臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第490號
原 告 甲○○
被 告 癸○○
訴訟代理人 蘇明道 律師
被 告 子○○
壬○○
上列當事人間請求返還土地事件，經本院於民國99年5月19日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告癸○○應將坐落臺南縣七股鄉○○○段128地號土地上如臺南縣佳里地政事務所複丈日期民國98年3月5日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積190平方公尺建物、如臺南縣佳里地政事務所複丈日期民國98年10月16日土地複丈成果圖所示大門、圍牆拆除，並將如臺南縣佳里地政事務所複丈日期民國98年12月28日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積758平方公尺土地交還全體共有人。
被告壬○○應自臺南縣佳里地政事務所複丈日期民國98年3月5日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積190平方公尺即門牌號碼臺南縣七股鄉城內村8鄰城內66號建物坐落之臺南縣七股鄉○○○段128地號土地上遷離。
被告子○○應將坐落臺南縣七股鄉○○○段128地號如附圖臺南縣佳里地政事務所複丈日期民國98年3月5日土地複丈成果圖編號E部分、面積281平方公尺之地上建物拆除，並將土地交還全體共有人。
訴訟費用由被告癸○○、壬○○負擔4分之3，餘由被告子○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為 據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序，民事訴 訟法第182條第1項固有明文規定。惟若該先決問題之法律關 係是否成立，在本件訴訟本可自為調查裁判，若因裁定停止 訴訟程序，當事人將受延滯訴訟之不利益時，自無庸裁定停 止訴訟程序。是以有同條項所定情形時，應否命其中止，法 院本有自由裁量之權，並非一經當事人聲請，即應命其中止 。準此，本件被告子○○雖稱：其已向本院提起容忍為地上 權登記之訴，並經本院受理審理中，而此項法律關係為本件 訴訟之前提要件，爰依前揭規定，聲請停止本件訴訟程序等 語；惟查，被告子○○主張之時效取得地上權登記請求權之 先決問題之法律關係是否成立，於本件訴訟既可由本院為調
查裁判，為免原告將受延滯訴訟之不利益，本院認無裁定停 止本件訴訟程序之必要，合先敘明。
二、被告子○○、壬○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、坐落臺南縣七股鄉○○○段128地號、地目建、面積2,769平 方公尺土地（下稱系爭土地），為原告與其餘共有人所共有 。系爭土地曾於本院97年度訴字第1649號分割共有物事件， 經臺南縣佳里地政事務所勘測如民國（下同）98年3月5日複 丈成果圖編號A所示地上建物面積190平方公尺，為被告癸○ ○出資興建所有，其門牌號碼為臺南縣七股鄉城內村城內66 號，並設定稅籍：00000000000號，又被告癸○○於系爭土 地上另築有圍牆等地上物。再者，門牌臺南縣七股鄉城內村 城內64號，稅籍編號00000000000號房屋，為被告子○○所 有。依民法第767條第1項前段規定，及大法官會議釋字第10 7號解釋，被告等無權占有系爭土地，侵害原告等所有權之 作用，爰起訴請求返還。
㈡、被告癸○○辯稱：伊占有使用系爭土地，係以其所有同段12 4地號持分24分之一之土地與128地號土地交換使用，屬於租 賃性質（租地建屋）；蘇氏歷代祖先及所有權人都有同意， 只要是五房的後代誰蓋房子都可以；祖先買的土地只要子嗣 使用特定範圍，該特定範圍以後該特定子嗣就可以永久使用 ；並舉證人即蘇氏後代子孫己○及庚○○為證。惟其所辯， 均非實在，不足採信。其理由如下：
