臺灣臺南地方法院民事判決 98年度訴字第1343號
原 告 三野國際企業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 裘佩恩律師
林志雄律師
複 代理人 魏琳珊律師
被 告 六星集股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔡文斌律師
王建強律師
王盛鐸律師
陳欣怡律師
上列原告與被告間給付工程款事件，經本院於99年4月28日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖萬元及自民國九十八年十月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬伍仟零壹拾肆元由被告負擔新臺幣壹仟伍佰元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣參萬元為被告供擔保後，得假執行；被告以新臺幣玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第 1項前段定有明文。再按當事人兩造以合意定第一審管轄法 院者，如具備法定要件，當事人及法院均應受其拘束。關於 合意管轄之規定，除專屬管轄外，得排斥其他審判籍而優先 適用。本件兩造就承攬工程而涉訟時，已合意定本院管轄， 業據兩造於合約第6條約定明確，有合約書影本1紙附卷可稽 （本院卷，第11頁），縱令被告營業所所在地設在臺北市松 山區○○○路○段76，揆諸上開規定，本院亦有管轄權，合 先敘明。
二、原告起訴主張：
(一)原告於民國 (下同)97 年6月至9月間承包被告之「六星集 新竹Villa Spa健康園區○○道及水池工程、六星集新竹 Villa Spa健康園區-戶外燈照明設備工程、六星集新竹 Villa Spa健康園區-山泉水配管工程」等工程。被告於施 工中，原告另行要求追加「六星集新竹Villa Spa健康園
區○○道及水池植栽工程、六星集新竹Villa Spa健康園區 -山泉水配管工程、六星集新竹Villa Spa健康園區-戶外 燈照明設備工程、六星集新竹Villa Spa健康園區-泳池及 U型溝追加工程」等工程，上述追加工程與總工程價金合 計為新臺幣（下同）5,285,742元，扣除被告已清償之 4,335,325元，尚餘950,417元分文未付。系爭六項追加工 程分別是：⒈步道工程之防颱措施、⒉植栽、⒊山泉水配 水管、⒋戶外燈開關箱馭開關器、⒌泳池平台造型、⒍U 型溝工程，分列如下：
⒈就「步道工程之防颱措施」追加部分，97年7~8月份（發 票號碼AU00000000）27,510元： 此部分金額為六星集新竹Villa Spa健康園區○○道及水池 工程施工時，被告要求加裝防颱鋼索固定，原告曾先提出 估價單供被告確認，未料請款時被告竟拒絕付款，由於此 「防颱鋼索固定」並非於原來步道及水池工程施工之工程 項目，乃屬被告特別要求之追加施工，被告今以此項目非 屬追加工程為辯拒絕付款，然由原證1號所示兩造就系爭 工程之合約內容中，明顯未有「防颱措施」之工程項目， 亦無原證3號所示之「防颱鋼索固定器」、「防颱支架固 定」等與防颱措施相關之施工材料，顯見此步道工程之防 颱措施乃被告公司於施工期間，向原告公司要求追加之項 目。否則豈有承包商會就合約中所無之項目自行報價、施 工、請款，顯與工程實務及一般經驗法則相悖。 ⒉就「植栽」追加部分，97年7~8月份（發票號碼AU0000000 0）90,000元（原開立金額102,900元，只付12,900元，還 有90,000元未付）：
