臺灣臺東地方法院刑事判決 99年度訴字第166號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 呂保清 原名「湯.
指定辯護人 本院公設辯護人 丁經岳
被 告 曾耀亮
選任辯護人 李百峯律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 潘文錦
陳美麗
馮德榮
上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起
公訴（99年度偵字第1254號）及追加起訴（99年度偵字第2010號
），本院判決如下：
主 文
呂保清共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內向臺東縣政府公庫（臺灣銀行臺東分行，戶名：臺東縣彩繪人生基金；帳號：000000000000號）支付新臺幣伍萬元。扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）及口徑12GAUGE制式霰彈肆拾貳顆及改造霰彈拾貳顆均沒收。
曾耀亮未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑12GAUGE制式霰彈肆拾貳顆及改造霰彈拾貳顆均沒收；又未經許可，持有具殺傷力之子彈，處有期徒刑參月，併科罰金新臺幣伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月，扣案之橘色握把剪刀壹把沒收；又結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月，扣案之活動扳手壹支、梅花扳手壹支、鉗子貳支均沒收；又攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月，扣案之橘色握把剪刀壹把沒收；又結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月，扣案之橘色握把剪刀壹把沒收。應執行有期徒刑參年，併科罰金新臺幣伍萬貳仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、口徑12GAUGE制式霰彈肆拾貳顆及改造霰彈拾貳顆、橘色握把剪刀壹把、活動扳手壹支、梅花扳手壹支、鉗子貳支均沒收。潘文錦共同攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月，扣案之橘色握把剪刀壹把沒收；又結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月，扣案之活動扳手壹支、梅花扳手壹支、鉗子貳支均沒收；又意圖
為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案之橘色握把剪刀壹把、活動扳手壹支、梅花扳手壹支、鉗子貳支均沒收。
陳美麗結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月，扣案之活動扳手壹支、梅花扳手壹支、鉗子貳支均沒收；又共同竊盜，處有期徒刑肆月；又結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月，扣案之橘色握把剪刀壹把沒收。應執行有期徒刑壹年肆月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。扣案之橘色握把剪刀壹把、活動扳手壹支、梅花扳手壹支、鉗子貳支均沒收。馮德榮結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月，扣案之活動扳手壹支、梅花扳手壹支、鉗子貳支均沒收；又結夥三人以上攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月，扣案之橘色握把剪刀壹把沒收。應執行有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰伍拾小時之義務勞務。扣案之橘色握把剪刀壹把、活動扳手壹支、梅花扳手壹支、鉗子貳支均沒收。
犯罪事實
一、曾耀亮於民國87年間，因經營紅葉農場受有山豬騷擾之苦， 為以獵槍驅趕山豬，遂透過呂保清（原名「湯保清」，93年 6月3日更名）代為尋覓合適之土造獵槍及子彈，適有鍾癸煌 （另案由本院以100年度重訴字第2號審理中）、莊世雄（已 歿，另由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第9 98號為不起訴處分）從事土造獵槍之製造，而其等雖明知可 發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，係槍砲彈 藥刀械管制條例所列管禁止持有之違禁物，未經中央主管機 關許可，不得持有、販賣具有殺傷力之土造獵槍及子彈，曾 耀亮仍基於持有具有殺傷力之土造獵槍及子彈之犯意，呂保 清、鍾癸煌、莊世雄則基於販賣具有殺傷力之土造獵槍及子 彈之犯意聯絡，由鍾癸煌、莊世雄委託呂保清與曾耀亮議妥 所需槍彈數量及價格後，於87年5月間某日，先由鍾癸煌、 莊世雄將土造獵槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及 霰彈1箱（內有霰彈250顆；其中43顆經扣押在案），在呂保 清位於臺東縣鹿野鄉○○村○○路○段52巷11號之住處內交 予呂保清，再由呂保清通知曾耀亮至呂保清之上開住處拿取
