臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第1471號
原 告 緯綱企業有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 甲○○
被 告 華楓國際有限公司
法定代理人 丙○○○○○○○
被 告 戊○○
前列二人共同
訴訟代理人 黃紹文律師
黃溫信律師
徐美玉律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國99年6
月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣參萬陸仟柒佰元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
(一)按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在 此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。 本件原告原起訴主張被告華楓國際有限公司（下稱華楓公 司）及華楓公司連帶保證人丁○（另以裁定駁回之）應賠 償原告新臺幣（下同）45萬元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於訴訟中 之民國98年3月31日具狀追加被告之僱用人戊○○為本件 訴訟之被告（本院98年度南簡字第209號卷，下稱本院南 簡字卷，第125~126頁）。就追加被告戊○○部分，其請 求基礎事實與原請求均為就同一損害賠償之基礎事實所為 之請求；另原告於本院98年3月24日言詞辯論期日追加請 求金額為60萬元（本院南簡字卷，第104頁），再於本院 98 年11月10日言詞辯論期日追加請求金額為225萬元（本 院南簡字卷，第158頁），復於本院99年6月9日言詞辯論 期請求將損害賠償金額擴張為300萬元，核係擴張應受判 決事項之聲明，均與首開民事訴訟法之規定相符，為法之 所許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
(一)被告公司前為與原告公司租屋，即由被告公司員工康秀菊 、戊○○，同被告公司經理丁○及他多名員工數度前來看
門牌號碼為臺南市○○區○○路1段95號B棟房屋（下稱系 爭房屋），並表示欲租之意思，原告前即表示以被告公司 之作業性質，將對系爭房屋近200萬元之裝潢造成破壞， 不適宜出租予被告公司拒絕。然經被告公司多名員及被告 戊○○數度遊說及保證：被告公司係三、四百名員工之公 司，工廠乃設於「臺南市○○路○段363-1 6號」，因辦公 室不敷使用，將租賃系爭房屋作為「辦公室、倉庫、產品 展示」用途使用，且彼等為外國公司，首重誠信絕不造成 系爭房屋之破壞，並可先將房屋出租前之原狀拍照附於租 賃契約為證，如事後有破壞被告公司將負回復原狀之責。 復由被告公司「康秀菊及被告戊○○」與原告議定租約， 並將「由被告拍攝之房屋原狀照片8張」附於房屋租賃契 約後。詎兩造簽訂租約後，被告公司員工即蠻橫未依契約 所指，於「裝置冷氣工程前」就預裝設位置先與原告商議 該工程「是否損及房屋原配置系統或裝置或產生阻礙」即 逕裝置，另原告於訂約前已告知於系爭房屋屋頂之兩大白 鐵平台係配置供4間房屋使用，故被告公司僅能使用平台 l/4 面積，故如所選擇之冷氣機型體積超過l/4平台面積 ，應於冷氣工程前，依房屋契約第3頁「特別約定」第2項 ，應自行另作白鐵架固定。然被告公司員工竟蠻稱：先來 先佔，先佔先贏。原告遂請被告公司員工唐秀菊處理，然 其稱冷氣之機型已經公司定案，如超出1/ 4平台面積，有 佔用情形，被告公司將再另製作平台賠償。