此部分金額為六星集新竹Villa Spa健康園區○○道及水池 植栽工程中植栽的款項，所種植栽為垂榕及小花紫薇，款 項總額102,900元，被告只支付12,900元，即要求原告改 善，此由原證1號合約書第六項植栽工程內容可知，兩造 就植栽部分本僅約定為「300公分垂榕」100株及「180公 分垂榕」32株，原告公司最後栽種者為原證4號所示之「 300公分垂榕」36株及「小花紫薇」180 株，並經被告公 司驗收無誤。原告依其要求改善更換植栽之後，被告其餘 部分卻拒不付款，甚無理由。
⒊就「山泉水配水管」追加部分，97年9~10月份（發票號碼 BZ00000000）204,292元：
此部分金額為六星集新竹Villa Spa健康園區山泉水配管 工程中之追加工程，原配水管工程之數量及金額被告確認 （原價216,250元經議價為200,000元）並付款後，被告又
追加此部份新的配水管工程，原告依被告要求施工後，被 告又以此部分包含於原契約而拒絕付款，此部分確實並非 屬原契約範圍內，被告自無權拒絕給付。
⒋就「戶外燈開關箱馭開關器」追加部分，97年9~10月份（ 發票號碼BZ00000000）1,103元： 此部分為六星集新竹Villa Spa健康園區-戶外燈照明設備 工程，被告原指示戶外燈開關箱馭開關器僅20組，原告完 工後，於97年7月29請款（原報價149,200元，經議價為 136,500元）。然原契約完工請款後，被告復要求原告加 裝一組開關箱馭開關器，遂有原證7之報價單。被告要求 加裝之「開關箱馭開關器」，明顯屬追加部分，豈料被告 竟拒絕給付此一加裝之開關箱馭開關器費用。
⒌就「泳池平台造型等」及「U型溝工程」追加部分，97年 9~10月份（發票號碼BZ00000000）627,512元： 此筆金額為六星集新竹Villa Spa健康園區-泳池及U型溝 追加工程，可再細分下列兩項：⑴泳池改善工程：原告依 被告指示，並於被告監工每日在場監工之情形下，依原契 約施作完工，然被告驗收時，認為泳池階梯及外牆視覺效 果不佳，要求原告將泳池階梯修改為平台造型，爬梯區加 設平台，水道外牆改為階梯型工程，詳細追加工程內容如 原證9第2、3、4、5項所示。原告將追加工程報價予被告 ，被告均無意見，至施工完成後請款時被告竟以此部分包 含於原契約而拒絕付款。但此部分顯然為原工程完工後， 被告另要求變更現況而產生的追加工程，被告自應付款。 ⑵U型溝工程：原告依原合約施工後，被告要求於路旁應 另設U型水溝，然查此部分非屬原契約中之施工項目，並 由原證1所示原始合約書中並無「U型溝工程」，亦無任何 包含「U型溝/涵管」此施工材料之工程項目可證，此部分 自應屬追加工程，被告竟以此部分包含於原契約，並強行 解釋認為道路施工本應附設水溝，進而拒絕付款。原告認 為原契約既有約定工程項目，自應以契約為準，非契約原 訂之工程項目應屬追加，被告自應付款。
(二)系爭工程早已於97年10月1日完工驗收，至於缺失復於同 年月14日全數改善完成並由被告所屬之丙○○副理於同年 月16日驗收無誤，此亦有丙○○之親筆書寫「上項工程於 97.10.14完工驗收無誤」並簽名之缺失改善清單影本為證 ；惟餘款950,417元部分，原告履為催討，甚至委請律師 發函催告，均不獲被告置理，爰依系爭合約書及民法第49 0條之規定為請求權基礎提起本訴。
(三)對於被告抗辯之陳述：本件無違反誠信原則、禁反言原則