⒈依系爭土地繼承經過及管理而言：
⑴繼承經過：系爭土地原始所有人為蘇南（即證人庚○○之曾 祖父），蘇南於日治時代大正元年（即民國前1年）8月7日 登記為所有權人；蘇南於18年9月18日死亡，其子蘇𨨀於日 治時代昭和4年（即民國18年）11月28日辦理繼承登記；蘇 𨨀於58年10月19日死亡，蘇𨨀育有2子，長男蘇春（配偶蘇 陳幼尚存）、次男戊○○均未拋棄繼承或分割繼承，依民法 第1138條規定，蘇𨨀所遺之系爭土地，於65年9月11日由其 子戊○○及長孫庚○○（即蘇春之子）繼承，應有部分各四 分之一。庚○○所有上開土地，經原告聲請本院以96年度執 字第79085號強制執行，並由原告於97年7月14日拍定買受， 同年月30日辦理所有權移轉登記。庚○○對於原告執行買受 其所有之系爭土地，懷恨於心，現如仇敵。
⑵系爭土地之管理：依民法第818條規定，及最高法院55年臺
上字第1949號判例、57年臺上字第2387號判例、62年臺上字 第1803號判例、55年臺上字第2053號判例意旨，系爭土地迄 未訂定分管契約，共有土地之出租，既屬共有物管理行為， 則應適用民法第820條第1項之規定，除契約另有訂定外，由 共有人共同為之（最高法院79年5月29日79年度第2次民事庭 會議決議㈢參照）。
⒉證人所為之陳述不實在，被告所辯無理由：
⑴證人己○部分：
①證人己○於98年12月8日言詞辯論時，自認是被告蘇氏五 房之一，其陳述顯然偏頗。按被告癸○○之父辛○○所建 房屋（稅籍號碼：00000000000號，已滅失），係分別於 27年、29年、41年、50年建造、翻修完成，己○陳述：當 時土地登記名義人蘇邱涼、蘇𨨀都有同意，顯然不實。按 證人己○20年7月18日出生，辛○○建造房屋當時，己○ 為7歲、9歲、21歲、30歲，童小對於70餘年前辛○○建屋 及翻修之諸多年代，至今記憶猶新，顯然違反經驗法則與 論理法則。證人己○在法律專業人士指導下，早就依卷附 房屋稅籍資料版本勤記猛背，否則不能倒背如流。至關於 被告癸○○之土地交換使用問題，則泛稱：癸○○登記12 4地號土地持分24分之1與被告癸○○占用128地號土地交 換使用。然交換使用之重要事項，如時間、面積、使用方 法、租金之給付、稅賦之負擔等，僅泛稱代繳地價稅。 ②證人己○又稱：「五房的子嗣如果有登記到128地號土地 ，就不再登記124號土地，未登記128地號土地的就會登記 124地號土地的所有人，124地號土地辛○○有登記一部分 ，他登記的持分是十二分之一，124及128土地的交換使用 ，土地所有人（即蘇邱涼、蘇𨨀）都有同意。」顯非實在 。按辛○○於日治時代昭和l8年（即民國32年）2月16日 登記為所有權人，民國27年建造上開房屋時，尚無土地所 有權，如何以124地號登記的十二分之一，即270.75平方 公尺（計算方式：總面積3,249平方公尺÷12＝270.75平 方公尺）與蘇邱涼128地號登記的二分之一，即l,384.50 平方公尺交換使用？二者相較，蘇邱涼多出1,113.75平方 公尺，甚不合理，怎會同意？按上開二筆土地相毗鄰，地 形、地價及使用條件等均相同，交換使用面積，極其懸殊 ，蘇邱涼絕不同意。至被告癸○○除使用系爭128地號土 地外，尚使用其本人持分之124地號之部分土地。所謂「 交換使用」，究係全部或一部，或其比例？迄未約定，亦 未測量，「租金」如何計算？證人己○均無法具體詳述， 而以籠統模糊的「所有人都有同意」一語帶過。這種證述
，任誰皆能。臺灣早期土地買賣、租賃、借貸等，皆委任 土地代書辦理，尤其被告居住之鄉村，教育程度甚低，文 盲居多，更是全部交由代書包辦。交換土地使用，利害攸 關，極其重大，當事人雙方竟未委由代書訂定任何書證， 顯然有悖於時代背景及常理。己○唯恐被告敗訴，將來波 及其餘族親，而以傳聞、想像、或被誘導、或出自憐憫所 為之陳述，不足採信。蓋系爭128地號土地，無權占有人 數11人，面積共1,384平方公尺，占總面積之半，妨害所 有之權益甚鉅。