原告另請康秀 菊監督冷氣工程人員，於安裝冷氣機施工時，萬萬不可使 用砂輪機在屋頂裁切鐵件，因若鐵屑散佈屋頂如遇露水、 雨水即生鏽，將腐蝕屋頂，有原告於94年11月16日台南成 功路郵局第2337號存證信函」可證。未料事後發現鐵屑散 佈屋頂再請康秀菊處理，然其稱將向公司反應卻無下文。 事後原告再以「94年11月30日台南成功路郵局第2430號存 證信函」向被告及康秀菊催告。然被告未就原告所催告之 違約及損壞事件立即處理，原告反收受「94年12月16日瑞 德聯合律師事務所函」，暫且不論該函說明三硬拗「華楓 公司僅使用1/4平台，並無超用情事」，於律師函說明四 另狡稱：「至屋簷有小點生鏽部分，華楓公司將儘速聯繫 台端商議修護事宜；華楓公司並未拒絕修護，台端請求賠 償修護費用壹萬元，亦無理由。」。惟上開函文可證，被 告確有原告催告所指之鐵屑散佈、及冷氣工程於屋頂平台 施工踩凹刮傷、損壞等事實。
(二)被告違約未於冷氣工程前先與原告商議，未取得原告書面 同意即施工，且佔用超過1/4平台，並置原告事前書面請
求被告監督施工，不可在屋頂用砂輪機裁切鐵件一事而不 顧。從而，本次連同屋頂冷氣施工刮傷等損壞，原告重噴 特殊漆，耗費10餘萬元分文未經向被告請求賠償。原告另 製作平台支出4萬元費用亦未經請求被告賠償，分述如下 ：
⒈原告收「94年12月16日瑞德聯合律師事務所函」後即詢被 告公司員工康秀菊，經其稱不知情向公司查詢。然原告久 候無下文，再以「95年2月5日台南成功路郵局第3083號存 證信函」向被告催告，被告始找與被告公司配合之水電工 帶「紅丹漆」要塗刷生誘處，經原告詢問該水電工：現在 屋頂已變成大面積生鏽；係應先清洗除誘再噴漆，為何鏽 都未除即要刷漆？紅丹漆與屋頂之原漆並不相容，塗上不 過數月後即會因漆之硬度、耐水性、密著度不良等之原因 開始剝裂。然該水電工稱：「華楓公司」找其來，僅說裝 冷氣的人在屋簷上磨鐵件導致生鏽，要其來刷一下，也沒 說要洗及打磨、除鏽，他也沒空閒作這事。然自原告以「 94年11月30日台南成功路郵局第2430號存證信函」催告被 告3日內處理，否則賠償修護費用「壹萬元」，當時如被 告公司立即處理，於全面清洗後，局部打磨重噴漆之修護 費用壹萬元即可完成。因被告不予理會，至原告再發「95 年2月5日台南成功路郵局第3083號存證信函」催告時，業 已歷二個月餘，鐵屑已散佈整個騎樓屋頂，致使屋頂到處 皆係鏽斑、鏽蝕，已致需清洗後全面打磨除鏽後重新噴漆 始能阻斷鏽蝕，實不能僅以紅丹漆塗蓋。後原告再詢該水 電工：華楓公司找你來刷，如日後有與原漆不相容產生剝 裂，反卡灰塵生鏽之情形，原告是否可要求該水電工負責 ？經水電工稱需找華楓公司負責。至此原告向水電工指正 確應噴特殊漆並將自行處理。後原告因被告延宕處理，連 同其冷氣工程於屋頂平台施工踩凹屋頂刮傷損壞之部份， 原告再重新噴四層特殊漆，耗費10餘萬元，尚未向被告請 求賠償。
⒉原告因平台遭被告公司超用佔用，而支出因另製作白鐵平 台共4萬元，該筆費用係除白鐵平台外，含為補強屋頂承 載冷氣平台結構所要裝置補強承載之鋼材，及為裝置該鋼 材，須拆除已裝置室內屋頂及再復原之總費用。 (三)被告公司應與系爭房屋租賃契約之連帶保證人，就「損壞 原裝潢拒絕回復原狀」一節應賠償原告30萬元： ⒈按兩造於「94年11月1日、95年11月1日、96年11月1日」 所簽立之房屋租賃契約，被告未依該契約第1條約定之使 用方法使用房屋，致破壞原裝潢且拒絕回復原狀，另案第
