臺灣高等法院刑事判決 97年度重上更(六)字第50號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 張永福律師
文 聞律師
周奇杉律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
板橋地方法院88年度重訴字第27號，中華民國89年10月3日第一
審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第1702
0號），提起上訴，經判決後由最高法院第六次發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同未經許可，販賣自動步槍，累犯，處有期徒刑拾肆年，併科罰金新臺幣柒佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣案如附表一、二所示槍、彈（不含鑑驗試射擊發之子彈）及提單原本壹紙、影本柒紙、發票原本壹紙、影本貳紙、裝箱單原本壹紙、名址單影本壹紙均沒收。
事 實
一、乙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（犯修正前槍砲 彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪），於民國83年9月9日經 台灣桃園地方法院判處有期徒刑2年6月確定，刑期起算日期 為83年11月4日，指揮執行完畢日期為86年5月3日，縮刑期 滿日期為86年4月5日，於84年12月21日假釋出監，假釋期滿 未經撤銷以已執行完畢論，猶不知悔改，竟與其在桃園縣桃 園市經營凱末蘭ＫＴＶ店所雇用之林鴻輝及友人王仁琪均明 知如附表一、二（起訴書之附表，列於附表三，係有部分錯 誤，經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射結果，應更正為附 表一、二）所示槍彈屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條及行政 院發布公告管制進口物品項目及其數額甲項第1款管制進出 口物品，非經中央主管機關許可不得運輸、販賣、持有，竟 基於共同犯意聯絡，於88年2月5日前之某日，在不詳地點謀 議自柬埔寨購買槍彈走私進口後出賣營利，並推由王仁琪、 林鴻輝前往柬埔寨接洽購買槍彈事宜，於找到賣主需付款時 ，再由乙○○將其應出資部分匯款予人在柬埔寨之林鴻輝。 林鴻輝、王仁琪遂於88年2月5日起至同年月11日止、88年3 月5日起至同年4月15日止（林鴻輝於88年3月11日暫時回台 ，再於同年月13日離境）、88年6月4日起至88年6月29日，
先後三度自臺灣往柬埔寨接洽購買槍彈事宜。其間林鴻輝在 柬埔寨打電話回台向其不知情之友人高訓堂借用美金2200元 ，由高訓堂於88年4月8日自慶豐商業銀行北桃園分行匯出美 金2200元予在柬埔寨之林鴻輝，嗣於88年6月中旬再打電話 回台予乙○○要其匯款7200元美金，因乙○○僅籌得新台幣 18萬元交付高訓堂，其餘不足部分由高訓堂墊借，於88年6 月14日再由高訓堂自慶豐商業銀行北桃園分行匯出美金7200 元（起訴書誤為2200元）予在柬埔寨之林鴻輝，另王仁琪亦 於88年6月間在柬埔寨將其所出資之美金7000元交予林鴻輝 ，再由其二人在柬埔寨向當地年籍姓名不詳中國成年男子軍 火商購買附表所示具殺傷力槍彈後，該軍火商將槍彈焊藏於 大型機械廢鐵中。由王仁琪於88年6月23日於貨物出口證明 等資料上簽名，申請將焊藏有槍彈廢鐵之貨櫃自柬埔寨出口 至臺灣，並取得提取貨物之提單、發票（出口商寄送予進口 商成交文件）、裝箱單、名址單（運送人順航國際股份有限 公司提供予客戶連絡參考使用）等物。88年6月26日裝載於 中國貨櫃公司編號ZIM U0000000號貨櫃，由柬埔寨報關，利 用不知情運送人、船運公司以船隻輾轉運到臺灣。裝載有上 述槍彈貨櫃經海運於88年7月8日運抵高雄港。88年7月12日 20時25分許，由內陸轉運到臺北縣汐止鎮○○路○段375號， 中國貨櫃運輸股份有限公司五堵集散站等待驗關。而檢警人 員於88年7月13日上午8時30分許，在五堵集散站，會同海關 人員、運輸公司人員，開啟上述貨櫃，將櫃內廢鐵切開，當 日上午9時47分許，先查獲部分子彈，上午12時許，在廢鐵 中陸續查獲如附表一、二所示（附表二編號3子彈除外）槍 彈後，檢察官簽發拘票指揮臺北縣警察局刑事警察隊、三重 分局及新莊分局員警拘提乙○○、林鴻輝及王仁琪。