臺灣高等法院刑事判決 97年度上更（一）字第61號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 翁方彬律師
游蕙菁律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 袁健峰律師
陽文瑜律師
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年
度訴字第五八四號，中華民國九十二年四月三十日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一六三四
一號、八十八年偵字第九五九、九六○、九六一、九六二、九六
四、九六五、九六六、一五三一、二四六四、三一八二、五一○
九、五一一○、五一一一、五三四四、五四六一號）及移送併辦
（臺灣桃園地方法院檢察署八十八年偵字第六八八六號），提起
上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○妨害風化及定執行刑暨丙○○、丁○○、戊○○部分均撤銷。
甲○○共同以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年；扣案如附表所示物品均沒收。丙○○共同以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案如附表所示物品均沒收。丁○○共同以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年；扣案如附表所示物品均沒收。戊○○共同以意圖營利，使人為猥褻之行為為常業，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；扣案如附表所示物品均沒收。 事 實
一、丙○○前於民國八十四年間因妨害秩序案件，經臺灣板橋地 方法院判處有期徒刑四月，於八十四年十二月二十六日易科 罰金執行完畢。甲○○（綽號「大官」，被訴變造公文書、 圖利部分，分別經判決確定）因其妻吳秀珠在桃園縣桃園市 ○○街十三號經營之「酒窖PUB 」（嗣更名為「雌雄戀」）
生意不佳結束營業，遂於八十七年七間擔任桃園縣警察局桃 園分局刑警隊小隊長（嗣於八十七年八月間調任桃園縣警察 局八德分局刑事組小隊長）時，邀友人黃茂楠（已歿）合資 經營「甄甄咖啡座」，擬分十股，每股新臺幣（以下同）七 萬元，二人各占一半股數；黃茂楠因無法一次拿出大量現金 ，於徵得甲○○同意後，邀集丙○○（綽號大東）入股，丙 ○○再邀集當時任職於桃園縣警察局大溪分局一組巡佐之丁 ○○入股，經議定甲○○占四股、黃茂楠占二點三三股、丙 ○○占二點三三股、丁○○占一點三三股，甲○○、丙○○ 、丁○○即與黃茂楠共同意圖營利，基於容留女子與他人為 猥褻行為，並以之為常業之犯意聯絡，自八十七年七月十九 日起至八十八年一月十二日止，在上址經營有女服務生坐檯 陪酒之「甄甄咖啡座」，除以每月二萬元之代價僱用知情之 庚○○（未據起訴，已歿）擔任名義負責人，約定如被查獲 ，由其負責頂罪，有判刑或收押坐監，每月另付安家費五萬 元，並僱用有犯意聯絡、真實姓名、年籍不詳、綽號「阿生 」之成年男子為現場負責人（於同年十一月間離職），自八 十七年十一月底起另以每月五萬元代價僱用有犯意聯絡之戊 ○○（綽號「阿達」）為晚班經理，自八十七年十二月間起 僱用有犯意聯絡之己○○（綽號「寶寶」或「可樂」，業經 檢察官為職權不起訴處分）為早班經理，由其等負責介紹小 姐、收取消費款項及現場管理等事務，共同容留店內女服務 生在店內包廂供男客撫摸胸部及下體之猥褻行為，收費方式 以四十分鐘為一節，收費一千四百元，第一節店家抽取六百 元，餘歸小姐所有，第三節以上店家均抽取四百元，餘歸小 姐所有；渠等人並以之為常業，案經臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官發交法務部調查局北部地區機動工作組先後於如附 表所示之時間、地點查獲並扣得黃茂楠等人所有供經營該店 所用如附表所示之物品（名稱及數量均詳如附表所示）。二、案經法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣桃園地方法 院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有 明文。此所稱法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之 一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中同 法第一百五十九條之三規定，被告以外之人於審判中有該條 各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致 無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為
陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所 必要者，均例外地賦與證據能力（最高法院九十七年度台上 字第二七九九號判決意旨參照）。本件證人黃茂楠、庚○○ 於調查局詢問時之陳述，固均為被告以外之人於審判外之陳 述，為傳聞證據，然查，證人黃茂楠已於九十二年七月二十 二日死亡，另證人庚○○則於九十三年十一月二十五日死亡 ，分別有戶役政資訊個人基本資料查詢結果在卷可按（見本 院前審卷二第八九頁、本院卷一第一七六頁），於本院審理 時已屬傳喚不能，惟本件並無證據證明其等於調查局陳述時 有遭違法取供之情形，而依其等陳述當時之過程，尚能對於 部分問題表達不同意之意見，如證人黃茂楠表示無警員包庇 等語，證人庚○○否認知悉黃茂楠以外之實際股東等語，及 其他外在環境加以觀察，足認其等陳述係出於真意，又證人 黃茂楠所述最後商定之各股東股數，與其於偵查中所述相符 ，證人庚○○關於受僱為人頭之事實，亦與調查局八十八年 一月十二日前往甄甄咖啡座查扣相關證物時，係由其在場並 於各該扣押物封條上簽名之情形相符，故證人黃茂楠於調查 局詢問時所述有關股數商定過程、證人庚○○於調查局詢問 時有關受僱為甄甄咖啡座名義負責人之緣由等，其信用性應 均可獲得確定保障，均得做為證據。又證人庚○○之證詞係 用以證明甄甄咖啡座僱用人頭負責人之原因，此為其親身見 聞事項，並非聽自他人之傳聞，且與證明甄甄咖啡座事先安 排人頭以應查緝之事實，具有關聯性，被告丁○○辯稱：證 人庚○○既表示未於甄甄咖啡座上班過，故證人庚○○所言 甄甄咖啡座有做色情，為個人傳聞，不得做為證據，容有誤 會。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文；良以被告以外之 人於警詢之陳述，性質上屬傳聞證據，且所為供述，多未具 結，得否引為證據，素有爭議；但同法第二百二十九條至第 二百三十一條之一亦規定司法警察官、司法警察具有調查犯 罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等所作筆錄毫無 例外的全無證據能力，當非所宜。再果被告以外之人於警詢 之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實存 否所必要，而於審判程序中所為陳述，發生較不可信之情況 時，如仍不承認該警詢陳述之證據適格，即有違背實體真實 發現之訴訟目的，乃設有上開特別規定，承認該等審判外陳 述，得採為證據。本件證人己○○於本院審理中接受交互詰
問時，陳稱甄甄咖啡座小姐沒有從事色情交易行為等語（見 本院卷一第二二九頁），而與其於調查局詢問時所述不同， 惟參以證人己○○於案發後，旋即經調查局詢問其任職時之 見聞，於本院審理中接受詰問時之九十八年六月二十三日， 則已距事發當時十年有餘，復於本院審理中，對所詢在偵查 中曾供述小姐可供男客人撫摸下體一節，答稱已經忘記等語 （見本院卷一第二二八頁反面），堪認時間之久遠，確影響 該證人之記憶；再參以經本院提示證人己○○前於調查局詢 問時、偵查中筆錄，並告以其曾多次供述男客可在包廂內撫 摸小姐胸部、性器官，因黃茂楠、被告丙○○有交代被告戊 ○○要跟小姐說要給男客撫摸性器官之要旨，該證人逐一檢 視後具結證稱：對該等筆錄記載沒有意見，所述實在等語（ 見本院卷一第二二九頁），及證人己○○於調查局詢問時所 述聽聞黃茂楠、被告丙○○於應徵小姐時所告知之工作內容 ，與其於偵查中所述黃茂楠、丙○○告知被告戊○○之內容 相符，故經綜合比較判斷，證人己○○先前於調查局詢問時 之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，應有足以 取代審判中反對詰問之可信性保證，且與待證事實有關聯性 、必要性，得為證據。