之情事。因查，原告就系爭工程原與本件訴外人巨山營造 有限公司（下稱巨山公司），就給付工程款事件，另案繫 屬於本院新市簡易庭。惟：⑴按確定判決之既判力，以訴 訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由雖無既判力 ，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之 重要爭點，若本於當事人事實審言詞辯論之結果已為判斷 時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或 當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，法 院在判斷之同時，應解為同一當事人就該已經法院判斷之 重要爭點之法律關係，不得作相反之主張或判斷，始符民 事訴訟上誠信原則，此即學理上所謂爭點效、禁反言（參 見最高法院98年度台上字第911號）。反之，則即無前述 之何效力可言。⑵次查，訴外人巨山公司於97年7月30 日 ，向原告轉承攬原告公司與被告簽定之「六星集新竹 Villa Spa健康園區○○道及水池承攬工程」中之雜項工程 。原告就該工程原與訴外人巨山公司，就給付工程款事件 ，另案繫屬於本院新市簡易庭審理即98年度新簡調字第65 號案件。惟該案件業經巨山公司撤回訴訟在案，此有民事 撤回起訴狀影本為證。既無訴訟存在，則無「同一當事人 就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得作相反之 主張或判斷」之禁反言問題，是以被告引用原告於前述已 經撤回之訴訟（98年度新簡調字第65號）中提出之民事爭 點整理狀內容為原告違反禁反言原則之答辯，顯無理由。 (四)並聲明：⒈被告應給付原告950,417元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。⒉訴訟 費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。三、被告則以：
(一)防颱鋼索固定部分：種植植栽費用包含植栽、運費、施工 、保固等內容，而本件工程期間剛好遇上7月颱風季，被 告即曾質疑樹木是否可以承受颱風，並要求原告仍必須依 約於時限內完成，不得假藉颱風云云延長工程期間或任由 樹木倒在園區，原告當時即有實施鋼索固定工程，但由於 本來即在原工程範圍內，被告初即表示不論固定工程如何 實施，被告不會單就此部分工程付款，且原告完工後即將 鋼索拆除，被告根本未予監工或驗收。再者，被告並未要 求原告追加鋼索固定，原告應提出經被告簽核之書面、驗 收單或其他足以證明被告曾要求原告追加防颱鋼索固定工 程之依據。又原證3各式書面均為原告片面製作之文書， 被告否認其形式與實質之真正。
(二)植栽部分：原告另有承攬461,500元之植栽工程，該工程
中所種植之日本紅葉槭樹及銀樺木種植不到一個月即枯萎 ，經被告告知後，扣除前工程有關日本紅葉槭樹及銀樺木 之價額85,000元。另因原告工資報價過高，因此扣除5,00 0元。
(三)新配水管工程部分：關於原告主張除原配水管工程外，被 告另又追加204,292元新的配水管工程。被告否認原告有 施作此追加工程，被告亦未曾向原告要求追加，原告應舉 證證明其主張之事實。原證5為原告片面製作之文書，被 告否認其形式與實質之真正。
(四)開關箱馭開關器部分：被告否認原告有施作此追加工程， 被告亦未曾向原告要求追加，原告應舉證證明其主張之事 實。原證7為原告片面製作之文書，被告否認其形式與實 質之真正。