③又蘇𨨀於58年10月19日死亡，按民法第1151條規定，蘇𨨀 之配偶蘇大目較早死亡（44年4月26日），其遺產全部為 其長男蘇春（即庚○○之父）、次男戊○○及四個女子公 同共有（均未拋棄繼承或分割繼承）。庚○○直至65年9 月11日始逕自其祖父蘇𨨀之遺產辦理繼承登記，取得所有 權。職是，60年被告癸○○建屋時，證人庚○○不僅非所 有權人，更非繼承人。被告癸○○未徵得有繼承權之人全 體同意，不生法律效力。被告癸○○所辯，非有理由。 ⑵證人庚○○部分：
①證人庚○○為蘇𨨀之長孫，系爭土地應有部分四分之一， 經原告聲請本院強制執行，庚○○恨之入骨，不能見諒。 被告與庚○○間有如直接利害關係人，其陳述顯然偏頗、 不實。
②被告癸○○辯稱：60年重蓋之房屋，亦經庚○○同意。惟 當時庚○○不僅無所有權，亦無繼承權（65年始登記為所 有權人，已如前述），庚○○之同意無效。
③本件共同被告子○○於本院98年度簡上字第157號請求於 時效內取得地上權登記事件中，於98年11月5日準備程序 筆錄中自認系爭土地是無權占有，更足以證明己○及庚○ ○所為之陳述不實在，應予駁回。
⒊證人己○於98年12月8日言詞辯論時之證述，及98年12月28 日勘驗時，證人己○陳報之地價稅繳納人、金額、地號，與 地政機關98年3月5日施測之現況不符，既不知何人使用，如 何計算、收取？證人己○僅能證明蘇氏宗族五筆土地地價稅 ，由伊代為收、繳，不足以證明被告癸○○之父親辛○○、 蘇邱涼交換土地使用，並而以地價稅抵繳租金之證據。 ⑴證人己○代為收、繳之地價稅確為蘇氏宗族所有五筆土地（ 128、124、126、127、125）合併計算之總稅額，按每人每 筆持分面積分攤地價稅，並非依實際使用系爭土地面積計算 稅額，每人所繳之地價稅為其應有部分之稅額。 ⑵原告未使用上開五筆土地之任何部分，仍需繳納系爭128地
號土地持分面積之地價稅。證人己○迄未向原告代收，所謂 系爭土地使用人才需繳納地價稅亦不實在。
⑶臺南縣稅務局佳里分局99年1月11日函送本院之歷年地價稅 繳款書，僅能證明被告等如期完納，己○不負所託，不能證 明係使用系爭土地之對價。
⑷系爭土地使用人高達11人，證人己○及被告癸○○稱：「祖 先買的土地只要子嗣使用特定範圍，該特定範圍以後該特定 子嗣就可以永久使用」。然所謂「特定範圍」、「特定子嗣 」何在？迄未舉證，有違舉證責任。退而言之，縱然屬實， 不僅違法且是權利的濫用。
⒋就被告癸○○於98年11月18日答辯狀援引最高法院75年3月1 1日75年度第5次民事庭會議決議㈠之陳述，衡酌本件被告癸 ○○（或其父辛○○）與蘇邱涼間使用系爭土地情形，顯非 互易、互為租賃，更非租地建屋，而係無權占有。上開最高 法院之決議，被告自無適用之餘地。又被告癸○○99年2月 24日答辯（續）狀辯稱：「祖先買的土地只要子嗣要使用特 定範圍，該特定範圍以後該特定子嗣就可以永久使用」，縱 然屬實，亦係違法及不當，構成侵權行為（最高法院55年度 臺上字第2053號判例參照）。系爭土地未經分管，參照最高 法院74年2月5日74年度第2次民事庭會議決議，及最高法院 62年度臺上字第1803號判例意旨。被告癸○○辯稱：「該特 定範圍，以後該特定子孫就可以永久使用」，妨害所有人之 權益甚鉅，違反民法第148條規定之權利濫用與誠信原則及 公共利益。
⒌綜上所述，辛○○占用系爭土地建造房屋時，就124地號土 地尚未登記所有權（房屋已滅失）。無法與蘇邱涼交換使用 ，嗣後登記之面積又相差懸殊不符比例原則。另共同被告子 ○○於另案不否認無權占有。證人己○、庚○○之陳述，籠 統、模糊，顯有瑕疵。至被告壬○○居住於被告癸○○建造 之房屋，自應遷出。
㈢、被告癸○○以伊坐落臺南縣七股鄉○○○段124地號持分之 土地與蘇邱涼所有系爭同段128地號持分土地交換使用置辯 ，並舉證人己○、庚○○為證。惟證人之陳述係臨摹之作， 瑕疵百出，俱如原告99年3月26日準備書狀所述，不足採信 。茲再證人不實之陳述反駁如下：
⒈證人己○部分：