被告丁○○之辯護人雖以證人己○○ 於調查局詢問時，曾離開偵訊室八分鐘，返回時表示檢察官 同意給予不起訴處分等情，認該證人受到利誘等語，證人己 ○○於本院審理中亦表示在調查局詢問中，確有人告知伊會 很安全，沒有事情，要給伊不起訴，但伊不能確定該人是否 為檢察官等語（見本院卷一第二三一頁），然證人己○○亦 就其是否親眼見聞猥褻行為一節說明意見，並未一味屈從應 答，且無證據證明證人己○○係因該不詳之人告知要給其不 起訴而故為不實之陳述，上開辯護人所辯，無非臆測，不足 為採。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之
反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力 。又偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，涉及其他共同 被告犯罪事實者，則屬傳聞證據，檢察官如係以證人身分傳 喚訊問共同被告，依法自應使其具結，以擔保證言係據實陳 述。倘檢察官係以被告身分為傳喚訊問共同被告，或以證人 身分傳訊並已依法令其具結者，則該共同被告不論係以被告 ，或證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，同屬傳聞證據 。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第一百五 十九條之一第二項之規定為斷（最高法院九十六年度台上字 第三九二二號判決意旨可參），再者，刑事訴訟法施行法第 七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之 刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴 訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施 行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」依 司法院釋字第五八二號及五九二號解釋意旨，亦認為共同被 告倘在審判中到庭具結而為陳述，並接受詰問、對質，即足 確保被告本人之訴訟防禦權。是該共同被告於修正刑事訴訟 法施行前，經依當時之法定程序進行、取得之警、偵訊筆錄 ，並非不得為證據（最高法院九十五年度台上字第六二六一 號判決要旨參照）。本件被告戊○○、證人己○○、黃茂楠 、乙○○於偵查中之證述，雖屬傳聞證據，然除證人黃茂楠 業已死亡而不能傳喚外，被告戊○○、證人己○○、乙○○ 均經於本院審理中經交互詰問（見本院卷一第二三三、二二 八、二○二頁），且自其等偵訊筆錄內容觀之，並無不正取 供之情事，即就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信 之情形，被告丁○○及其辯護人雖以被告戊○○前於調查局 詢問時所受不正訊問之不利狀態，已延伸至其後未受不正方 法訊問時所為之自白，爭執被告戊○○偵訊中所為陳述之證 據能力，被告戊○○亦於本院審理中表示伊於偵查中之陳述 ，係因調查人員問完後，就送伊到地檢署，調查人員要伊為 如此供述，所以伊方會在檢察官前為供述小姐會讓客人撫摸 胸部、性器官，如果要讓客人帶出場要算三節等語（見本院 卷一第二三三頁反面、二三四頁），惟查，經本院勘驗被告 戊○○於調查局詢問時之陳述，雖錄影內容顯示被告戊○○ 回答內容與筆錄記載有所出入，然未發現有何強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形（ 見本院卷一第一四二至一五三頁），本院僅因該筆錄內容所 載與錄影內容不符，未引為認定有罪之證據，非認調查局詢 問被告戊○○時，有何前述不正之方法，自無是否有所謂不 利狀態延伸至偵訊中之問題，又被告戊○○於偵訊時之陳述