上開獵槍及霰彈而持有之（其中30顆霰彈嗣經曾耀亮改造之 ，但其未經許可製造子彈犯行部分，追訴權時效已完成，另 見本判決理由之參），曾耀亮並將購買上開獵槍1枝及霰彈2 50顆之款項共新臺幣（下同）5萬5千元（獵槍1枝之價錢為3 萬5千元，霰彈250顆之價錢為2萬元）交付予呂保清，由呂 保清代鍾癸煌、莊世雄收取之。
二、又其明知具有殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列 管禁止持有之違禁物，未經中央主管機關許可，不得持有具 有殺傷力之子彈，仍基於持有子彈之犯意，於97年8月間某 日傍晚，在臺東縣鹿野鄉○○○○○道路旁拾獲具殺傷力之 非制式子彈1顆（由金屬彈殼組合，直徑10.0mm；業經送鑑 試射擊發）而非法持有之。
三、又曾耀亮與潘文錦共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡 ，於99年4月中旬某日晚間11時許，先由曾耀亮持攜客觀上 足以對人之生命、身體造成危險之橘色握把剪刀1把（已扣 案），在交通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處（下稱東 管處）紅葉溫泉親水公園內，將該公園內之電纜線32公斤剪 下，再由潘文錦於隔日在該公園內上班時將上開電纜線捆妥 後，曾耀亮方於隔日下午5時許，駕駛牌照號碼E7-5713號自 用小貨車（當時為曾耀亮所有，但業於98年6月16日轉讓與 不知情之案外人何盛成，何盛成於98年8月14日轉讓與不知 情之案外人梁瑛琇）將上開電纜線載離東管處紅葉溫泉親水 公園，而竊取得逞。
四、又曾耀亮、潘文錦、陳美麗及馮德榮共同基於意圖為自己不 法所有之犯意聯絡，先由潘文錦於99年4月22日前後某日白 天某時許，在其受雇工作之東管處紅葉溫泉親水公園內，持 客觀上足以對人之生命、身體造成危險之活動扳手、梅花扳 手各1支（均已扣案；起訴書誤載為扳手1支），將2具大型 抽水馬達之螺絲旋鬆後，曾耀亮、馮德榮再於同日晚上11時 許，持客觀上足以對人之生命、身體造成危險之上開扳手2 支及鉗子2支（均已扣案；起訴書誤載為鉗子1支），由曾耀 亮駕駛上開自用小貨車載同陳美麗、馮德榮至前開公園內， 陳美麗在車上把風，曾耀亮、馮德榮則持上開工具至該公園 內，將前開2具大型抽水馬達及其內之U型燈具1組、室外方 型照明燈1組、花東縱谷國家風景管理處圓牌1面、鈉氣燈安 定器2具、直立式抽水馬達2具、白鐵製樓梯1具、白鐵製燈 柱1支、總電源開關箱2具及大型廚具1具搬運上車後載離， 而竊取得逞。
五、又曾耀亮基於意圖為自己不法所有之犯意，因由陳美麗處得 知東管處卑南休憩區之內部配置及晚間無人看管，曾耀亮遂
於99年5月初某日晚上11時許，駕駛不詳車號之自用小客車 ，持攜客觀上足以對人之生命、身體造成危險之橘色握把剪 刀1把（已扣案）至該卑南休憩區內，竊取燈3組、消防用緊 急廣播設備1組、全自動緊急照明設備PL3組、夜間監視鏡頭 2組及松下電視機1台等物，而因上開消防用緊急廣播設備1 組無法以其所駕駛之自小客車裝運，乃於返回其上開住所後 ，於翌日凌晨1、2時許，改駕駛前開自用小貨車，並央求陳 美麗一起前去搬運，陳美麗遂基於意圖為自己不法所有之犯 意聯絡，由曾耀亮駕駛該自用小貨車載同陳美麗，共同至上 開休憩區內搬運該消防用緊急廣播設備1組後離去，而竊取 上開物品得逞。
六、又曾耀亮、陳美麗及馮德榮共同基於意圖為自己不法所有之 犯意聯絡，於99年5月初某日晚上11時許，由曾耀亮駕駛上 開自用小貨車，前往東管處紅葉溫泉親水公園內，由陳美麗 在車上把風，曾耀亮、馮德榮共同持客觀上足致對人之生命 、身體造成危險之橘色握把剪刀1把（已扣案），在該親水 公園內竊取白鐵水管8支、高壓變電箱外殼2具、變電箱基座 1具、白鐵製欄杆4具等物後離去。
七、潘文錦為東管處「99年度多元就業開發方案-國家風景區導 覽解說計畫」之受雇人員，工作期間為99年2月10日至99年6 月8日，工作內容包含旅遊諮詢、解說服務、導覽服務、協 助旅遊諮詢整理、整編整理文宣資料、其他導覽解說相關工 作及東管處紅葉溫泉親水公園內小型馬達之管領與巡邏，詎 其基於意圖為自己不法所有之犯意，於99年5月17日前後某 日上午11時許，在其任職之東管處紅葉溫泉親水公園內，將 其業務上負責管領持有之小型馬達3具拆卸後，搬運至其位 於臺東縣鹿野鄉○○村○○路○段379巷5號之自宅而予以侵 占入己。
八、嗣於99年6月9日上午6時50分許，經警持搜索票至曾耀亮位 於臺東縣鹿野鄉○○村○○路33號住處搜索，並扣得上開獵 槍1枝、制式霰彈43顆（其中3顆送鑑，1顆經試射擊發）、 改造霰彈13顆（其中3顆送鑑，1顆經試射擊發）、非制式子 彈1顆（直徑10.0mm；業經送鑑試射擊發）、其所有用以遂 行前揭竊盜犯行之橘色握把剪刀1把、活動扳手1支、梅花扳 手1支、鉗子2支等物；於同日上午9時許，為警持搜索票在 曾耀亮位於臺東縣鹿野鄉○○村○○路2號之農場搜索，並 扣得其等竊得之上開消防用緊急廣播設備、照明燈、電纜線 、抽水馬達、總電源開關箱、夜間監視鏡頭、U型燈具、白 鐵製燈柱、鈉氣燈安定器、白鐵製樓梯、廚具、白鐵製欄杆 、變電箱基座、高壓變電箱外殼、白鐵水管等物；於同日上
午9時7分許，為警在潘文錦位於臺東縣鹿野鄉○○村○○路 ○段379巷5號之住處搜索，並扣得其前開侵占而得之馬達3具 （上開物品均已由東管處員工林永和、林信翰領回），而查 悉上情。