⑴參照本院98年12月8日言詞辯論筆錄第4頁第13行，及第2頁 末2行及第3頁第1行，被告癸○○既「把舊的全部拆掉」， 為何還有「其父辛○○翻修後尚可使用的房子而遺留下來的 部分」？前後所述迥異，顯係不實，不足採信。
⑵被告癸○○訴訟代理人又問證人己○：「癸○○使用的範圍 與辛○○翻修時使用的範圍是否一樣？」答：「不一樣」。 按本院98年12月28日勘驗測量筆錄所載：「臺南縣稅局佳里 分局98年10月7日函覆房屋稅籍登記辛○○之房屋（稅籍編 號00000000000）已不存在。」。被告癸○○重蓋的房子（ 稅籍編號00000000000）面積77.10平方公尺，其父辛○○搭 蓋房子面積68.70平方公尺，相差8.40平方公尺，二者範圍 「不一樣」。惟己○作證時卻稱：「辛○○四、五十年前使 用的範圍與現在癸○○在使用的範圍都一樣」（見同上日言 詞辯論筆錄第2頁第13行）前後所述歧異，足證係臨摹之作 。又己○於同日證述：「祖先買的土地只要子嗣使用特定範 圍，該特定範圍以後該特定子嗣就可以永久使用。」（見同 上日言詞辯論筆錄第3頁第2行）。被告癸○○使用的範圍與 其父辛○○使用的範圍既然不一樣，即非所謂「特定範圍」 。若係「特定範圍」，未徵得全體共有人同意，他共有人得 本於所有權請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年 2月5日74年度第2次民事庭會議決定參照）。 ⑶再者，證人己○於同上日言詞辯論時陳述：「系爭土地無法 分割是因為找不到其他的後代可以出來處理」，亦係不實。 系爭128地號土地，共有人僅6人，並無住居所不明之情形， 且均尚存；又無因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割 之期限，極易分割。原告於97年7月14日拍定買受證人庚○ ○之系爭土地應有部分後，即訴請本院分割共有物（案號： 97年度訴字第1649號），證人己○所述：「系爭土地無法分 割是因為找不到其他的後代可以出來處理」，顯非真正。 ⑷證人己○代收、繳地價稅一事時陳述：「我收這些錢是去繳 128、124、126、127、125地號的地價稅，我們五房總共是 購買五筆土地，我是將五筆土地一起計算來收地價稅額，所 以128地號土地的地價稅也有包括在裡面。」（同上日言詞 辯論筆錄第3頁中段），並於98年12月28日勘驗現場時提出 蘇氏宗族土地分配地價稅金額明細表一紙記載姓名、金額、 地號等，證明係坐落同段128、124、126、127、125地號土 地五筆之地價稅。證人己○是「將五筆土地一起計算來收地 價稅額」，再按每人每筆之應有部分分攤地價稅，並非依據 占用128地號土地之使用人計算其使用面積收、繳地價稅， 被告癸○○辯稱以地價稅抵繳租金，顯非實在。又依卷附臺 南縣稅務局佳里分局99年1月11南縣稅佳分一字第098015533 1號函之內容，其中甲○○、蘇崇禧、蘇威彰都是自行繳納 地價稅，至戊○○自76年起停徵田賦免繳地價稅，證人己○ 作證時陳述代為收、繳戊○○150元，亦係不實。
⑸系爭128地號土地，依卷附臺南縣佳里地政事務所98年3月5 日複丈成果圖所載，使用人共11人，占總面積之半，僅訴外 人戊○○、蘇信憲擁有所有權，其中9人就128地號及124地 號均無所有權，如何交換使用土地？昔時臺灣鄉村，法律常 識貧乏，不知所有權之權能，常誤為祖先遺下之土地，族親 均得使用，甚至連他人之土地，亦常被占用。證人己○以「 整個土地的使用方式全部所有人都有同意，並沒有人表示不 同意」為證，既籠統又模糊，任誰皆可作證。當時農業社會 ，鄉村土地低賤，又礙於情面致所有權人均不願出面阻止或 請求返還系爭土地。被告等迄未提出具體證明或積極證據， 所辯顯無理由。
⒉證人庚○○部分：
⑴證人庚○○原所有系爭土地應有部分四分之一經原告聲請執 行並拍定買受，氣憤難平，其於98年12月8日言詞辯論時所 為之陳述，偏頗不實，不足採信。