，經本院於九十九年一月二十五日勘驗其錄音光碟內容在卷 （見本院卷二第四五頁反面至四七頁），其中筆錄所載「小 姐可以讓男客撫摸胸部及性器官」等語，因與錄音內容「（ 問：小姐是可以隨便給人家摸的，對吧？）可以啦，是可以 摸的。」有所出入，故被告戊○○此部分所述，應以本院勘 驗所得為準；此外被告及辯護人並未指出並證明被告戊○○ 、證人黃茂楠、己○○、乙○○之證述有何受外力干擾及影 響、顯不可信之具體事證，依刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項之規定，其等於偵訊時之陳述，自有證據能力。四、又查，通訊保障及監察法係自八十八年七月十四日始公布施 行，本案實施通訊監察當時，尚無可能要求監聽人員應依照 當時仍未制定公布之現行通訊保障及監察法相關規定辦理； 本件監聽均經法務部調查局臺北市調查處聲請，由檢察官依 職權發給通訊監察書，監聽時間復在通訊監察書核准期間內 ，有各該通訊監察書在卷可稽，並未違反當時有效之「檢察 機關實施通訊監察應行注意要點」。又按所謂被告以外之人 於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之 事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人 係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係 人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且 其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬 其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有 間，二者不容混淆。又司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者 對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部 分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則 之規範，當然具有證據能力；又司法警察依據監聽錄音結果 予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告 或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法 院固應依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適 當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程 序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯 文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或 訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗 辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提 示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序 並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院九十七 年度台上字第一○六九、二七二二號等判決意旨可參）。經 查，八十八年度偵字第九六○號卷第七○至七三頁所附通信 監察譯文，經被告丙○○於本院準備程序中坦承係伊與黃茂 楠之通話內容，同意做為證據；另同偵查卷第七四至七八頁
所附被告丁○○、黃茂楠、己○○對話之通信監察譯文，經 被告丁○○於本院調查程序中坦承係伊與黃茂楠、己○○之 通話內容，同意做為證據（見本院卷一第一六九頁反面、一 七○頁），故本件上開通信監察譯文，對話人之一各為本件 被告，就該被告而言，承前意旨，應不受傳聞法則之規範， 相關通信監察譯文當然具有證據能力；且該等譯文均經對話 人坦承其真實，此外別無其他被告或訴訟關係人就譯文之真 實性發生爭執或有所懷疑；被告丙○○之辯護人雖以：本案 通訊監察不符列舉重罪、事後通知被監聽人員原則，無證據 能力等語為辯。然查，本案因有警務人員涉嫌包庇色情行業 ，疑有公務員對職務上行為瀆職之情事，屬於重罪，符合法 定核發通訊監察書之要件，至警方於監聽結束時，縱未經檢 察官許可後，通知受監聽人，但此程序上之瑕疵，就人權保 障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以酌量，仍應認監 聽所取得之證據有證據能力（最高法院九十四年度台上字第 二四九二號、九十七年度台上字第一三七○號等判決意旨可 參）。