九、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（即學理上所稱 之「傳聞證據」），除法律有規定者外，不得作為證據（即 學理上所稱之「傳聞法則」）。又按被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案以下 所引用之傳聞證據，被告呂保清及其辯護人、被告曾耀亮及 其辯護人、被告潘文錦、陳美麗、馮德榮於本院準備程序中 均表示沒有意見，同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前， 亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無 不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有 證據能力。
二、再按傳聞法則乃係對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述所為之規範，非供述證據即無傳聞法則之適用。又判斷是 否為供述證據，即在於該項證據是否有經過「知覺」、「記 憶」及「表達」之供述要素存在，而照片係傳達照相當時之 現場實況，其所傳達者與現場實況之內容一致性，則係藉由 機械運作本身之客觀性、邏輯性加以保障。換言之，照片並 不存在人類經常對於現實情狀之知覺、記憶、表意而生錯誤 或扭曲之情形，自非供述證據。再按所謂證據關聯性，係指 證據資料形式上與起訴之待證事實有直接或間接之相關性之 謂。證據關聯性之判斷，乃由形式上觀察證據資料與起訴待 證事實之直接或間接相關性而獲得，屬證據能力層次之問題 （無關聯性之證據，即無證據能力），至於證據資料實質內 容是否為真，則為經過審理調查後是否可信之證明力問題， 兩者非屬同事，不宜混淆。查卷附現場照片，參諸前開說明 ，既非供述證據，本無傳聞法則之適用，不應以傳聞法則審 究其證據能力。而卷附現場照片，均與本案有關聯性（起訴
事實所涉及之相關現場），復查別無其他事證足以懷疑或證 明該等照片有經偽造、變造等情形，且經合法攝得，自應認 為有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告呂保清、曾耀亮、潘文錦、陳美麗 、馮德榮於警詢、偵查及本院審理中均坦白承認，核與證人 林信翰（東管處技術助理），證人即共同被告曾耀亮、潘文 錦、陳美麗、馮德榮警詢、偵查中之證述相符，並有本院核 發之搜索票、臺東縣警察局搜索扣押筆錄暨搜索扣押目錄表 、贓物認領保管單2紙、刑案現場照片36張、東管處99年10 月7日觀谷鹿字第0990004965號函、交通部公路總局高雄區 監理所臺東監理站99年9月30日高監東字第0990013541號函 所附牌照號碼E7-5317號自小貨車過戶異動資料等附卷可稽 ，另有上開土造獵槍1枝、制式霰彈43顆、改造霰彈13顆、 橘色握把剪刀1把、活動扳手1支、梅花扳手1支、鉗子2支、 其等竊得之上開消防用緊急廣播設備、照明燈、電纜線、抽 水馬達、總電源開關箱、夜間監視鏡頭、U型燈具、鈉氣燈 安定器、白鐵製燈柱、白鐵製樓梯、廚具、白鐵製欄杆、變 電箱基座、高壓變電箱外殼、白鐵水管等物及被告潘文錦侵 占而得之馬達3具等扣案可資佐證。再扣案之上開土造獵槍1 枝（槍枝管制編號:0000000000號）經送鑑定結果，係土造 長槍，由具擊發機構之金屬槍身及土造金屬槍管組合而成， 擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具 殺傷力。再扣案之上開霰彈43顆，其中3顆送鑑定結果，認 係口徑12GAUGE制式霰彈，採樣試射1顆，可擊發，認具殺傷 力。又扣案之上開改造霰彈13顆，其中3顆送鑑定結果，認 係非制式子彈，由口徑12GAUGE制式霰彈換裝金屬彈丸而成 ，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力 。又扣案之非制式子彈1顆經送鑑結果，認係由金屬彈殼組 合直徑10.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力 等情，有內政部警政署刑事警察局99年7月8日刑鑑字第0990 086370號鑑定書1份在卷足憑（見第1254號偵查卷第77-79頁 ）。綜上，被告呂保清、曾耀亮、潘文錦、陳美麗、馮德榮 上開任意性自白核與事實相符，均堪採信。本件事證明確， 應依法論科。
二、論罪與量刑：
（一）查被告呂保清於犯罪事實欄一所示行為後，刑法部分條文 業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令 修正公布，並自95年7月1日起生效施行；次按最高法院95 年5月23日第8次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1
項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用 之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第2條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。至於易服勞役之折算 標準部分，並非與罪刑有關之法定加減事由等事項，無庸 與各該修正之法律整體適用而可割裂適用，故應依修正後 刑法第2條第1項但書，適用最有利於被告行為時法或裁判 時法以定其折算標準，茲說明如下：