⑵又見98年12月8日言詞辯論筆錄第5頁末行及第6頁第2行及第 7頁第12行之內容，民國60年證人庚○○尚未繼承系爭土地 ，其父蘇春尚存（65年1月12日歿），庚○○亦無繼承權， 被告癸○○未徵得有繼承權之蘇春、戊○○及3個女子全體 之同意，卻向無繼承權又無所有權之證人庚○○徵求同意， 顯不生法律效力。
⑶證人庚○○於上開言詞辯論時陳述：「癸○○現在居住的圍 牆及房子有部分是之前他父親蓋的，但是後來有的部分及圍 牆是癸○○蓋的，他父親蓋的部分我不清楚。」按被告癸○ ○之父辛○○所蓋之房屋依貴院98年12月28日勘驗現場及地 政機關施測結果：「辛○○之房屋已不存在」，證人庚○○ 陳述：「癸○○現在居住的圍牆及房子有部分是之前他父親 蓋的」，顯然不實，不得採為裁判之基礎。
㈣、土地未經共有人協議分管，依民法第820條第1項規定，由共 有人共同管理。參照最高法院79年5月29日79年度第2次民事 庭會議決議意旨，被告癸○○使用系爭土地辯稱：「四十年 及五十年的時候房子都有翻修，當時的土地登記名義人蘇邱 涼、蘇𨨀都有同意辛○○翻修，四十年及五十年二次翻修他 們都有同意。」又辯稱：「六十年間被告癸○○翻修或重蓋 時，均經系爭土地所有人同意。」（見98年12月8日言詞辯 論筆錄第2頁中段及證人己○、庚○○陳述與被告癸○○99 年2月24日答辯續狀四），顯然不實。
⒈蘇邱涼、蘇𨨀分別於68年1月6日及58年10月19日作古，死無 對證，被告癸○○主張有利於之事實，就其事實有舉證之責 任（民事訴訟法第277條），不能空泛、籠統的「大家都有
同意」置辯。尤有甚者，被告癸○○辯稱：「六十年間被告 癸○○翻修或重蓋時，均經系爭土地所有人同意」，更不足 採信。按蘇𨨀於58年10月19日死亡，如何於60年間同意被告 癸○○建造房屋？當時系爭土地所有人為蘇邱涼與蘇𨨀之繼 承人。蘇𨨀之配偶蘇邱大目早於44年4月26日歿，按民法第 1151條規定，蘇𨨀之繼承人有長男蘇春、次男戊○○及3個 女子，被告癸○○未徵得全體繼承人之同意，亦不生法律效 力。
⒉證人庚○○於98年12月8日言詞辯論時陳述：「六十年癸○ ○蓋房子及圍牆的時候，我有同意，但之前他父親的時候我 不清楚。」亦係不實。證人庚○○係於65年9月11日始逕自 其祖父蘇𨨀之系爭土地繼承取得所有權，60年癸○○蓋房子 及圍牆時，庚○○既無所有權，亦無繼承權，其同意亦不具 法律效力。
⒊被告癸○○於98年11月26日具狀聲請通知證人戊○○、庚○ ○到場作證時稱：「被告癸○○於民國60年7月間建築系爭 建物時，系爭土地之所有人蘇邱涼、戊○○、庚○○均同意 癸○○使用現占有部分之土地建造房屋、圍牆。」惟未提出 具體之證據，並且庚○○、戊○○均非所有權人（65年9月 11日同時辦理繼承登記），縱為同意亦無法律效力。綜上所 述，被告所辯非有理由等情。
㈤、並聲明：求為判決：
⒈被告癸○○應將坐落臺南縣七股鄉○○○段128地號土地上 如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年3月5日土地複丈成果 圖所示編號A部分、面積190平方公尺建物、如臺南縣佳里地 政事務所複丈日期98年10月16日土地複丈成果圖所示大門、 圍牆拆除，並將如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年12月 28日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積758平方公尺土地 交還全體共有人。
⒉被告壬○○應自臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年3月5日 土地複丈成果圖所示編號A部分、面積190平方公尺即門牌號 碼臺南縣七股鄉城內村8鄰城內66號建物坐落之臺南縣七股 鄉○○○段128地號土地上遷離。
⒊被告子○○應將坐落臺南縣七股鄉○○○段128地號如附圖 臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年3月5日土地複丈成果圖 編號E部分、面積281平方公尺之地上建物拆除，並將土地交 還全體共有人。