11條：「乙方應以『善良管理人』之注意使用房屋，因乙 方之過失致房屋毀損，應負損害賠償之責。」、第16條： 「租賃期限屆滿，乙方應回復原狀、或賠償回復原狀之整 修費用。」，上該規定均屬被告公司及連帶保證人應負賠 償之責之規定。（另兩造於97年9月24日所簽立之契約第1 條所示「於未同意變更部分，仍應依照前兩造所簽立之契 約內容為依據」，故就該次兩造所簽立之租賃契約，仍應 有上開第11、16條規定之適用。
⑴依租賃契約第15條第4款約定：「乙方應於租期屆滿前 就房屋回復原狀作商議。」，而98年1月6日被告戊○○ 約原告檢視房屋現狀當日，原告即發現被告因有未依契 約之約定先商議後再施工，有增生破壞情形，即於次日 就房屋拍照共62張，另98年1月6日當日因房屋內部仍有 諸多物品故無法觀全貌，原告只就已拆冷氣施工有「殘 留雜物、雜物丟排水管、及踩凹屋頂」增生破壞之情形 ，請戊○○務必就「原裝潢、地面、牆面、輕鋼架（天 花板）」之損壞，先找修護材料，經原告核對「是否與 原裝修材質、顏色相符」或同時找承攬者議定修護方法 、範圍、品質、監工、及何時施工，原告將於該時間到 場配合。原告並向戊○○表示如無法找到適合承攬者或 來者專業知識不足，則被告公司應支付回復原狀所必要 之費用，以代回復原狀，避免因時間延宕逾期。 ⑵直至98年1月14日，被告戊○○來電稱經木工向其表示 回復原狀沒問題，要原告同日17時20分至現場聽木工說 明，原告指時間太晚光線不佳請提早（日光燈下比對材 料會產生色差），並指租期將屆，請就全部損壞一次議 定，然戊○○卻對因拆除冷氣所造成損壞及「地面、牆 面、輕鋼架」損壞不理會。原告即以98年1月14日台南 成功郵局第167號存證信函致被告公司，因無下文故原 告又以98年1月16日台南成功路郵局第179號存證信函再 次「催告」對造。然被告對原告之催告全無回應直至98 年l月22日原告收被告所寄發98年1月20日原佃第304號 存證信函，被告逕稱已對「牆壁、地板及裝潢牆面等」 進行回複工程，將於98年1月23日交屋，且稱原告如未 如期返還押租保證金，被告公司將依法採取法律行動。 被告對原告前所為催告不理會，並逕自認已回復，且其 尚未交屋，竟反恫嚇原告將依法採取法律行動，其行為 極其惡意。
⑶原告因恐被告公司將採取法律行動，故收受被告公司98 年1月20日原佃第304號存證信函後即於98年1月22日聲
請臺南市安南區調解委員會調解，並同日以台南成功路 郵局第260號存證信函通知被告：如未回復原狀品質將 不予點交，被告應負契約追償至修護原狀品質之法律責 任。另原告依被告所訂98年1月23日會同被告戊○○檢 視房屋時，原告當場詢問被告戊○○是否於今日就「原 裝潢、地板、地面、牆面、輕鋼架」之損壞，賠償原告 回復原狀之費用，以代回復原狀，然被告戊○○竟稱： 原告須提出能證明該損害係被告公司造成之證據，未提 出證據無法賠云云。然上該損壞之情形有94年11月1日 租賃契約後附被告拍攝房屋原狀照片8張可供與98年1月 23日當日原告所拍攝50張照片比對，被告主張自不可採 。
⒉並提出如附表所示之損害計算書，依前附表計算之金額， 至少須費62萬元修繕，尚且不能達原整體品質，而造成此 情形，皆被告公司員工恣意妄為造成此無謂損害，自始對 原告提供應注意或方法不理會所造成。被告存證信函所稱 已回復原狀，實為如補綴很多補丁且並未回複。原告請求 租賃物損壞部份請求賠償30萬元係依原告98年1月14日台 南成功路郵局第167號存證信函已催告金額請求，此金額 亦於「臺南市安南區調解委員會」調解時，原告已告知被 告公司之代表人，未再變更。綜上，原告以「98年1月14 日第167號、98年1月16日第179號、98年1月22日第260號 、98年2月4日第305號存證信函」所為之催告，均未獲被 告公司理會，經原告聲請調解，惟被告亦拒依契約賠償， 原告遂依民法第188、213、214條規定，請求請求被告與 連帶保證人應賠償30萬元。