1、刑法第11條乃屬刑法總則適用於其他刑事特別法之準據法 規定，雖亦經修正，然因無關犯罪行為可罰性要件之變更 ，應逕適用裁判時之現行刑法第11條規定。
2、修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑。」而修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑 。」比較新舊法結果，並無何者較為有利，爰依修正前刑 法第59條之規定酌減其刑。
3、修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1000元以上 ，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「 罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有 利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，故依刑法 第2條第1項前段規定，本案關於論罪之法定刑罰金部分， 自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決 定其罰金部分之法定刑。
4、關於想像競合犯之規定，現行刑法第55條雖增列但書規定 ：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，惟該 但書之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律 之變更，自無庸依現行刑法第2條第1項規定為新舊法比較 適用（見最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議）。 5、經綜合比較前述法律變更之結果後，本案因修正後之規定 並未對被告更為有利，依據刑法第2條第1項前段，應一體 適用95年7月1日修正前刑法之規定。
6、再查被告行為後，刑法關於易服勞役之折算標準及期限已 有修正，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時 所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，然因新舊刑法 對易服勞役之折算標準，及易服勞役期限之規定各有不同 ，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較，以 決定適用最有利於行為人之法律。被告行為時之修正前刑 法第42條第2項規定：「罰金易服勞役以1元以上3元以下 折算1日。」上開易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰 鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1日，即以銀元100元以上900元以下折算1日，經折
算為新臺幣後，係以新臺幣300以上900以下折算1日。而 修正後刑法第42條第3項規定：「罰金易服勞役以新臺幣1 千元、2千元或3千元折算1日。」比較修正前後之易服勞 役折算標準，以修正後刑法之規定較有利於被告，自應適 用修正後刑法第42條第3項規定定其折算標準。 7、另按緩刑之宣告，既係以裁判時之狀態為準，故犯罪在新 法施行前，於新法施行之後，關於緩刑之宣告，當然適用 新法之規定，不再適用舊法（最高法院95年度第8次刑事 庭會議決議意旨參照）。是本件有關被告呂保清部分之緩 刑宣告，應依修正後刑法第74條之規定，併此敘明。（二）又被告呂保清於犯罪事實欄一所示行為後，槍砲彈藥刀械 管制條例第8條、第11條，於94年1月26日經修正公布，同 年月28日生效，原第11條刪除，合併規定於第8條，修正 前之該條例第11條第1項規定：「未經許可，製造、販賣 或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣 1000萬元以下罰金」；修正後同條例第8條第1項規定：「 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、 獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或 子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有 期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金」，比較新舊法之 結果，舊法之規定有利被告呂保清，就未經許可販賣可發 射子彈具有殺傷力之土造長槍1枝犯行，即應依舊法處斷 （按依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，所謂「獵槍」應指 該條例第1條所規定之「制式獵槍」〈最高法院89年度臺 上字第2790號判決意旨參照〉，而本案所涉土造長槍應為 自製獵槍，應歸類於該條例修正前第11條所稱之「其他可 發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」）。另按槍砲彈藥刀 械管制條例第8條雖於100年1月5日修正公布，惟該次修正 僅係增列第5項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪 ，其情節輕微者，得減輕其刑」，其他項次規定並未修正 ，自不生新舊法比較之問題。