⒋訴訟費用由被告負擔。
二、被告癸○○則以：
㈠、土地所有人同意或默許其上房屋所有人使用土地，或建造房
屋，且客觀上已給付相當代價者，應認其使用土地之法律關 係屬於租賃性質（租地建屋）。而系爭建物（稅籍編號：00 000000000號）係被告癸○○之父辛○○分別於27、29、41 、50年間建築完成，當時系爭土地所有人蘇邱涼、蘇𨨀均同 意辛○○使用土地及建築房屋。另系爭建物（稅籍編號：00 000000000號）係被告癸○○於60年7月間建築完成，當時系 爭土地之所有人蘇邱涼、戊○○、庚○○均同意癸○○使用 現占用部分之土地及建造房屋、圍牆。
㈡、又系爭土地原係臺南縣七股鄉城子內蘇氏五房祖先之發跡地 ，由蘇氏五房子嗣所購買，當時以五房九世子孫蘇南、蘇岸 之名義辦理所有權登記，權利範圍各二分之一。嗣蘇南於18 年9月18日死亡，由其子蘇𨨀繼承，再蘇𨨀於58年10月19日 死亡，由其繼承人戊○○、庚○○繼承。另蘇岸死亡後，由 其子蘇蔭繼承，蘇蔭於25年3月17日死亡，由其配偶蘇邱涼 繼承，蘇邱涼於68年1月6日死亡，由子蘇清祥、蘇清吉、蘇 崇禧繼承，蘇清祥於92年4月15日死亡，由其子蘇信憲、蘇 信章繼承，蘇清吉於97年6月5日死亡，由子蘇威彰辦理繼承 登記。系爭土地上之住戶已居住數十年，並分攤地價稅，由 證人己○以土地代管人名義代收代繳，且以被告所有坐落臺 南縣七股鄉○○○段124地號之土地供蘇崇禧、蘇信憲、蘇 信章、蘇威彰之母（祖母）蘇邱涼使用作為相當代價，應認 被告癸○○使用土地之法律關係屬於租賃性質（租地建屋） 。依民法第425條第1項、第425條之l第1項前段、第426條之 1規定之規範目的，乃在於調和房屋及土地所有人間之關係 ，使原存房屋不因其所占用土地移轉他人，而成無權占有， 致遭土地所有人以所有人物上請求權，請求將之拆除，對房 屋所有人及社會經濟均造成不利之影響，乃側重於房屋所有 權與土地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護 原則之考量，進一步肯認土地使用權不因土地所有權之嗣後 變動而受影響，藉以調和土地與房屋之利用關係。準此，系 爭建物客觀上既無倒塌滅失情形，加上迄今猶供居住使用， 則被告占用系爭土地自非無權占有。
㈢、系爭土地上現有被告子○○、癸○○及訴外人乙○○等人所 興建如附圖所示之未保存登記之建物。而門牌號碼臺南縣七 股鄉城內村城內71、71之2號房屋之納稅義務人現分別登記 為蘇信憲（繼承自其父蘇清祥）、蘇春（歿，蘇𨨀之夫，第 三人庚○○之父）。又七股鄉城內村城內71、71之2號房屋 ，係位於被告癸○○、子○○與第三人蘇海涼、蘇丁探、蘇 金灣、林朝（第三人乙○○之父）、蘇文秀所共有坐落七股 鄉○○○段124地號之土地上。
㈣、證人己○於98年12月8日言詞辯論期日到庭之證述，益見被 告癸○○抗辯其父辛○○於民國40、50年間建築房屋時，與 其於60年間翻修或重蓋時，均經系爭土地所有人同意使用土 地及建造房屋。又系爭土地上之住戶已居住數十年，並分攤 地價稅，由證人己○以土地代管人名義代收代繳，此情除證 人己○證述明確外，復有其保存多年之地價稅繳款書可資證 明。再徵諸系爭上地上除共有人之一戊○○築有建物外，其 餘地上建物均非系爭土地所有人所興建，然系爭土地之原所 有權人蘇邱涼、蘇清祥所建造門牌號碼臺南縣七股鄉城內村 城內71號之房屋，及庚○○其父蘇春所建造門牌號碼臺南縣 七股鄉城內村城內71之2號之房屋（原設籍之房屋稅籍門牌 為七股鄉城內村城內67號稅籍編號00000000000），卻興築 在被告癸○○、子○○所共有坐落臺南縣七股鄉○○○段12 4地號之土地上，益見證人己○證述：五房的祖先是先買128 號土地，如果要先使用的人就先蓋，後來才買124號土地， 未登記128地號土地的就會登記124地號土地的所有人，124 地號土地辛○○有登記一部分，他登記的持分是十二之一， 124及128土地的交換使用，土地所有人都有同意等語，尚非 子虛。