(四)被告因未回復房屋原狀，致逾租賃期限交還房屋，被告每 月應賠償違約金15萬元：
⒈兩造間租賃契約租期應於98年1月31日屆滿，此有被告公 司98年1月20日原佃第304號存證信函稱：…租賃契約（98 年l月31日）屆滿…。」可證被告並未誤認期限。至98年2 月4日原告再收被告公司98年2月3日第303號存證信函，於 其內容第4行起指：98年1月23日對房屋是否已回復原狀， 雙方意見不諧；再於第7行指：本公司將於（98年2月5日 ）上午9時遷讓並交還房屋。依被告所自承公司將於98年2 月5日遷讓並交還房屋，其已逾契約所訂98年1月31日之租 賃期限。按租賃契約第6條：「乙方於租期屆滿時，應即 日將租賃房屋誠心（按照原狀）遷空交還甲方，不得藉語 推委或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋，甲方每月 得向乙方請求按照租金5倍之違約金至遷讓完了之日止，
乙方決無異議。」，另因就違約金之約定，至96年ll月1 日兩造「第三份租約」因被告公司將第6條原訂「5倍」違 約金，逕改為「3倍」，原告亦未爭議。即房屋租金每月 「五萬元」，因被告未於租期屆滿時，即日將房屋誠心『 按照原狀』交還，該已逾期限仍未回複房屋原狀交還，被 告與連帶保證人應每月賠償租金3倍之違約金15萬元。 ⒉另按租賃契約第6條：「乙方於租期屆滿時，應即日將租 賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉語推委或主張 任何權利，如不即時遷讓交還房屋，甲方每月得向乙方請 求按照租金5倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方決無異 議。」，被告自應就造成房屋損壞依誠實信用之方法回復 原狀。另被告以存證信函直指98年1月23日對房屋是否已 回複原狀，雙方意見不諧，其自證尚未回復房屋原狀。原 告於98年1年22日台南成功郵局第260號存證信函已聲明： 「被告未提供修護材料供比對，逕稱已回複房屋原狀，如 有『不符原狀品質』原告將不予點交；被告自負契約追償 至修護原狀品質之法律責任。」，故被告既尚未回復房屋 原狀，原告當然不予點交。
⒊按租賃契約第3頁特別約定明定：「押金，約定只作若有 造成房屋損壞或回復房屋原狀之保證。」，被告已逾租賃 期限未回復房屋原狀，且該押金尚不足賠償「違約金」或 「回復房屋原狀必要費用」其中之一，是押金原告自無庸 返還被告公司。爰依侵權行為及租賃契約第6、11、15條 法律關係提起本件訴訟（本院卷，第65頁）。 (五)並聲明：⒈被告應連帶賠償原告300萬元（違約金240萬元 及損賠償60萬元），並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息百分之5計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔 。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)本件之爭執點予以簡化，可列為二點：
⑴被告華楓公司於租期屆滿時，是否已將租賃房屋按照原 狀遷空交還原告，被告華楓公司有無不即時遷讓交還房屋 之情事，致原告得依租賃契約第6條向被告華楓公司請求 租金3倍之違約金？⑵於租賃期間，被告華楓公司是否有 損毀房屋，應對原告負賠償之責任，另毀損之項目為何？ 金額為若干？茲就此二爭點逐一說明如下：
⒈關於爭點⑴：本件租期於98年1月31日到期，被告華楓公 司於之前即以口頭通知之方式通知原告不再續租，並已從 事交還房屋之事宜，請原告配合，且於98年1月20日正式 以臺南原佃存證號碼304號函通知原告，告知系爭房屋業