（三）按被告曾耀亮、潘文錦、陳美麗、馮德榮於犯罪事實欄三 至六所示行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公 布，100年1月28日施行。修正前刑法第321條規定：「犯 竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期 徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或 隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備 而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而 犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六
、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。」修正後 則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、 五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、 侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者 。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜 帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火 災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、 航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內 而犯之者。前項之未遂犯罰之。」其中與本案犯罪事實欄 三至六有牽涉者，依修正前、後之規定，被告曾耀亮等均 構成該條第1項第3、4款之罪。因此，修正後之刑法第321 條並無較有利被告之情形。是以，依刑法第2條第1項前段 之規定，本案被告曾耀亮等所為如犯罪事實欄三至六所示 之行為，應適用被告曾耀亮等行為時即修正前刑法第321 條之規定。
（四）槍砲彈藥刀械管制條例部分條文雖於94年1月26日修正公 布施行，且刑法亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1 日起施行，惟按行為人實行構成要件之行為如本即預定有 一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成， 同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯 」；核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時 ，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認 其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同。而（修 正前）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，未經許可持 有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，其持有之繼續， 為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍彈， 罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時 為止（最高法院92年度臺非字第91號判決意旨參照）。查 被告曾耀亮持有上揭獵槍、霰彈之行為，雖係始於槍砲彈 藥刀械管制條例及刑法前開修正公布施行前之87年5月間 ，惟被告曾耀亮於99年6月9日為警搜索查獲本案，而終了 其持有該獵槍、霰彈行為之時，係在槍砲彈藥刀械管制條 例及刑法前揭修正施行之後，亦即於同條例及同法修正施 行後之生效期間，仍以同一持有行為繼續進行中違反上開 規定，是被告曾耀亮繼續持有前揭獵槍及子彈之行為，應 逕行適用修正後即現行之槍砲彈藥刀械管制條例及刑法相 關規定論處，此部分之法律適用尚無新舊法比較之問題。（五）按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而 以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之 行為者而言（最高法院75年度臺上字第1509號及88年度臺