88年7 月13日15時許，警察在桃園市○○路○段253號3樓乙○○住 處查獲王仁淇交予乙○○之1只黑色黃邊皮包，從其內查獲 提取前述貨櫃所需之提單原本1紙、影本7紙、發票（出口商 寄送予進口商成交文件）原本1紙、影本2紙、裝箱單原本1 紙、名址單（運送人順航國際股份有限公司提供予客戶連絡 參考使用）影本1紙合計13紙（起訴書誤為均影本）。再於 88年7月16日17時30分許，在前述五堵集散站，自廢鐵中起 獲制式口徑0.25吋子彈50顆（即附表二編號3）。二、案經臺北縣警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影。
但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被 告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外， 其不符之部分不得作為證據。刑事訴訟法第100條之1第1、2 項訂有明文。被告88年7月13日之警詢筆錄（見88年度偵字 第17020號偵查卷第210頁至第213頁反面），經本院前審（ 95年度重上更四字第122號）當庭勘驗警詢錄音帶，製有勘 驗筆錄（見該卷第108頁至第116頁），經比對，警詢筆錄內 所載之被告陳述與錄音內容有不符之處，則依上揭刑事訴訟 法第100條之1第2項規定，其不符之部分不得作為證據，是 被告於88年7月13日之警詢陳述應以本院前審（95年度重上 更四字第122號）當庭勘驗警詢錄音帶時所製作之勘驗筆錄 為準。又被告88年7月13日之警詢有全程連續錄音，再觀看 本院前審（95年度重上更四字第122號）勘驗警詢錄音帶之 勘驗筆錄，被告於88年7月13日警詢之陳述，係採一問一答 ，問話者警員並無語出強暴、脅迫、利誘、詐欺之情況，且 當次警詢之承辦員警甲○○於本院行準備程序調查證據能力 時作證稱：於製作筆錄過程中絕對沒有以不正方法訊問等語 ，堪認被告於88年7月13日警詢之陳述應係出於自由意志， 而有證據能力。惟當次警詢所言之內容，當應以本院前審更 四之勘驗筆錄為準，附此敘明。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意做 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「不爭執」，而未於言詞辯論終結 前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意， 此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告及辯護人於本 院行準備程序時已表示對卷內人證、書證、物證之證據能力 除前述88年7月13日警詢筆錄外，其餘卷內證據之證據能力 均不爭執（見本院卷第71頁反面、第146頁反面），且迄本 院言詞辯論終結前，被告及辯護人亦未爭執本案證據之證據 能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告 及辯護人已同意本案相關之傳聞證據均可做為證據，本院斟 酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情 形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告 於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證 據。
貳、實體方面
一、上訴人即被告乙○○坦承曾將新臺幣18萬元經由高訓堂於88 年6月14日匯予當時在柬埔寨之林鴻輝，惟否認犯罪，辯稱 略以：「係88年7月7日或8日始知走私槍彈，因林鴻輝說要 買木材才借錢給他，且未參與犯行」云云。