已騰空並完成交還之準備事宜，約定於98年1月23日下午2 時點交，有存證信函可證。原告於98年1月23日，依被告 華楓公司之通知至租賃房屋，被告華楓公司之代表人戊○ ○並陪同原告公司之代理人及負責人審視租賃房屋，當時 租賃房屋已遷讓騰空，被告華楓公司並當場將遙控器及鑰 匙交還原告，但卻遭原告拒絕。然由於被告華楓公司業已 搬離租賃房屋，未有使用，且已通知原告並當面交付遙控 器及鑰匙予原告，但原告卻以細故拒收，故被告公司再次 於98年2月3日以臺南郵局存證信函第303號函通知原告表 明租賃房屋業已騰空並完成交還之準備，並再定於98年2 月5日上午9時交還房屋，請屆期前往點收，如遲延或拒絕 點收，被告公司表明拋棄占有，原告可隨時至被告公司取 回大門之遙控器，並請求原告於98年2月5日返回保證金。 但原告迄今均未取回，此期間被告公司亦曾於調解委員會 當面面交遙控器及鑰匙，亦均為原告拒絕，自難認被告公 司負有何遲延交還房屋之情事，原告主張被告華楓公司有 不即時遷讓交還房屋之情事，自與事實有所不符，其請求 賠償亦無理由。
⒉關於爭點⑵：原告於98年3月17日所提出之陳報狀及所附 之損害計算書，均係原告片面之陳述及計算，均不得逕採 為認定事實之依據，原告仍應負舉證之責任。本件原告雖 主張損壞之部分有原出租之照片可資比對，但經比對結果 ，原告所提出損壞部分與原照片所示者並無從進行比對， 此部分原告之主張自難憑採。又房屋出租與第三人，在合 理及一般之使用情形下，房屋本身難免會有老舊或污損之 情形，如非刻意之破壞或經出租人同意，實難認承租人於 交還租賃物外，另有回復之義務。本件原告主張屋頂及屋 簷或一樓及二樓之損害，暫不論是否為被告公司承租期間 所造成，其所主張者如髒污或破損，如係使用租賃物一般 所生之耗損折舊，或被告公司修複木板復新舊之聞所產生 之色差，均難認係屬毀損房屋之行為，被告自無賠償之義 務可官。又原告如此巨細彌遺之主張，顯然係系爭房屋在 其實際管領之下所為之觀察所得，應足以證明原告業已取 回房屋之佔有，併此敘明。
(二)針對99年1月21日現場勘驗情形提出意見如下： ⒈系爭建物內均已騰空，並無被告所留之任何物品，此與卷 內98年1月23日之照片同，被告於98年1月底前即已將物品 完全遷出搬離，並多次告知原告要交還房屋鑰匙，雖原告 拒不收受鑰匙，但被告在客觀上業已搬離遷出，在主觀上 亦已告知原告拋棄占有之意思，故被告已無占有之事實自
甚明確，先予敘明。
⒉本件之系爭建物出租交付與被告之時，應非係全新未曾經 他使用，承租當時並未經雙方檢視每一細部之狀況，承租 交屋時之現狀，僅能以合約上的8張照片為依據，被告是 否有正常使用外之行為造成原狀之破壞，自應比對照片判 斷，而不能以原告單方之主張為據，原告於雙方契約終止 時就細部缺損要求復原，許多部份實無法判定係被告方面 所造成的，說明如下：
⑴一樓大門口窗簾：該部分並未在原告原所提出之損害計 算書內，且窗簾經過數年之使用，縱有部分脫落或損壞 之情形，亦屬合理之耗損，難認係不合理之使用破壞， 自難令被告負損壞責任。
⑵一樓及二樓天花板：被告公司有可能於移動天花板時有 造成部份石膏板髒汙，但無法確認全部都是，且天花板 本已使用多年而較陳舊，原告所指之髒汙程度亦不一， 原告主張應全部換新，並以此計算損害之數額應無理由 。
⑶一樓磁磚地板部分：原告係主張有部分表面釉面受損， 此無法確定是否為被告造成，且於98年2月23日交屋時 ，原告也表示此部份僅紀錄不會要求，有當日的錄音可 資佐證，此部分應屬地板品質之問題，或正常之耗損。 ⑷一樓樓梯間牆壁有污損：此處確實為被告裝設空壓機造 成，當初並未重新油漆復原，但原告指係被告未依合約 用途使用為違約，但當初被告有告知原告此為被告研發 單位所使用，僅是設置供為實驗測試之器具，並非係從 事生產。