(五)游泳池改善工程部分：游泳池並無完工後修改設計之情事 。游泳池原就規劃有休憩躺椅以及符合標準游泳池之設備 ，被告於施工中即發現，被告所施作的游泳池休憩平台無 法放入原購買的休憩躺椅，游泳池亦未施作下水的扶梯， 被告乃請原告依規劃施工，然原告並未將後續工程完工， 現有完工之工程也是由被告自行派工完成。原證10為原告 片面製作之文書，被告否認其形式與實質之真正。 (六)U 型溝部分：被告在原告報價後有詢問步道相關工程內容 ，當時原告告知包含步道及排水溝。詎施工後2個月，原 告才告知某些項目係追加項目，然而施工都是一次完工， 工程中被告並未要求追加，亦無原告所稱，在完工驗收後 ，被告又要求追加之情形。原證11為原告片面製作之文書 ，被告否認其形式與實質之真正。
(七)本件根本並無所謂追加之情事，原告所述者均屬整體工程 之一部，此業經被告多所說明，證人丙○○亦具結證稱「 中間沒有追加上開工程，這都是第一次的整體工程」，而 原告據為主張之原證12驗收清單云云，事實上，該清單上 已明白載明係「缺失改善清單」，是根本與追加無涉，就 此證人丙○○亦已證述在卷，合先敘明。至於本件工程， 原告所承包之工程金額為4,425,325元，被告已支出工程 費用計達4,335,325元（扣款部分如下述第9項），謹具體 臚列如下：
⒈4月割草工程65,100元（已付）。
⒉4月環境清潔工程155,000元（已付）。 ⒊6月步道、水道、生態池、游泳池、植栽工程議價後2,7 65,700元（7月2日匯款400,000元，另2,365,700元以支 票AD0000000支付）。
⒋7月植栽及種植費用484,575元（7月30日匯款500,000元 ）。
⒌7月垂葉榕310,800元（310,800元以支票AD00000000支 付）。
⒍7月木樁204,750元（189,325元以支票AD0000000支付， 7月30日匯款15,425元）。
⒎7月景觀電力線路136,500元（136,500元以支票AD00000 00支付）。
⒏7月戶外配水工程200,000元（200,000元以支票AD00000 00支付）。
⒐8月植栽種植102,900元（扣款90,000元，餘12,900元以 支票AD0000000支付，蓋楓樹及樺木枯死扣85,000元， 工資過高扣5,000元）。
承上，原告所舉原證4即為上開第9項，原證6即為上述第8 項，原證8即為上述第7項，均屬已付款項，原告卻稱被告 未付款，足證原告所述確非事實。
(八)原告在本院98年度新簡調字第65號，原告與其之下包次承 攬人巨山公司請求給付工程款事件，原告於該案98年7 月 7日提出之民事爭點整理狀，自認「未同意辦理追加」、 「未辦理驗收」。有本院98年度新簡調字第65號民事爭點 整理狀影本可稽，本於誠信原則與禁反言原則，被告茲以 原告在上述案件之主張，茲為抗辯等語。
(九)並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉訴訟費用 由原告負擔。⒊如受不利益之判決，願供擔保免假執行。四、兩造不爭執事項：（本院卷，第102~103頁） (一)原告於97年間承包被告之「六星集太平洋鄉村俱樂部別墅 區室外雜草割草工程」、「六星集太平洋鄉村俱樂部別墅 區室內清理工程」、「六星集新竹Villa Spa健康區○○道 及水池工程」、「六星集新竹Villa Spa健康區○○道及水 池植栽工程」、「六星集新竹Villa Spa健康區-山泉水配 管工程」及「六星集新竹Villa Spa健康區-戶外燈照明工 程」，按上各該工程契約之約定，其總工程款為4,425,32 5元，被告已給付原告共4,335,325元，有原告提出整體工 程之工程款明細表及被告民事答辯（二）狀第二點可查（ 本院卷，第80、89頁）。
(二)原告於97年7月30日將其所承包之「六星集新竹Villa Spa 健康區○○道及水池工程」轉包予訴外人巨山公司，約定 工程總價1,970,000元，該工程於訴外人巨山公司施作完 畢後，於同年10月14日由原告法定代理人甲○○、被告驗 收當時之副理丙○○（業於97年10月自被告公司離職）及