然查：㈠、共同被告林鴻輝就其係被告乙○○經營凱末蘭ＫＴＶ店之員 工，及其與共同被告王仁琪前往柬埔寨之前開期間內，向不 知情高訓堂借款美金2200元及囑由被告乙○○將美金7200元 交予高訓堂，因乙○○僅籌款新台幣18萬元，餘新台幣5萬 餘元由高訓堂補足，先後由高訓堂於88年4月8日及同年6 月 14日自慶豐商業銀行北桃園分行各匯款美金2200元及7200元 ，連同王仁琪所出資之美金7000元，在柬埔寨購買如附表一 、二所示之槍彈，將之焊接藏置於廢鐵中，由王仁琪簽名申 請出口，裝載於貨櫃運至臺灣，返回臺灣後並向不知情之陳 宗興洽借空地以放置廢鐵取出槍彈等情於偵查及原審審理時 已坦承不諱；再共同被告王仁琪就其於前開時間與林鴻輝共 赴柬埔寨，並交付美金7000元予林鴻輝購買如附表一、二所 示之槍彈，並將之焊接藏置於廢鐵中，且由伊簽名申請出口 ，裝載於貨櫃申請運至臺灣，嗣將原提單等資料13張交予被 告乙○○等情亦於偵查及原審審理時坦承不諱，被告乙○○ 於本院審理時亦坦承林鴻輝係其僱用之員工（見本院卷第 175頁），曾將新臺幣18萬元經由高訓堂匯予當時在柬埔寨 之林鴻輝及王仁琪於88年7月12日下午18時許在桃園縣桃園 市○○路○段253號3樓，將原提單等資料13紙交予伊等情， 並有經警查獲之如附表一、二所示槍彈扣案以及卷附之王仁 琪交付被告乙○○之原提單等資料13紙、貨物出口證明單、 貨櫃運送單、貨櫃交接運送單、轉運申請書各影本1份及高 訓堂於慶豐銀行北桃園分行匯款申請書影本2份在卷為憑。 匯款事實並經證人高訓堂於本院更三審審理時以證人身分具 結證述屬實（見本院更三審卷第58頁至第60頁）。㈡、被告乙○○雖否認有出資購買槍彈之情並辯稱：伊係於88 年7月7日或8日始知走私槍彈一節，因被告林鴻輝說要買木 材才借錢給他，王仁琪交予伊之資料放在皮包裡，伊並未打 開，不知是何資料，伊未出資參與購買槍彈事宜云云。惟查 林鴻輝係在被告乙○○所經營之凱末蘭ＫＴＶ店任事，參以 林鴻輝在本院更一審時亦坦承其家中經濟不好房屋仍向人承 租從未做過木材生意等情（見本院90年度上更一字第771 號 卷第59、60頁），則林鴻輝當時既在被告所經營之凱末蘭Ｋ ＴＶ店上班，林鴻輝之前又未曾從事木材進口生意，被告稱 林鴻輝自行前往柬埔寨欲購買木材進口而向其借錢之事已難
採信，又高訓堂於警詢時供稱：「林鴻輝於88年4月間向我 表示要去柬埔塞買木材進口至台灣，於88年初打我的行動電 話（0000000000）多次向我表示，6月底打算從柬國進口一 批貨很價值……並向我說已準備至柬國辦理該批貨品進口來 台，出國後他如果有事要辦或連絡，請我從中轉達給其大哥 乙○○，於6月中旬打我的大哥大說他的東西及事情已經辦 妥，要我跟乙○○轉達，我就將林託我轉達的話於當日告訴 乙○○，並向他說他的貨品於6月底進口至台灣」等語（見 偵查卷第28頁反面）。由高訓堂之上開證詞及匯款時間，足 認林鴻輝於收到7200元美金匯款後，有透過高訓堂轉告乙○ ○「東西及事情已經辦妥」、「貨品於6月底進口至台灣」 ，如林鴻輝進口台灣之物品係如被告所辯是木材或合法進口 貨物，林鴻輝當時既係乙○○之員工，其直接與乙○○聯繫 即可，何必透過第三者轉達，內容又不敢明講僅稱「他的東 西及事情」「他的貨品」，顯進口物品係槍彈之違禁物品， 為防電話遭人監聽，而透過第三人傳話，且通話內容多所保 留。足證被告於林鴻輝人在柬埔塞之期間，均有透過電話聯 繫，始知林鴻輝已找到出賣槍彈之貨主，並依林鴻輝之通知 而匯款與林鴻輝。被告於本院前審稱：「林鴻輝7月才告訴 我走私槍枝的事」（本院上訴字第4204號卷㈠第199頁）、 「林鴻輝7月初有告訴我他有走私槍枝」（本院上更㈠771號 卷第67頁）、「88年6月底的時候我才知道的，姓邱的朋友 跟我說林鴻輝在廢五金裡面夾帶槍械要走私進口」（本院重 上更㈢103號卷第65頁）等語顯係避重就輕之詞，難以採信 。
㈢、又查扣之提單、發票及裝箱單均進口報關必須具備之文件， 有財政部基隆關稅局89年6月13日基普五字第89103478號函 在卷可按（見原審卷二第80、81頁），又按「運送提單，不 論海運提單或空運提單，均為有價證券，依民法第629條之 規定，交付提單於受領貨物權利之人，其就物品所有權移轉 之關係，與物品之交付，有同一之效力（87年度台上字第 1595號）」，本件提取前述焊藏有槍彈廢鐵之貨櫃，所需之 提單、發票（出口商寄送予進口商成交文件）、裝箱單等文 件原本（查獲物品為：提單原本1紙、影本7紙、發票即出口 商寄送予進口商成交文件之原本1紙、影本2紙、裝箱單原本 1紙、名址單即運送人順航國際股份有限公司提供予客戶連 絡參考使用之影本1紙，合計13紙），均係警察在桃園市○ ○路○段253號3樓被告乙○○住處之1只黑色黃邊皮包內查獲 ，有查獲相片在卷可查，本件提單為提領本件焊藏有槍彈廢 鐵貨櫃之法定文件，且又係共犯王仁琪交付予被告乙○○，
若乙○○非與王仁琪、林鴻輝共謀走私槍彈營利，並參與出 資，此一提領之法定文件，何會交與被告乙○○？足證被告 乙○○於林鴻輝88年2月5日出國前往柬埔寨前，即與王仁琪 、林鴻輝共謀走私槍彈圖利，並推由王仁琪、林鴻輝前往柬 埔寨接洽購買槍彈事宜，於林鴻輝於88年6月中旬找到賣主 需付款時，再由被告乙○○匯款予人在柬埔寨之林鴻輝。被 告辯稱「伊借錢給林鴻輝，係因林鴻輝說要買木材」、「伊 88 年6月底7月初才知道林鴻輝走私槍枝之事」云云均係事 後避重就輕之卸責之詞，不足採信。
