年 6月出生 （確實日期詳卷），有其國民中學成績及個人基本資料查詢 結果等資料在卷可稽（見原審卷第62頁）。原審未依法於審 判期日調查釐清，誤認甲女係74年10月出生，於88年 9月21 日及翌日晨遭被告侵害時，未滿14歲，依刑法第224條之1論 處被告以加重強制猥褻罪刑，自有適用法則不當之違法。 ⑵犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第230 條 、第 234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要 ，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。此項 治療處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不 得逾三年。修正前刑法第91條之1第1項、第2項規定甚明。 有關治癒期間，每因受治療者之個案不同而異，且該項強制 治療處分，係對受治療者權利之限制，法律已明文規定其期 間不得逾三年，從而，法院依修正前刑法第91條之1第1項之 規定，於諭知強制治療處分時，自應同時依同法條第 2項規 定，諭知於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不 得逾三年，始為適法（最高法院91年度台上字第 468號判決 意旨參照）。原判決未逾知強制治療時間，最長不得逾三年 ，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有 可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。六、爰審酌被告違反倫常、色令智昏，竟強制猥褻親生之甲女， 對於甲女身心造成難以抹滅之傷痛，應予非難，兼衡其智識 程度（高中肄業，見後述國立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定
報告書）、素行、所用手段、所生危害、及犯罪後態度等一 切情狀，量處如主文所示之刑，資為懲儆。本件被告經原審 函送行政院桃園療養院鑑定，認被告雖無確定精神科之診斷 ，但仍無法排除戀童症之可能，其具有「缺乏同理心及悔悟 」、「連續性侵害」、「亂倫」、「高否認程度」等因素， 性侵害行為造成被害人嚴重之影響，且目前尚且與其么女同 住，應有接受相關特殊治療之必要，以進一步減低再犯之可 能及所造成之危害，有該院90年10月23日（90）桃療醫字第 4131號函暨所附鑑定報告書在卷可憑。本院再將被告送請國 立臺灣大學醫學院附設醫院鑑定結果，認綜觀被告從小之經 驗與認知，以及與女性角色之互動模式，有較自我中心，視 女性為物品之傾向，難以對女性建立情感連結，對女性尊重 度低，視妻兒為其財產，較無法判斷何時女性採取拒絕態度 ，而此次事件後，被告對女性之態度改變不大。根據客觀量 表評分所得，林員再犯之可能性為低危險度，然甲女對被告 之指控為真，則被告確有基於權勢或地緣關係之便，進行低 度暴力危險性之猥褻行為之行為模式，復加上目前其身邊尚 有可能之被害人（大女兒之兩個女兒，分別為15歲及5歲， 據被告表示會出入被告家中，根據臨床評估，其再犯之可能 性可能比量表所得為高，達到中低度再犯危險性之程度。建