訴外人巨山公司工地主任戊○○三方會勘驗收，經清查共 計有下列10項缺失，有原告提出景觀工程初驗修改、缺失 改善清單及被告提出原告於本院新市簡易庭98年度新簡調 字第65號民事案件所提出之民事爭點整理狀可稽（本院卷 ，第30、49頁）。
⒈泳池排水管及循環管落水頭安裝（落水頭由六星集代購） ⒉泳池溢水溝下降10公分。
⒊泳池不鏽鋼梯安裝。
⒋泳池前後二側（南北側）使用導角磚（導角磚由三野提供 ）。
⒌泳池前後二側（東西側）使用板岩（板岩材料由六星集提 供）。
⒍泳池平台階梯臺階第一格方塊磚改洗石子（石子由六星集 提供）。
⒎四階池右側（靠天秤座處）邊牆打除至水池牆邊。 ⒏金牛左側圓環步道增設一排水管速結至U型溝。 ⒐休息室前方RC步道增設二條截水溝。
⒑射手座旁U型溝增設紗網。
(三)原告確實已施作植栽、山泉水配水管、戶外燈開關箱馭開 關器、泳池平台造型、U型溝工程。
五、本件經協商並簡化爭點，確認兩造爭執事項如下（本院卷， 第103頁）：
(一)原告是否施作步道工程之防颱措施？
(二)步道工程之防颱措施、植栽、山泉水配水管、戶外燈開關 箱馭開關器、泳池平台造型、U型溝工程等工程，究係原 工程之一部份抑或是追加工程？
六、茲就上開兩造之爭點，分述本院得心證理由如下： (一)原告是否施作步道工程之防颱措施？
原告主張其曾施作系爭步道工程之防颱措施，無非提出請 款單、統一發票及估價單各一紙為證（本院卷，第14~16 頁）。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。查前揭請款 單上固有防颱鋼索固定器、防颱支架固定等項，總金額為 27,510元，又估價單及統一發票之金額亦均為27,510元， 然上開請款單、估價單係原告單方面所製作，統一發票係 依請款單請款項目所製作為請款之用，充其量均僅能證明 原告曾以防颱鋼索固定器、防颱支架固定等項目向被告請 款，並不能作為原告是否施作系爭步道工程之防颱措施之 證據，且原告亦無法舉證就原工程外，兩造曾就施作該防 颱措施工程達成追加工程之意思表示合致。其徒然主張： 其已施作步道工程之防颱措施，且係追加工程，被告除原
工程款外，應給付此部分之工程款云云，即屬無據，不應 准許。
(二)步道工程之防颱措施、植栽、山泉水配水管、戶外燈開關 箱馭開關器、泳池平台造型、U型溝工程等工程，究係原 工程之一部份抑或是追加工程？
⒈有關「山泉水配水管、戶外燈開關箱馭開關器、泳池平 台造型、U型溝工程」部分：原告主張其於97年6至9月間 承包被告之系爭「六星集新竹Villa Spa健康園區○○道 及水池工程、六星集新竹Villa Spa健康園區-戶外燈照 明設備工程、六星集新竹Villa Spa健康園區-山泉水配 管工程」等工程，被告於施工中，另行要求追加「六星 集新竹Villa Spa健康園區○○道、六星集新竹Villa Spa 健康園區-山泉水配管工程、六星集新竹Villa Spa健康 園區-戶外燈照明設備工程、六星集新竹Villa Spa健康 園區-泳池及U型溝追加工程」等工程，上述追加工程之 餘款950,417元，履經催討被告均拒絕給付一節，除步道 工程之防颱措施，因被告否認原告曾施作及同意追加該 部分工程，原告復無法就此部分舉證，則原告主張被告 應支付步道工程之防颱措施之工程款，並無可採，已論 述如上 (一)，另有關「植栽工程」將於下⒉論述外，其 餘「山泉水配水管、戶外燈開關箱馭開關器、泳池平台 造型、U型溝工程」等工程，原告主張係屬追加工程，被 告應給付追加部分之工程款云云，因被告否認該部分為 追加工程，並拒絕付款，且抗辯系爭工程係原工程契約 之一部分等語，則原告主張原工程以外之系爭追加工程 ，係屬另一承攬契約行為，原告請求被告給付追加工程 款，須就該另一追加工程承攬契約之存在，負舉證責任 （最高法院68年度1617號判決參照）。