㈣、至於被告雖辯稱：「本件扣案之提單，依同案被告王仁琪、 證人邱琮舜之供述，該等提單等文件係要交給林鴻輝，僅暫 置於被告處，且衡諸日常生活經驗，受他人之託保管物品要 屬平常，且提單等文件形式上屬於正常商業資料，被告無法 從文件上察覺林鴻輝等人利用廢鐵方式走私槍彈，則被告既 不知其內容，自無幫助他人走私槍彈之故意可言」等語，但 查，本件經警察在桃園市○○路○段253號3樓被告乙○○住 處之一只黑色黃邊皮包內查獲之前述提單等物，該黑色黃邊 皮包係置放於騎樓洗衣服籃上，有照片在卷可查，並據證人 即查獲警察白木坤陳明，關於該只黑色黃邊皮包，證人王仁 淇證稱：「我放在桌上」、「他也不知道我放在那裡」等語 ，但被告於偵查先稱：「是在我家搜到的，內有英文文件如 照片，這是王仁淇在88年7月12日晚上6點在我家桃園給我的 」等語，而於原審則改稱：「提單部分是王仁淇交給林鴻輝 寄放我那邊的，給我的時候就用袋子裝著了」（原審卷㈡第 187頁），於本院前審則稱：「（提單等資料為何會在你手 上？）是林鴻輝叫我去拿的」（本院上訴字第4024號卷㈠第 199 頁），另稱：「他交給我，我有打開來看，那些都是寫 英文資料，他跟我說是一些資料文件而已」等語（本院重上 更㈢103號卷第30頁），其前後所陳不一，所為陳述與王仁 淇不同，且證人王仁淇於詰問時更改稱：、「（扣案提單是 否你交給被告，你交給他的目的？）我不是要交給被告，是 因為他家開海產店，我放在桌上，他人在旁邊，他沒有注意 ，但是他有看見。我說那是要拿給林鴻輝的，我有打電話叫 林鴻輝去拿」、「（當時有無跟他說要交給他什麼東西？） 沒有」、「（被告當時有無看到是什麼東西？）沒有。我在 的時候他沒有看，我放著就走了」（本院重上更㈢103號卷 第113頁），「（你沒有告訴他那是什麼東西？）沒有」、 「（你為何要交提單放在被告的海產店？）我就是忘記了， 我當時我要去我公司，我是放在哪裡忘記了」等語，足見證 人王仁淇之證詞除與被告不符，所為陳述亦與前述查獲之狀
態不符，顯係迴護被告而不可信，應以被告於偵查程序在辯 護人陪同下所為前述陳述為真實，可見被告明知該黑色黃邊 皮包內係提單等物。而關於本件提單，證人林鴻輝證稱：「 （為何提單會放在乙○○處所？）那時候王仁淇要把提單給 我，我剛好有事沒有辦法跟他拿，王仁淇那時候公司就在被 告的對面，所以我就要他拿到被告那裡，我再去向被告拿， 後來我還沒有去拿的時候，就被查獲了」，證人王仁淇卻證 稱：「那個資料是因為我要下去南部，我先放在他（乙○○ ）那裡」等語，足見，證人王仁淇、林鴻輝二人以證人身分 所為陳述，均因其等已經判決確定執行完畢（卷附前案紀錄 表），而為迴護被告之詞，不可採信。
㈤、被告與辯護意旨雖曾辯稱略以：「查扣槍械部分並無彈匣， 故屬廢鐵。扣案之槍彈尚未經報關領取，應屬未入境。本案 係受邱琮舜陷害教唆」云云，然查，扣案槍枝經檢察官囑內 政部警政署刑事警察局鑑定結果均具有殺傷力，自不因部分 未含彈匣即認形同廢鐵而不具殺傷力。且槍枝是否具有殺傷 力，係就槍枝結構認定，被告走私進口自動步槍部分雖未夾 帶彈匣，並不影響子彈裝填擊發之槍枝性能，而無從解釋為 廢鐵。且懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進出口罪 ，所謂進口係指出入國境而言（59年臺上字第2610號、78年 臺上字第1463號判決要旨），是否經報關領取尚與犯罪之既 、未遂無涉，本件扣案槍彈經由海運運抵高雄港，並經陸運 運到五堵集貨站，已進入我國領土，雖於等待驗關前即被查 獲，但走私行為已完成。至於證人邱琮舜並非偵查機關人員 ，有其口卡資料可查，其已經具結證稱並無提供走私情報給 警方，亦無交換條件。本案或因檢舉查獲扣案槍彈，惟被告 乙○○與王仁琪、林鴻輝等人，係基於其自由意思而為本案 犯行，自應構成犯罪，殊無因檢舉查獲而解釋為陷害教唆或 藉詞得免刑責。而辯護意旨稱依卷內監聽資料全無被告涉案 情節，另證人即查獲警察白木坤雖稱監聽未聽到與被告相關 走私槍枝事證，但聯繫方式多種，無監聽所得或監聽未聽聞 ，與犯罪並無關聯性。