⑸一樓後側門門縫下的發泡劑無法確認是否為被告所施設 ，且在之前原告從未提及此處有何問題，原告主張被告 應負責並無理由。
⑹二樓牆壁更換色差：係被告針對所有鑽孔之區塊進行木 工修復作業，被告已挑選與原來牆壁顏色、花紋相同之 材料進行施作，因為係全新品，故與舊壁之顏色會有些 許色差，於98年1月23日勘驗時，此一色差之情形亦已 有改善，被告自無違約賠償之責任。
⑺二樓中問地板：原告指稱有多處凹洞（認係高跟鞋所造 成），但原告所指之破壞多集中於紅色地板部分，曾詢 問木工師傅認為不可能係高跟鞋造成，該凹洞是否為被 告造成無法確定，此部分應由原告負舉證責任，且地板 經長久使用本即會產生耗損，原告請求被告賠償應無理 由。
⑻二樓前方地板及塑膠片鑽孔確為被告造成，用以施設管 線出口，但該部份施工是經原告同意，此當時施工人員 可證明，故此部分未修復。縱認為有回復之必要，被告 認為只要更換（或填補）有鑽孔部分之木地板及塑膠片 材料即可，並無全部更換之必要。
⒊又被告遷離時復原費用包含一樓部分牆面粉刷、二樓數處 牆壁更新、部分天花板更新、所有線路折除、一二樓地板 清潔及廁所清洗等。
⒋原告勘驗時一再表示就複原工程或許他會貼錢全部更新， 且原告也一再表示可以監工等等，但是實際狀況是當時一 再與原告協調如何復原，原告不表示該如何執行且難以溝 通，故被告公司先自行修復並遷出交還房屋，併此敘明等 語資為抗辯。
(三)並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；訴訟費用由原 告負擔。
三、查被告華楓公司曾向原告租賃臺南市○○路○段85號房屋， 由丁○（另以裁定駁回）擔任被告連帶保證人，租賃期間至 98年1月31日止，租金每月46,000~52,500元，有原告提出租 賃契約書4份為證（本院南簡字卷，第6、17、20、23頁）， 且系爭房屋一、二樓現已騰空，業據本院履勘現瑒屬實，製 有勘驗筆錄可參（本院卷，第22頁），復為兩造所不爭（本 院卷，第65頁），應堪信為真實。
四、本件爭點在於：(一)被告華楓公司於租期屆滿時，是否已將 租賃房屋按照原狀遷空交還原告，被告華楓公司有無不即時 遷讓交還房屋之情事，致原告得依租賃契約第6條向被告華 楓公司請求租金3倍之違約金？(二)於租賃期間，被告華楓 公司是否有損毀房屋，應對原告負侵權行為損害賠償之責任 ，或應依租賃契約第11條、第15條之約定負損害賠償責任？ 另毀損之項目為何？金額為若干？
五、茲就上開兩造爭點，分述本院得心證理由如下： (一)被告華楓公司於租期屆滿時，是否已將租賃房屋按照原狀 遷空交還原告，被告華楓公司有無不即時遷讓交還房屋之 情事，致原告得依租賃契約第6條向被告華楓公司請求租金 3倍之違約金？
原告主張被告逾租賃期間（98年1月31日）並未交還房屋， 應依租賃契約書第6條之約定，支付原告按每月150,000元 之違約金云云，惟查，依原告自承98年1月23日至房屋現場 拍攝照片（本院南簡字卷，第53~74頁），照片中已未見被 告所遺留之物品及家具，足徵房屋確已清空，被告並曾於 98年1月20日及98年2月3日以台南市第47支郵局第304號及