查：⑴原告自承 追加工程並無兩造訂立之書面契約等語，業據原告陳明 在卷（本院卷，第104頁）。⑵至兩造間就系爭「步道工 程之防颱措施、山泉水配水管、戶外燈開關箱馭開關器 、泳池平台造型、U型溝工程」等有無口頭之追加工程 契約一節，證人即被告公司之前副理丙○○證稱：「系 爭工程都是第一次之整體工程，中間沒有追加上開（系 爭）工程」、「泳池階梯改為平台造型、爬梯區加設平 台、水道外牆改為階梯景觀，這些都不是加設的，因為 原來做的平台做的太小無法放置躺椅，這是缺失改善的 部分」（本院卷，第66~68頁），則依證人丙○○證言， 兩造間並無追加工程，「泳池階梯改為平台造型、爬梯 區加設平台、水道外牆改為階梯景觀」等均非追加工程
，僅為原工程缺失改善的部分；證人丙○○復證稱於其 擔任被告公司副理期間，原告公司並無任何人與證人丙 ○○討論到本件工程追加事宜，或請求被告公司在契約 以外額外再給付工程款（本院卷，第68頁），自難認兩 造間有口頭之追加工程契約。⑶又訴外人巨山公司曾 向原告轉承攬兩造間之六星集承攬工程，證人即訴外人 巨山公司工地主任戊○○證稱：「（施作完成後丙○○ 是否有提出其他施作要求？）是他們的總經理看過之後 ，另外要改其他的形狀要我們施作，我有寫一張報價單 給原告公司，原告公司的董事長甲○○就跟我說可以做 ，我就去做。」、「（之後施作的部分金額是否包含在 原契約之內？）這是另外追加的工作，不包含在原來契 約內。」、「（…這部分的游泳池工程原告有無跟被告 請求追加？）有。」、「（是否原告確定被告同意追加 才要求你施作？）追加的部分陳總（原告訴訟代理人） 有講好我才去施作。」等語（本院卷，第84~85頁），則 依證人戊○○證言，可知巨山公司曾因證人即被告公司 副總丙○○要求改游泳池形狀，而同意施作不包含在契 約內之追加工作，且係受原告法定代理人之請求而前往 施作，惟巨山公司締約之對象係原告，巨山公司與原告 約定額外追加工程和兩造間就系爭工程是否為追加，仍 屬二事，要不能執證人戊○○上開證言，逕以認定兩造 業已就系爭工程達成追加之意思表示合致。⑷證人即系 爭山泉水配管水電協力廠商楊欽銘證稱「…第二次是他 叫我再去做，我當時有告訴他這是追加的部分，不在第 一次的工程範圍內，這部分要另外付費。…」、「第一 次，每一間要配水管、庭園燈。第二次，也是在同樣的 位置加配管電線及水管。第二次也是原告的法定代理人 叫我去做的。」、「他（原告法定代理人）說現場的人 （被告工地主任）告訴他這邊也加，這邊也要加。」、 「（你跟原告法定代理人確認這部分要追加，這追加部 分你有送估價單給他嗎？）有。」、「（原告法代有無 與被告確認後再告訴你是否施作？）這我不知道。」（ 本院卷，第98~100頁）等語，可知證人楊欽銘係依原告 法定代理人指示施作第二次工程，並領取追加工程款， 尚與被告是否有追加工程之意無涉。縱令楊欽銘曾聽聞 原告法定代理人說追加（施作）部分係應被告工地主任 之請求而為，然既係聽聞原告法定代理人所言，並無其 他證據足資佐證，仍不足以推論兩造間有追加工程之合 意，況證人楊欽銘既對原告法定代理人是否與被告確認
後再叫其施作一節，答稱不知道，自難逕以認定兩造間 對系爭工程有追加之合意。