㈤、末系爭土地與同段124地號之土地所有人就交換土地使用之 事實既然都有同意並同意被告使用系爭土地及建造房屋，則 被告占用系爭土地自非無權占有，被告既正當權源占用系爭 土地，則原告依民法第767條之法律關係請求被告將系爭建 物拆除並將系爭土地返還原告，即無理由，應予駁回等語， 資為抗辯。
㈥、並聲明：求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。三、被告子○○則以：
㈠、被告子○○所有坐落系爭土地上門牌號碼臺南縣七股鄉城內 村城內64號建物，係自民國66年至今即已以行使地上權之意 思，超過20年間和平繼續占有住居至今，且於占有之始為善 意，並無過失。被告子○○乃依內政部頒訂之「時效取得地 上權登記審查要點」之規定，於民國98年2月20日向臺南縣 佳里地政事務所申請時效取得地上權位置測繪及地上權登記 ，惟於施測時，因遭原告拒絕，致無法辦理，而為臺南縣佳 里地政事務所駁回。被告子○○又向本院提起容忍為地上權 登記之訴，業經本院受理審理中，故被告子○○並非無權占 有系爭土地。又原告於系爭土地尚未分割前就提起本件訴訟
，於情於理並不適當等語，資為抗辯。
㈡、並聲明：求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
四、被告壬○○則辯稱：臺南縣七股鄉城內村城內66號建物為被 告癸○○、壬○○居住使用，並非無權占有系爭土地等語。五、兩造不爭執之事實：
㈠、原告於97年7月14日因拍賣取得坐落臺南縣七股鄉○○○段1 28地號、地目建、面積2,769平方公尺土地（下稱系爭土地 ）所有權應有部分4分之1（原所有人為庚○○），並於97年 7月30日登記為所有權人。
㈡、原告與訴外人戊○○、蘇崇禧、蘇信憲、蘇信章、蘇威彰共 有系爭土地。
㈢、被告癸○○、壬○○之被繼承人辛○○所遺之稅籍號碼0000 0000000之未保存登記建物已不存在。
㈣、坐落系爭土地上如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年3月5 日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積190平方公尺之門牌 號碼臺南縣七股鄉城內村8鄰城內66號（稅籍號碼000000000 00）未保存登記建物、如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98 年10月16日土地複丈成果圖所示大門、圍牆為被告癸○○所 有，被告癸○○占有使用系爭土地範圍如臺南縣佳里地政如 臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年12月28日土地複丈成果 圖所示編號A部分，面積758平方公尺。
㈤、被告癸○○同意被告壬○○同時占有前項門牌號碼臺南縣七 股鄉城內村8鄰城內66號（稅籍號碼00000000000）未保存登 記建物。
㈥、被告子○○所有門牌號碼臺南縣七股鄉城內村8鄰城內64號 未保存登記建物（稅籍號碼00000000000）占有系爭土地如 臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年3月5日土地複丈成果圖 所示編號E部分、面積281平方公尺。
六、得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。準此，原告依民法第767 條第1項規定，請求返還所有物之訴，若被告對原告就其物 有所有權存在之事實並無爭執，而僅以其非無權占有為抗辯 者，則原告於被告無權占有之事實，不負舉證之責任，應由 被告就其取得占有係有正當權源之事實，負舉證之責任。如 被告不能證明其有正當權源存在時，則應認原告之請求為有 理由。本件原告為系爭土地之共有人，為兩造所不爭執，且 有土地登記謄本在卷足憑，堪信為真實。又原告主張被告無
權占有系爭土地乙節，既為被告所否認，則依前揭舉證責任 分配之原則，應由被告就渠等占有系爭土地係有正當權源存 在之事實，負舉證之責任。