成功路第901支郵局第303號存證信通知原告，其因屆期不 續租，已淨空房屋，拋棄對系爭房屋之占有，並請原告前 來取回房屋大門遙控器，有上開存證信函二份可證（本院 南簡字卷，第139~142頁），足認被告抗辯其確於98年1月 23日以前將租賃房屋騰空一節屬實。原告主張：被告沒有 把房屋回復原狀，所以房屋沒有點交予原告，且被告曾於 臺南市安南區調解委員會調解時答應賠償原告10萬元，足 認被告尚未回復原狀，尚未交屋云云，惟被告或曾同意賠 償原告10萬元，惟此乃調解時互相讓步之結果，尚不得據 以作為被告未交屋之認定依據，是以原告主張被告尚未交 屋，被告應依租賃契約書第6條之約定，支付原告按每月 150,000元之違約金，共240萬元云云，並無足採。 (二)於租賃期間，被告華楓公司是否有損毀房屋，應對原告負 侵權行為負損害賠償之責任，或應依租賃契約第11條、第 15條之約定負損害賠償責任？另毀損之項目為何？金額為 若干？
⒈按「關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為 成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。」，復按「以 侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權 利被侵害之事實負立證之責。」最高法院分別著有19年上 字第363號及19年上字第38號判例可參。原告主張其房屋受 有如附表所示之損害，係被告於租賃期間所為，被告應依 侵權行為法律關係及租賃契約第11條、第15條之約定負損 害賠償責任云云，既為被告所否認，並以前揭情詞置辯， 則揆諸上開最高法院判例意旨，原告即應就系爭房屋有因 被告之毀損而受有如附表所示之損害一節，負舉證責任。 查原告於本院言詞辯論程序先是主張：「（本件損害如何 估算？）我蓋的房子我最清楚（其損害）。我沒有其他證 據。」（本院南簡字卷，第103頁），是以原告對其房屋損 害之有無及程度為何，並無法提出證據以資證明。原告嗣 又陳稱請求本院由臺南市室內裝修同業公會或臺南市建築 師同業公會二機構選擇其一，送請鑑定系爭房屋是否有附 表所示之損害及其損害是否由被告毀損所致等語（本院卷 ，第8頁），原告並陳稱其願先墊支鑑定費用（本院南簡字 卷，第103頁）。本院乃指定臺灣省建築師公會臺南市辦事 處為鑑定機關，並由本院會同兩造及上開公會指定之鑑定 人林吉良及林裕豐二名建築師至系爭房屋履勘，系爭房屋 現況為「…一樓：⑴百葉窗破損。⑵地板磁磚略有破損。 ⑶天花板有污損，也有16片更換為新品，與原花紋不對。 ⑷ ．．．二邊牆壁污損。⑸．．．門有用膠黏住．．．
。二樓：二樓簡圖：
┌──┬──┬────┬──┬──┐
│ │ │ │ A │ F │
│ │ │ │ │ │ 馬
│ E │ D │ C ├──┼──┤
│ │ │ │ B │ G │ 路
│ │ │ │ │ │
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D部分：⑴天花板有污損，還有一片是更換不同花色。⑵牆 壁因拆除冷氣補木板而有色差，被告這樣拆除影響美觀。C 部分：⑴天花板有4片污損。⑵地板有刻痕及小凹洞，．． ．。A部分：⑴天花板有污損。⑵地板有鑽洞共4個，．． ．。G部分：⑴地板有10幾個小洞。⑵牆壁有3處色差，原 告主張是被告裝冷氣拆除更換木板所致。⑶天花板有14 片 污損，．．．。」等情，有勘驗筆錄可稽（本院卷，第 20~22頁），該勘驗筆錄經當場作成，給閱後朗讀確認無訛 後，始由兩造簽名；惟原告事後翻異前詞改稱：「我不知 道筆錄寫了些什麼，…因為履勘當時沒有錄音，所以筆錄 不準，…應該以我的書狀為準（作為損害之認定）。」（ 本院卷，第65頁），要無可採。又上開勘驗筆錄所載屋況 是否即原告指稱如附表所示之毀損之情形，是否如被告所 指稱有人為破壞，抑或係被告欠缺普通人之注意義務所為 ，及所需回復原狀之費用，尚待原告繳交鑑定費用後，由 鑑定人進一步複鑑。