五、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十 九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。查本件除前已析述之證據外，下 列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因 公訴人、被告、辯護人均已於本院準備程序中表示同意作為 證據，且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上 開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開 規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○矢口否認有何妨害風化犯行，辯稱：伊未入 股甄甄咖啡座，伊雖認識黃茂楠，也知道黃茂楠有經營甄甄 咖啡座，但甄甄咖啡座不在伊轄區，伊未在店裡出現過，伊 不知甄甄咖啡座有無做色情等語。訊據被告丙○○固不否認 有投資甄甄咖啡座二點三三股，黃茂楠亦佔股份二點三三股 等事，惟矢口否認有何妨害風化之行為，辯稱：伊為前股東 ，伊做股東的時候，嚴格禁止做色情，是後來的股東想要做 色情，伊就要退股，他們要做的時候找了庚○○來，但還沒 有做就被查到，店內之事均係黃茂楠在處理，店內經營情形 、入股情形黃茂楠最清楚，其未做色情，店門口有貼廣告禁 止做色情，伊未參與經營，只是純投資，小姐應徵是由己○
○負責等語。其辯護人另以：本件並無坐檯小姐或消費之客 人出面指證有猥褻行為或對價關係，且證人己○○於本院審 理中已證稱甄甄咖啡座之坐檯小姐並未從事色情交易等語為 辯。訊據被告丁○○矢口否認有入股甄甄咖啡座之事，辯稱 ：甄甄咖啡座之股份一點三三股是花名「小雨」之李秀鳳所 有，伊因認李秀鳳為乾妹妹，所以有時下班就載李秀鳳過去 甄甄咖啡座，禮貌上問候生意好不好而已，並未參與經營， 伊不知甄甄咖啡座有無經營色情行業等語。其辯護人另以： 本件並未被查獲有妨害風化情事，被告丁○○並非甄甄咖啡 座股東，僅因與李秀鳳過從太密，出面為李秀鳳爭取權益， 致遭誤解等語為辯；訊據被告戊○○固不否認曾受僱於甄甄 咖啡座擔任晚班經理，惟矢口否認有妨害風化之行為，辯稱 ，伊任職甄甄咖啡座一個月，未做色情的行業等語。惟查：（一）甄甄咖啡座係由被告甲○○、丙○○、丁○○三人與黃茂 楠共同出資經營之事實，有下列證據可資為證： 1.證人即共犯黃茂楠之供詞：
⑴其於調查局訊問時供稱：甄甄咖啡座股東有伊本人、被 告甲○○、丙○○及丁○○（筆錄誤載為陳福山），約 在八十七年六、七月間，被告甲○○曾找伊討論入股的 事，由伊出資三十五萬元，負責裝潢的事，占五股，被 告甲○○亦占五股，伊後來又找被告丙○○合股，被告 丙○○又找被告丁○○入股，因此伊占二股，被告丙○ ○占二股，被告丁○○占一股。由於伊、被告丙○○及 丁○○負責經營管理，僅佔二分之一顯不公平，因而被 告甲○○再釋出一股，由伊與被告丙○○、丁○○等三 人平分，故最後甄甄咖啡座的股份持有為被告甲○○四 股，伊二點三三股、被告丙○○二點三三股，被告丁○ ○一點三三股，共十股，每股七萬元，被告丁○○入股 的七萬元，是由被告丁○○本人親自拿到伊經營的金鳳 凰咖啡座店裡交給伊，被告丁○○會不定期到店裡了解 營業狀況，店中之人均稱被告丁○○為「陳老大」，另 店中之經營管理，被告甲○○、丙○○、伊本人及丁○ ○也會一起開會討論，伊等計劃每個月初五分帳一次， 但甄甄咖啡座在八十七年七月開張後，因生意不好，所 以在同年十一月左右才第一次分配盈餘利潤，伊分到三 萬五千元，伊在預計分配利潤的八十七年十一月五日當 天晚上，打電話到甄甄咖啡座詢問營業狀況，剛好丁○ ○在場接電話表示盈餘在他那邊，所以伊才通知丙○○ 去向丁○○領錢等語（見八十八年度偵字第九六○號卷 第五九頁反面至第六十頁反面、第六七頁反面、第六八
頁）。
⑵其於偵查中仍稱：八十七年六、七月間，甲○○找伊合 夥開設甄甄咖啡座，當初甲○○言明要占一半股份，後 來伊去找丙○○入股，丙○○又去找丁○○入股，後來 伊等要求甲○○再釋出一股，最後的股份為甲○○四股 ，我二點三三股、丙○○二點三三股，丁○○一點三三 股等語（見同上偵卷六三頁反面）。