上字第1270號判決意旨參照），是以刑法關於正犯、幫助 犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己 犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要 件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯 罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯， 必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯 罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。查本件被告呂保清 代另案被告鍾癸煌、莊世雄尋覓購槍對象，嗣在上揭時、 地，將上開獵槍及霰彈交予買主即被告曾耀亮，並向曾耀 亮收取購槍價金5萬5千元，被告呂保清上開所為，已屬販 賣獵槍及子彈之構成要件行為，應屬販賣獵槍及子彈之正 犯，而非幫助犯。再按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇 器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇 器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、 安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之 初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號判 例意旨可資參照。查本案被告曾耀亮、潘文錦、陳美麗、 馮德榮於犯罪事實欄三至六所示之事實，攜至該等竊盜地 點之橘色握把剪刀1把、活動扳手1支、梅花扳手1支、鉗 子2支等工具，均係金屬材質、質地堅硬之物，倘持以抵 拒，足以危害於他人生命、身體之安全，客觀上應認屬兇 器無疑。又按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或 三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施 犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官 會議釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同 謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正 犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正 犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規 定於刑法則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致 （最高法院76年度臺上字第7210號判例參照）。又刑法第 321條第1項第3款所稱結夥三人，係以結夥犯全體俱有責 任能力為構成要件，若其中一人缺乏責任能力，則雖有加 入實施之行為，仍不能算入結夥三人之內（最高法院37年 上字第2454號判例）。查被告曾耀亮、潘文錦、陳美麗、 馮德榮為如犯罪事實欄四、六所示之竊盜犯行時，均為滿 14歲之人，均屬有責任能力之人，且其等就上開竊盜事實 ，均各自有到場參與，合於刑法第321條第1項第4款結夥 三人以上之要件。
（六）核被告呂保清所為如犯罪事實欄一所示之行為，係犯94年 1月28日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未
經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第 12條第1項之未經許可販賣子彈罪。檢察官追加起訴書認 被告呂保清係犯刑法第30條第1項、槍砲彈藥刀械管制條 例第8條第1項（應屬修正前第11條第1項之誤）、第12條 第1項之幫助販賣獵槍及子彈罪（見本院100年度重訴字第 1號卷第18-19頁），業經其當庭更正如前（見本院前揭卷 第43頁），自無變更起訴法條之問題。又被告呂保清以一 行為同時觸犯未經許可販賣其他可發射子彈具有殺傷力之 槍枝罪及未經許可販賣子彈罪，為一行為觸犯數罪名之想 像競合犯，應從一重之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷 力之槍枝罪處斷。核被告曾耀亮所為如犯罪事實欄一所示 之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許 可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12 條第4項之未經許可持有子彈罪。被告曾耀亮以一持有行 為，同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝 罪及未經許可持有子彈罪2罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從一重論以未經許可持有可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪處斷。又被告曾耀亮所為如犯罪事實欄 二所示之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項 之未經許可持有子彈罪。核被告曾耀亮、潘文錦就犯罪事 實欄三所示之行為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜 帶兇器竊盜罪。被告曾耀亮、潘文錦、陳美麗、馮德榮就 犯罪事實欄四所示之行為，均係犯刑法第321條第1項第3 、4款之結夥三人以上攜帶兇器竊盜罪。就犯罪事實欄五 所示之行為，被告曾耀亮係犯刑法第321條第1項第3款之 攜帶兇器竊盜罪，被告陳美麗則係犯刑法第320條第1項之 竊盜罪（陳美麗係參與後階段竊盜行為，無證據顯示其與 前階段曾耀亮攜帶兇器部分有犯意之聯絡及行為之分擔） 。