㈡、被告癸○○、壬○○辯稱：被告以所有坐落臺南縣七股鄉○ ○○段124地號土地供蘇崇禧、蘇信憲、蘇信章、蘇威彰之 母（祖母）蘇邱涼使用作為相當代價，且被告癸○○及其被 繼承人辛○○占有使用系爭土地，係經過當時系爭土地所有 權人之同意（被告癸○○於60年7月興建門牌號碼臺南縣七 股鄉城內村8鄰城內66號（稅籍號碼00000000000）未保存登 記建物時，當時系爭土地所有人同意被告癸○○興建上開建 物，並使用系爭土地如臺南縣佳里地政事務所複丈日期98年 12月28日土地複丈成果圖所示編號A部分、面積758平方公尺 土地）。被告既以所有同段124地號土地與系爭土地所有人 交換土地使用，基於租賃契約關係占有使用系爭土地如臺南 縣佳里地政事務所複丈日期98年12月28日土地複丈成果圖所 示編號A部分、面積758平方公尺，而被告癸○○亦同意被告 壬○○同時占有系爭66號建物，則被告癸○○、壬○○自非 無權占有系爭土地等語，雖舉證人己○證述：「系爭土地是 由五房子嗣所購買，…，祖先買土地以後只要是五房的後代 誰蓋房子都可以」，「五房的祖先是用共同的款項購買128 、124兩筆土地，五房的祖先是先買128號土地，如果要先使 用的人就先蓋，後來才買124號土地，五房的子嗣如果有登 記到128號土地，就不再登記124號土地，未登記128地號土 地的就會登記124地號土地的所有人」，「祖先買的土地只 要子嗣使用特定範圍，該特定範圍以後該特定子嗣就可以永 久使用」，「（128地號是你們五房祖先買的，登記在是蘇 南、蘇蔭的名下？）是我們五房祖先的公款買的，只是登記 在蘇南、蘇蔭的名下」，「四十年及五十年的時候房子有翻 修，當時的土地登記名義人蘇邱涼、蘇𨨀有同意辛○○要翻 修，四十年及五十年二次翻修他們都有同意，辛○○四、五 十年前使用的範圍與現在癸○○現在使用的範圍都一樣，當 時土地登記名義人是蘇邱涼、蘇𨨀，所以他們有同意讓辛○ ○他們使用」，「12 4地號土地辛○○有登記一部份，他登 記的持分是十二分之一，124及128土地的交換使用土地所有 人都有同意」，「整個土地的使用方式全部所有人都有同意 ，並沒有人表示不同意。癸○○現在居住的房子剛開始是辛 ○○蓋的，後來翻修是癸○○蓋的，六十年的時候有全部重 蓋，是把舊的全部拆掉，六十年重蓋是癸○○蓋的，但是都 有經過大家的同意」，「我爸爸也是五房的其中之一，之前 都是我父親在處理五房的事情，在民國四十年左右我父親就
將五房土地的事情交給我處理，即是地價稅單來時，我會按 照五房實際佔用土地的情況分擔地價稅，…，由我來計算每 個佔用人應該負擔的地價稅額，之後我再去每戶收取稅額再 由我統一繳交」等語，及證人庚○○證稱：「我有四分之一 的持分（128地號土地，嗣為原告拍賣取得），我不知道這 塊土地為何會登記在我的名下，我知道128地號土地有好幾 個人持分，128地號土地是我父親的名下，是我繼承來的， 這塊土地是蘇家宗親共有的土地，除了128地號土地以外， 還有其他田地、房地都是蘇家宗親共有的土地，共有的土地 我是蓋在124地號土地上面，124地號土地我沒有權利，我是 蓋在癸○○124地號土地上，癸○○是蓋在128地號土地，我 們大家都有同意我們這樣蓋房子」等語（見本院98年12月8 日言詞辯論筆錄）為憑；惟查：
⒈按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分 其所有物，並排除他人之干涉。各共有人，按其應有部分， 對於共有物之全部，有使用收益之權。民法第765條、98年1 月23日修正前民法第818條分別定有明文（民法物權編施行 法第1條後段規定：其在修正施行前發生者，除本施行法有 特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。）。依前揭法文 ，各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內