⑶另於原審初次訊問時供稱：有與丙○○、丁○○、甲○ ○合夥開設甄甄咖啡座，自八十七年七月間起至八十八 年一月十二日止。每股七萬元等語（見原審卷一第五六 頁反面）。
⑷承上，證人黃茂楠自調查局詢問伊始，即明確陳述甄甄 咖啡座之股東為被告甲○○、丙○○、丁○○及共犯黃 茂楠等四人，且就最後股份比例之來龍去脈陳述綦詳。 其雖於八十八年六月二十八日原審審理時改稱：伊確定 丁○○和李秀鳳有一股，但不知道是丁○○的或李秀鳳 的等語（見原審卷第一宗第一八九頁反面），惟若其確 實不知該股份屬被告丁○○或李秀鳳所有，何以自調查 局訊問伊始至原審初訊時，各次均明白陳述股東為被告 丁○○，絲毫未曾提及股東可能為李秀鳳之情節，即該 次庭訊時由其辯護人庭呈之聲請狀，仍載明其於原審訊 問時已坦承與同案被告丙○○、丁○○、甲○○等人合 夥開設甄甄咖啡座等事實不諱（見原審卷第一宗第一九 八頁反面），堪認其於原審審理時翻異前供，意在迴護 被告丁○○，不足為採。
2.被告丙○○於調查局訊問時供稱：伊為大東釣蝦場負責人 ，也是甄甄咖啡座的股東，八十八年一月二十五日扣押之 文件資料，如附表編號四所示帳冊是甄甄咖啡座在八十七 年七月十九日開始經營後，同年七月及九月之部分營業報 表，主要是紀錄甄甄咖啡座坐檯小姐坐檯檯數及支出，甄 甄咖啡座剛開始是由綽號「阿生」之人在現場經營管理， 「阿生」做了一個多月後，就由黃茂楠接手繼續經營管理 ，「阿生」在的時候，伊有參與經營管理等語（見八十八 年度偵字第一五三一號卷第三頁正面、反面）；被告丙○ ○於偵查中供稱：伊為甄甄咖啡座股東，八十七年七月間 開始經營，伊有二股，每股七萬元，八十七年七月至九月 間是由伊在負責看管經營，自八十七年九月二十六日伊大 東釣蝦場開幕後，就沒有去管過甄甄咖啡座等語（見八十 八年度偵字第一五三一號卷第四六頁反面、第五八頁反面 、第六三頁反面）。
3.證人即受僱於「甄甄咖啡座」記帳之會計乙○○於偵查中 證稱：帳目整理後，有時候交予被告丁○○或甲○○；八 十七年十一月有將股東應分得的紅利交予被告丁○○，甄 甄咖啡座每月盈餘淨利，每股每月約有二、三萬元等語（ 見八十八年偵字第九六一號卷第六十頁反面），嗣於本院 交互詰問時，經提示上開偵訊筆錄供其辨識並告以要旨後 ，該證人亦具結證稱：伊於偵查中所言實在，講的是實話 ，被告甲○○曾打電話問生意好不好等語（見本院卷一第 二○五頁），參以會計帳目為營業機密事項，被告甲○○ 、丁○○二人復為警職人員，若其二人非甄甄咖啡座之股 東，衡情甄甄咖啡座之會計人員洵無將帳目交付其等二人 之可能。故以證人乙○○提供帳冊予被告甲○○、丁○○ ，更且交付盈餘予被告丁○○之行為，均足顯示證人乙○ ○確知悉被告甲○○、丁○○均為甄甄咖啡座之股東。證 人乙○○雖於本院審理時改稱：黃茂楠找伊去當會計，甄 甄咖啡座係黃茂楠及丙○○所開設，伊不知股東共有幾位 ，亦不知被告甲○○、丁○○是否為股東，綽號「小雨」 之人為坐檯小姐，伊不知「小雨」是否為股東等語（見本 院卷一第二○三頁正、反面），惟對照被告丙○○陳稱伊 與黃茂楠各僅有二點三三股之股份等語，共計四點六六股 ，股份非屬完整，顯見甄甄咖啡座之股東非僅黃茂楠、被 告丙○○二人，證人乙○○改稱不知被告甲○○、丁○○ 是否為股東等語，不足為有利被告甲○○、丁○○之認定 。
4.又被告甲○○、丙○○、丁○○確有與黃茂楠合資經營甄 甄咖啡座之行為，復有下列通訊監察譯文在卷可稽： ⑴八十七年八月二十六日監聽（○三）0000000號 電話內容（見八十八年度偵字第九六○號偵查卷第三五 頁）：
甲○○：喂，大哥喔。
黃茂楠：你好。
甲○○：都沒事了吧。
黃茂楠：你誰？
甲○○：大官啦。
黃茂楠：怎麼知道有事還是沒事，你怎麼問我，還要觀 察一下。
甲○○：你知道今天那邊多少。
黃茂楠：有七、八個，但今天稍差，但是那邊都是做晚 上的（生意）。
甲○○：昨天不錯嘛！
黃茂楠：對啊，昨天是不錯，做了四、五十檯，只要不 要（常臨檢）聽懂沒，你今天休息還是
值班？
甲○○：我今天辦案，辦完就回家。
黃茂楠：喂，你要多去關心，喂，四股呢！有賺錢分起 來也很多哎！
甲○○：我知道啦！
⑵八十七年十一月六日監聽（○三）0000000號電 話內容（同上偵查卷第七十頁起）：
丙○○：喂！
黃茂楠：喂！我跟你講哦，我剛跟福杉聯絡完，錢在他 那邊啦，撥了十五萬元，我們的部分剛好三萬