㈥、扣案如附表一、二所示槍彈，係88年7月13日由檢察官指揮 司法警察，在五堵集散站，會同海關人員、運輸公司人員 ，開啟上述貨櫃，將櫃內廢鐵切開，當日上午9時47分許， 首先查獲部分子彈，上午12時許，在廢鐵中陸續查獲詳如附 表一、二所示（附表二編號3子彈除外）槍彈。並由檢察官 簽發拘票，指揮臺北縣警察局刑事警察隊、三重分局及新莊 分局員警拘提乙○○、林鴻輝及王仁琪。同日15時許，警察 在桃園市○○路○段253號3樓乙○○住處，查獲事實欄所記
載之提單等資料。再於88年7月16日17時30分許，在前述五 堵集散站，自廢鐵中起獲制式口徑0.25吋子彈50顆（即附表 二編號3）。以上分別有搜索扣押證明筆錄、拘票、提票等 在卷可查。而附表一、二之槍彈，經內政部警政署刑事警察 局鑑定結果，均具有殺傷力（槍號、管制編號、彈底標記、 型號等均詳如附表一、二所示，起訴書之附表，列於附表三 ，係有部分錯誤，經內政部警政署刑事警察局鑑驗試射結果 ，應更正為附表一、二），有該局88年7月13日刑鑑字第668 00號鑑驗通知書（偵卷第195、196頁）、88年8月2日刑鑑字 第75120號鑑驗通知書（偵卷第275頁）在卷可憑，足認係槍 砲彈藥刀械管制條例公告管制之槍砲及彈藥，亦屬懲治走私 條例第2條所規定之管制物品。
㈦、又依共同被告林鴻輝在警訊中所供：「（你們走私槍械目的 ﹖）我們準備要販售該批槍械，但還沒有找到買主」（見偵 查卷第10頁背面）以及被告乙○○在警訊中供稱：我就照這 樣講，如果說賣，有朋友要轉售，本錢拿回來，如果有賺再 來分，...（不清楚）。...稅金」（見本院更四審卷第116 頁第4至5行之警詢勘驗筆錄）及本院就上開警詢陳述再次勘 驗警詢錄音帶，被告當時稱「我就照這樣「你在」講，如果 說賣，有朋友要轉售，本錢拿回來，如果有賺再來分（以上 為台語發音）」等語暨參以被告走私如附表一、二所示槍彈 數量龐大，而被告亦非幫派份子須擁有強大之火力，上開走 私之槍彈顯非自用，被告及林鴻輝等3人走私進口之槍彈， 顯係於得逞後販售營利，則其雖僅販入而尚未販出，亦應構 成販賣既遂罪。
㈧、查本件被告運輸而查獲之附表一、二所示槍彈，分別為：① 、衝鋒槍：有巴基斯坦、美國製造。②、自動步槍（均為口 徑7.62毫米自動步槍，係以俄國製造AK四七自動步槍為藍本 ，在不同國家製造之自動步槍）：有北韓製造、中共製造。 ③、制式口徑7.62毫米步槍子彈（彈底標記為「71 95」， 起訴書記載為K47自動步槍子彈）。④、制式口徑九毫米子 彈（彈底標記為「TA9MM-96」，起訴書記載為衝鋒槍子彈） 。⑤、制式口徑0.25吋子彈（彈底標記為「WIN2 5A UTO」 ，起訴書誤載為.25 手槍子彈（詳如附表一、二所示）。經 法務部調查局函覆衝鋒槍使用9x19 mm低威力手槍彈，彈丸 發射初速單位面積動能約在900焦耳/平方公分而AK47步槍使 用7.62x39mm中威力彈，彈丸發射初速單位面積動能約在400 0焦耳/平方公分，殺傷力超過衝鋒槍數倍。而內政部警政署 亦查覆本件不同廠牌衝鋒槍之出槍口速度分別為375、293公 尺/秒穿透性低，但中共製56-1式口徑7.62毫米自動步槍之
出槍口速度為710公尺/秒穿透性高。又國防部軍備局生產製 造中心亦查覆步槍所提供動能大於衝鋒槍，性能比較AK47步 槍殺傷力較優於衝鋒槍。再內政部警政署保安警察第一總隊 亦查覆中共製造自動步槍殺傷力遠較衝鋒槍大，以上有各該 機關函附於本院更五審卷可稽（見本院更五卷一第57頁至第 164頁、第170頁至第219頁、第224頁、第229頁至第239頁、 第248頁至第258頁、第267頁至第313頁、第318頁），而前 述機關函覆之資料摘要略以：【AK係俄語AvtomatKalashnik ov，指的是「卡拉希尼可夫自動步槍」，AK47型步槍（Avto matKalashnikova）47型即卡拉希尼可夫（Kalashnikov ） 突擊步槍1947年型，是前蘇聯的Mik hail Timofeyevich Kalashnigov先生受到二次世界大戰，德製『MP43』和『StG 44』的強大威力所衝擊，依據德國突擊步槍的設計與構想， 改良製成AK47步槍，主要是用來作為華沙公約諸會員國的軍 用步槍。其後不斷改良，各國生產的此款槍枝各具特色且有 各種衍生型，此系列步槍整體的平衡度絕佳，結構簡單，耐 用度、可靠性廣受好評。而衝鋒槍是使用和自動手槍一樣的 手槍彈。又影響殺傷力大小的因素包括：子彈的槍口初速、 子彈的侵徹力（貫穿力）、子彈的人體抑制力等，以AK47步 槍與MP-5衝鋒槍為例，其殺傷力之評比結果：①、就射程及 槍管長度（在一定範圍內增加槍管長度，初速也會增加）部 分，以AK47步槍較衝鋒槍擁有更大之威力；②、以子彈初速 為判別，所使用之子彈殺傷力亦以AK 47步槍較大。