被告曾耀亮、陳美麗、馮德榮就犯罪事實欄六所為之行 為，均係犯刑法第321條第1項第3、4款之結夥人以上攜帶 兇器竊盜罪（以上所論刑法第321條第1項第4款之罪，檢 察官於起訴書雖有漏引，惟業經公訴人於本院審理時補充 之；見本院99年度訴字第166號卷第90頁背面至第91頁） 。又被告潘文錦就犯罪事實欄七所示之行為，係犯刑法第 336條第2項之業務侵占罪。被告呂保清就犯罪事實欄一部 分，與另案被告鍾癸煌、莊世雄間，被告曾耀亮與潘文錦 間就犯罪事實欄三部分，被告曾耀亮、潘文錦、陳美麗、 馮德榮間就犯罪事實欄四部分，被告曾耀亮與陳美麗就犯 罪事實欄五所示之普通竊盜部分，被告曾耀亮、陳美麗與 馮德榮間就犯罪事實欄六部分，均各有犯意之聯絡及行為
之分擔，均各為共同正犯。又被告曾耀亮所犯上開6罪（1 次未經許可持有具有殺傷力之槍枝，1次未經許可持有子 彈，2次攜帶兇器竊盜，2次結夥三人以上攜帶兇器竊盜） ，被告潘文錦所犯上開3罪（1次攜帶兇器竊盜，1次結夥 三人以上攜帶兇器竊盜，1次業務侵占），被告陳美麗所 犯上開3罪（2次結夥三人以上攜帶兇器竊盜，1次普通竊 盜），被告馮德榮所犯上開2罪（2次結夥三人以上攜帶兇 器竊盜），均各犯意各別，行為互異，應各分論併罰之。（七）另按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，犯該條例 之罪，於偵查中（包括警詢階段）或審判中自白，並供述 全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防 止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。被告曾 耀亮於99年6月9日為警搜索查獲，並扣得上開土造長槍及 霰彈後，即於同日警詢中供出該等槍彈之來源為被告呂保 清，嗣於檢察官偵查中、本院準備程序時均為一致之供述 （見警卷第3頁、第1254號偵查卷第15頁、本院99年度訴 字第166號卷第52頁背面至第53頁），檢察官依其所指而 開始偵查被告呂保清所涉販賣槍枝案件，並於100年2月22 日向本院提起公訴，有臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵 字第2010號偵查卷全卷及對被告呂保清提起公訴之起訴書 等供卷可查，被告曾耀亮供述前開全部槍彈來源，因而查 獲被告呂保清所涉販賣槍枝案件，其所為符合該條例第18 條第4項規定，爰依法減輕其刑，且因上開規定同時有免 除其刑之規定，爰依刑法第66條但書之規定，減輕至3分 之2。又被告呂保清因被告曾耀亮供出而為檢察官查獲後 ，亦供出上開槍彈之來源為另案被告鍾癸煌，檢察官依其 所指而開始偵查被告鍾癸煌所涉販賣槍枝案件，並於100 年5月16日向本院提起公訴，由本院另案以100年度重訴字 第2號審理中，有臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第 998號偵查卷全卷、對另案被告鍾癸煌提起公訴之起訴書 等供卷可查，被告呂保清供述前開全部槍彈來源，因而查 獲另案被告鍾癸煌所涉販賣槍枝案件，其所為符合該條例 第18條第4項規定，爰依法減輕其刑，且因上開規定同時 有免除其刑之規定，爰依刑法第66條但書之規定，減輕至 3分之2。又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固 賦予法院裁量餘地，但此項裁量之行使，除應依刑法第57 條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀為整體之評價外 ，並應顧及比例原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社 會及國民之法律感情。又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最 低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明
文。此所謂「情狀」，係指法官量刑時所應考量之各種情 狀而言，在審酌個案時遇有情輕法重之情形下，裁判時本 即得適用刑法第59條之規定，以酌量減輕其刑，此經司法 院大法官以釋字第263號解釋闡述甚明。本院審酌被告呂 保清係因被告曾耀亮經營農場而有驅趕山豬之需求，因此 代為尋覓合適槍枝，進而代另案被告鍾癸煌、莊世雄將上 開槍彈交予被告曾耀亮，並向曾耀亮收取購買上開槍彈之 價金，而被告曾耀亮未經許可，持有上開槍彈，僅係供其 驅趕農場山豬之用，並未將之用於此外之不法用途，顯非 擁槍自重、憑生事端而圖不法之徒，復依卷內資料亦查無 被告曾耀亮持槍彈欲供其他犯罪之用，堪認其危害社會治 安及他人生命、身體安全之程度尚非重大，權衡被告呂保 清販賣上開槍彈、被告曾耀亮持有上開槍彈之動機、犯罪 情節、所生危害及其所犯罪名最輕本刑分別為5年以上、3 年以上有期徒刑之法定刑責，可認情輕法重，在客觀上足 以引起一般之同情，尚值憫恕，本院雖宣告法定最低本刑 ，猶嫌過重，爰依修正前、後刑法第59條之規定，被告呂 保清所犯未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、 被告曾耀亮所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍 枝罪，各酌量減輕其刑（按依刑法第60條之規定，依法律