五千元。
丙○○：一個人嗎？
黃茂楠：就是，我們一個人二點三不是嗎，撥十五萬元 不是一股一萬五千元，二股就是三萬元，然後
再加○點三啊。
……
黃茂楠：今天是我打給大官，然後我才打給福杉，沒關 係你過去拿也沒關係啊！
丙○○：要找誰拿？
黃茂楠：福杉人可能還在那邊，你若說不跟他見面，你 可以叫他寄在阿生那邊，你打過去叫他寄在阿
生那邊，你再過去拿不會啊！
……
黃茂楠：……上個月我們在店裡「橋」（商量）的時候 ……你們走了之後，福杉仔在那邊……他意思
是說那一股不要照三份來開，要照四份來開。
丙○○：要怎麼樣照四份開？
黃茂楠：我說給你聽，照四份的話，一份給小雨…… ……
黃茂楠：那個是差不了多少，拆成四份是二點五嘛，現 在是三點三，差那個○點八是有差什麼！
……
黃茂楠：……十五萬元就十股，一股就等於一萬五千元 ，也就是說我們這邊六股，那多出來的一份是
要照三份來開，還是照四份來開的問題，你懂
吧？
丙○○：只有那一股不是嗎？
黃茂楠：只有爭取來的那一股啦。
丙○○：那沒有多少，隨便啦，四份就四份，沒差啦！ 要我是覺得不需要啦。
……
黃茂楠：……他剛剛是叫我去拿錢，我問他多少，他說 是十五萬元，我的部分是三萬五。
丙○○：那我們兩個人是七萬元，他的部分一萬五…… 黃茂楠：就大官的四份，我們拿六份，我們九萬他六萬 啦！
5.證人李秀鳳雖於本院前審審理中陳稱：伊為甄甄咖啡座股 東，伊為股東係因甄甄咖啡座一開始有三個小姐，被告丙 ○○為了留伊，才讓伊一股，伊有交七萬元給黃茂楠等語 （見本院前審卷一第三○八至三四三頁) ，與被告丙○○ 所述其持有股份之情形已有不符；亦與證人黃茂楠前開所 證各股東所佔股份比例之決定過程相去甚遠。且依證人黃 茂楠前開所述，其原先占二股、被告丙○○占二股、被告 丁○○占一股，因覺不公平，尚要求被告甲○○釋出一股 ，由其三人平分，故黃茂楠占二點三三股、被告丙○○占 二點三三股、被告丁○○占一點三三股，足見被告丙○○ 原有二股仍嫌不足，實無可能為留住店內小姐，即由其自 有股份讓出一股予李秀鳳。再參以證人李秀鳳於同次庭訊 中亦證稱：除了伊、黃茂楠、丙○○之外，沒有其他的股 東，伊知道被告丙○○為股東，係因伊之股份為被告丙○ ○所讓，而伊知道黃茂楠為股東，因伊之股金係交給黃茂 楠、分紅的錢也是黃茂楠交給伊，黃茂楠稱共分十股，伊 不知其他股東分多少，伊就是拿一股的利潤等語（同前筆 錄），則依其所言，其與黃茂楠、被告丙○○之股份相加 不足十股，並無可能僅有該股東三名；且所稱分紅情形， 與一般股東投資為求利潤，對於利潤如何分配均會有所了 解之情形，亦有不符，證人李秀鳳所言，多所瑕疵，不足 採信。
6.此外並有被告甲○○丙○○、丁○○等人及共犯黃茂楠所 有並供經營甄甄咖啡座所用如附表所示之證物扣案足稽， 已堪認定甄甄咖啡座之股東確為被告甲○○、丙○○、丁 ○○及共犯黃茂楠等四人。被告甲○○、丁○○辯稱其等 並未投資或參與經營等語，均不足採。
（二）被告甲○○、丙○○、丁○○、戊○○（八十七年十一月 底某日起至八十八年一月十二日間）與共犯黃茂楠、庚○ ○、「阿生」（八十七年七月十九日起至八十七年十一月 底止）、己○○等人共同容留女服務生於店內包廂供男客 撫摸胸部及下體為猥褻行為，有下列證據可資為佐：
1.被告丙○○於調查局詢問時，對所詢甄甄咖啡座坐檯小姐 可否供客人撫摸或從事性服務一節，答稱：客人撫摸座檯 小姐有可能，但店裡有規定不能從事姦淫行為等語（見八 十八年度偵字第一五三一號卷第三頁反面）。
2.被告戊○○於偵查中陳稱：店內小姐是可以隨便給人家摸 的等語（見本院卷二第四六頁勘驗八十八年二月二十三日 被告戊○○偵訊內容）。
3.證人己○○於八十八年二月二十四日接受調查局詢問時， 陳稱：小姐帶客人進入地下室交易的內容包括撫摸小姐的 胸部、性器官，伊知悉之原因，係因黃茂楠、丙○○於小 姐應徵及平常上班時會告知小姐要對客人親切，要讓客人 撫摸胸部、性器官，滿足客人，客人才會喜歡再來，而來 店小姐亦瞭解此條件，才會來店上班等語（同前卷第一三 一頁反面、一三二頁）；另於八十八年二月四日偵查中陳 稱：甄甄咖啡座由伊負責打掃，伊在包廂內經常發現使用 過的衛生紙等語（見八十八年度偵字九六一號卷第七九頁 ），及於八十八年二月二十五日偵查中陳稱：男客會在包 廂內撫摸小姐的胸部及性器官，黃茂楠及被告丙○○有交 代被告戊○○，要跟小姐說要給男客撫摸性器官等語（見 八十八年度偵字九六一號卷第八三至八四頁）。嗣證人己