AK47步 槍不論在射程、射速、槍管長度均優於衝鋒槍。而其所使用 之子彈由於初速極高，連帶使子彈的動能、貫穿力、均優於 衝鋒槍所使用之子彈。現今外勤警察所穿著之防彈衣可有效 抵擋衝鋒槍所發射之子彈，但若遭遇歹徒AK47步槍射擊時， 將無法抵擋而遭貫穿。故AK47步槍之殺傷力遠較衝鋒槍為強 大】等語，按修正前刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數 罪名者，從一重處斷（即想像競合犯），所謂從一重處斷， 應先就所犯數罪中擇其所犯罪名之法定本刑最重之一罪處罰 ，而其於所犯各罪之法定本刑輕重相同時，則應審酌其犯罪 之情節而擇一處斷。是本件被告所犯私運管制物品進口及未 經許可運輸衝鋒槍、自動步槍、子彈等上開罪係屬一行為觸 犯數罪名，為想像上競合犯，應從一重論以情節較重之未經 許可運輸自動步槍罪。又被告意圖營利而販入衝鋒槍、自動 步槍及子彈之犯行，亦係一行為觸犯數罪名，為想像上競合 犯，應從一重之未經許可販賣自動步槍罪處斷。三、新舊法比較部分：
㈠、被告行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並於
95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之 法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行 為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚 無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以 決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加 重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一 切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第八 次刑事庭會議決議參照）。
１、按修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為 者，皆為正犯。」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共 同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，剔除未參與犯罪實行 行為之預備及陰謀共同正犯，然本件被告與林鴻輝及王仁琪 間有犯意之聯絡及行為之分擔，均已參與實行行為，修正前 後之規定，並無何者有利或不利之情形，又修正前刑法第47 條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒 刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正後該47條第1項規 定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分 之1。」，則被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形， 此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其係於受有期徒刑之執 行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依 修正前後之新舊法，均為累犯，並無何者有利或不利之情形 。惟刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯 罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯； 第47條累犯之要件，亦有擴張及限縮；新舊法就共同正犯之 範圍與累犯之要件，既因此而有變動，自均屬行為後法律有 變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且 倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依修正後刑法第2 條第1項前段之規定，適用行為時之修正前刑法第28條及第 47條之規定，分別論以共同正犯及累犯（最高法院96年度台 上字第934號、第1037號、第1323號、第2566號判決參照） 。又被告行為後，修正後之刑法已刪除第55條關於牽連犯之 規定。本件被告所犯未經許可運輸自動步槍罪及未經許可販 賣自動步槍罪2罪間具有方法結果之牽連關係，依修正前即 行為時之規定，應從一重依情節較重之販賣自動步槍罪處斷 ；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪
應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後 之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適 用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定， 從一重依情節較重之販賣自動步槍罪處斷。
２、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第12條第1項均定有罰 金刑。而上開罰金刑之下限，依修正前刑法第33條第5款規 定：「主刑之種類如左：五、罰金，一元以上」，換算成新 台幣為3元，修正後刑法第33第5款規定為：「主刑之種類如 下：五、罰金，新台幣一千元以上，以百元計算之」，是依 修正後刑法第33條第5款規定，就罰金刑之下限有所提高， 是修正後之刑法並非較有利於被告。又被告於犯罪時，刑法 第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算 一日，但勞役期限不得逾六個月」，又被告行為時之易服勞 役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段 規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為 時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣 900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第 3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟 元折算一日，但勞役期限不得逾一年」，修正後之規定將折 算之標準提高，使行為人易服勞役之日數減少，如折算結果 ，均未逾6個月之日數 (900乘180為新台幣16萬2千元)，則 新法對於行為人較為有利，自應依新法諭知易服勞役之折算 標準，惟易服勞役期間，修正前最長為6個月之日數，修正 後，將易服勞役之期間提高為1年，如折算結果逾6個月之日 數，則舊法對於行為人較為有利，應依刑法第2條第1項前段 規定適用舊法，諭知易服勞役之折算標準。
３、綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前之規定較 有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較 原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即 修正前之規定。
㈡、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例經過下列數次之修正： ①、89年7月5日總統（89）華總一義字第8900166160號令修 正公布第3、6、11條條文。②、90年11月14日總統（90）華 總一義字第9000223470號令修正公布第6、10、20條條文； 並增訂第5-1、6-1條條文；並刪除第19、23、24條條文。③ 、93年6月2日總統華總一義字第09300106981號令修正公布 第6-1、20條條文；並增訂第5-2條條文。④、94年1月26日 總統華總一義字第09400010101號令修正公布第4、8、16、 20條條文；增訂第20-1條條文；並刪除第10、11、17條條文 。被告行為時槍砲彈藥刀械管制條例第19條第1項雖規定：