⒉經查，本件複鑑鑑定費用為80,000元，有上開鑑定機關99 年2月8日99臺建師南市鑑字第010號函可稽（本院卷，第35 頁），經本院99年4月14日裁定命「原告應於本裁定送達之 日起七日內向臺灣省建築師公會臺南辦事處繳納鑑定費用 新台幣捌萬元。如原告未於上開期限內預納，被告得於上 開期限屆滿後七日內墊支鑑定費用新台幣捌萬元，如被告 逾期不墊支鑑定費用，本件訴訟視為合意停止訴訟。」， 該裁定並於99年4月16日分別送達兩造，有送達證書2份可 參（本院卷，第45~46頁）。兩造迄本院依職權續行訴訟之 99年6月9日言詞辯論期日，均未繳納上開鑑定費用。則系 爭房屋是否有原告主張如附表所示之損害，則無從得知， 應認原告對於其權利被侵害之事實，未善盡舉證責任，原 告既無法舉證證明系爭房屋受被告侵害，從而，其本於侵 權行為法律關係起訴請求被告給付60萬元之損害賠償云云 ，並無可採。
⒊又原告既無法舉證因被告之行為造成其房屋受有如附表所
示之損害，其本於租賃契約第11條、第15條之約定要求被 告負回復原狀，如無法回復原狀，並應負損害賠償責任云 云，亦屬無據，不應准許。
六、綜上所述，被告既確於98年1月23日業將系爭租賃房屋騰空 交還予原告，又原告對系爭房屋是否因被告之毀損，造成如 附表所示之損害，其修復所需費用為何均無法舉證證明，其 本於租賃契約第6條約定請求被告給付共240萬元之違約金； 及基於侵權行為法律關係與租賃契約第11條、第15條之約定 請求被告給付60萬元之損害賠償，並自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即非正當，應 予駁回。
七、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予 贅述。
八、本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併 駁回之。
九、末按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事 訴訟法第87條第1項定有明文，本件訴訟費用為36,700元【 裁判費30,700元及初鑑鑑定費用6,000元（本院卷，第13頁 ）】，爰依職權確定上開訴訟費用負擔如主文第2項所示。十、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第87條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
民事第三庭 法 官 孫玉文
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 99 年 6 月 23 日
書記官 蘇玟心
附表：
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│編號│位 置│ 損壞位置及說明 │
│ │ │ │
├──┼────┼───────────┤
│ ⒈ │屋頂 │1.踩凹屋頂鐵皮破裂已生│
│ │屋簷 │ 鏽。 │
│ │ │ │
│ │ │2.雜物阻塞排水管。 │
│ │ │ │
│ │ │3.檳榔汁。 │
│ │ │ │
│ │ │4.螺絲雜物。 │
│ │ │ │
│ │ │5.拆冷氣所造成損害，原│
│ │ │ 告已依98年1月14日第 │
│ │ │ 167號存證信函催告。 │
│ │ │ │
│ │ │ │
├──┼────┼───────────┤
│ ⒉ │屋內1樓 │1.一樓輕鋼架（屋頂─膏│
│ │ │ 板），污損、破損、部│
│ │ │ 分更新嚴重色差。另中│
│ │ │ 間部分另有污損、破損│
│ │ │ ，未全拍攝。 │
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