「犯第7條、第8條、第10條、第11條、第12條第1項至第3項 、第13條第1項至第3項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之 執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三 年」，惟該項有關於保安處分之規定業於90年11月14日經總 統公布刪除，而依刑法第2條第2項之規定：「保安處分適用 裁判時之法律」，是上開修正前槍砲彈藥刀械管制條例第19 條第1項規定既經刪除，本院裁判時即無再行適用之餘地。㈢、被告行為後，懲治走私條例第2條經立法院三讀修正，於91 年6月26日總統公布施行，由原來法定刑為七年以下有期徒 刑，得併科新臺幣二十萬元以下之罰金，修正為七年以下有 期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金經比較新舊法，以 舊法有利於被告，故本件應依刑法第2條第1項但書規定，適 用行為時前開修正前之懲治走私條例第2條第1項之規定。四、核被告乙○○所為，係犯修正前走私條例第2條第1項之私運 管制物品進口罪，槍砲彈藥刀械管制第7條第1項未經許可運 輸衝鋒槍、自動步槍罪、未經許可販賣衝鋒槍、自動步槍罪 及同條例第12條第1項未經許可運輸彈藥罪、販賣彈藥罪， 其持有槍彈之低度行為應為販賣槍彈之高度行為所吸收不另 論罪。被告乙○○與王仁琪、林鴻輝利用不知情之運送人、 船運公司人員私運管制物品進口及運輸槍彈，屬間接正犯。 被告乙○○與王仁琪、林鴻輝就上開罪名，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。其所犯私運管制物品進口及未經 許可運輸衝鋒槍、自動步槍、子彈等上開罪係屬一行為觸犯 數罪名，為想像上競合犯，應從一重論以情節較重之未經許 可運輸自動步槍罪（本案AK47自動步槍之殺傷力與數量均優 於衝鋒槍，詳細理由前述，數量見附表）。又被告意圖營利 而販入衝鋒槍、自動步槍及子彈之犯行，亦係一行為觸犯數 罪名，為想像上競合犯，應從一重之未經許可販賣自動步槍 罪處斷，所犯未經許可運輸自動步槍罪及未經許可販賣自動 步槍罪間具有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條 牽連犯之規定，從情節較重之販賣自動步槍罪處斷，檢察官 起訴書雖未指被告係意圖營利而販入衝鋒槍、自動步槍及子 彈，然此部分所犯販賣罪與起訴部分具有裁判上一罪之牽連 關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判，又被告乙○○ 於83年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣桃園地 方法院判處有期徒刑2年6月確定，於84年12月21日假釋出獄 縮刑期滿日期為86年4月5日，有本院被告全國前案紀錄表在 卷可按，於假釋期滿未經撤銷以已執行畢論，則其於受有期 徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本案之罪， 應以累犯論，除法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，
僅就有期徒刑及罰金部分依法加重其刑。
五、原審對被告乙○○論罪科刑，固非無見，惟查：（一）槍砲 彈藥刀械管制條例第19條宣付強制工作之規定，已於90年11 月14日公布刪除，同年月16日生效，被告行為後法律變更， 依裁判時法已無適用該條例斟酌宣付強制工作之餘地，被告 乙○○觸犯販賣自動步槍罪，屬於槍砲彈藥刀械管制條例修 正前第19條第1項所列罪名。修正前該條規定，經判處有期 徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作 ；因該條例第19條規定，於90年11月14日，已修正公布廢止 ，不須再宣告強制工作，原審仍適用該規定，宣付強制工作 ，即有未洽。（二）被告行為後，刑法部分條文已於94年2 月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，原審判決未及比 較適用（詳如前述）。（三）高訓堂匯款到柬埔寨給林鴻輝 ，對於林鴻輝將款項用於購買槍彈一事，並不知情，且未參 與走私及運輸槍彈行為，已判決無罪確定，不認屬於本案科 刑犯行共犯，原審判決將高訓堂論以共犯，顯有未合。（四 ）死刑及無期徒刑不得加重，刑法第64條及第65條分別定有 明文，本件被告所犯之槍砲彈藥刀械管制第7條第1項未經許 可販賣自動步槍罪，法定刑為死刑、無期徒刑或7年以上有 期徒刑，處徒刑者併科新台幣3千萬元以下罰金，其中法定
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