⑸原告主張：追加工程部分業經被告公司丙○○副理驗 收無誤，固提出有丙○○、甲○○及戊○○簽名，載有 「上項工程於97年10月4日完工驗收無誤：丙○○」等字 樣之景觀工程初驗修改、缺失改善清單為證，惟證人丙 ○○證稱：「上項工程於97年10月4日完工驗收無誤」等 語係指「缺失改進驗收」，其「會勘（驗收）的是RC步 道及泳池工程，且「（景觀工程初驗修改、缺失）我確 實有驗收，但不是最終的驗收」、「我認為沒有實際完 工驗收」等語（本院卷，第67頁），依證人丙○○之證 言可知，本件主體工程未經驗收完成，本件主體工程既 未驗收完成，原告主張主體工程早於97年10月1日完工驗 收，由被告所屬之丙○○副理於同年月16日驗收無誤， 即屬子虛，要無可採，從而原告據以主張系爭工程為驗 收完成後之追加工程云云，亦非正當，不足採憑。⑹原 告提出之請款單、估價單及報價單、請款明細等文件（ 本院卷，第18頁、第20~22頁、第24~26頁）係原告所製 作請款之文件，又原告提出之統一發票（本院卷，第19 、23、27 頁），係原告擬向被告請款之證明，業據原告 陳明在卷（本院卷，第101頁，第11~12行），至於上開 單據請求基礎究係原主體工程或係追加工程，兩造間有 無追加之情事，是否因而成立承攬契約之情事各節，均 無從得知，自不能遽認系爭步道工程之山泉水配水管、 戶外燈開關箱馭開關器、泳池平台造型、U型溝工程等工 程，係屬追加工程，原告並得請求追加工程款。 ⒉ 有關植栽工程部分：有關植栽部分是否為追加工程，被 告固抗辯係原工程之一部分，並非追加工程云云，被告 既抗辯植栽工程為原工程之一部分，則依原工程契約之 約定，被告仍有給付植栽工程款之義務。查植栽工程之 總工程款為102,900元，被告僅支付12,900元，尚有 90,000 元未付等情，有原告提出之請款單（本院卷，第 17頁）為證，且為兩造所不爭。被告雖抗辯：驗收當時 楓樹及樺樹已枯死，要扣款85,000元，工資扣5,000元， 共90,000元云云，然為原告所否認（本院卷，第138頁） ，被告即應就植栽扣款90,000之原因事實負舉證責任， 且被告亦自承：（植栽是否枯死）當時並無驗收紀錄， 亦無其他證據足資證明（本院卷，第139頁），顯見被告 就其扣款之原因事實，並無法善盡舉證責任，則縱令植 栽並非追加工程，而如被告所言屬原工程之一部分，被
告既無法就其合理扣款90,000元之事實負舉證責任，則 原告本於契約法律關係請求被告給付植栽部分積欠之工 程款90,000元，尚非無據，應予准許。
七、綜上所述，除系爭植栽工程係屬原工程契約之一部分，原告 本於原工程契約請求被告給付植栽部分積欠之工程款90,000 元，洵屬正當，應予准許外，其餘施作步道工程之防颱措施 原告既無法證明其曾施作，另原告亦無法就系爭步道工程之 山泉水配水管、戶外燈開關箱馭開關器、泳池平台造型、U 型溝工程等係工程係屬追加工程承攬契約負舉證責任，其空 言主張上開工程非原契約之一部，兩造間成立追加工程契約 ，被告應就系爭工程支付工程款950,417元一節，其逾植栽 工程所積欠之工程款90,000元部分，於法即有未合。從而， 原告本於工程契約及追加工程法律關係起訴請求被告給付 90,000元及自起訴狀繕本送達翌日（即98年10月30日）起至 清償日止，按年利率5%計算之利息，自屬有據，應予准許， 逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
八、末查，原告請求將本件步道工程之防颱措施、植栽、山泉水 配水管、戶外燈開關箱馭開關器、泳池平台造型、U型溝工 程等工程，送請臺北市景觀工程商業同業公會鑑定，究係原 工程之一部份抑或是追加工程一節，因「追加工程，係屬另 一承攬契約行為，原告請求被告給付追加工程款，須就該另 一追加工程承攬契約之存在，負舉證責任」，已如上述，故 上開工程究係原工程之一部份抑或是追加工程，應憑卷內證 據資料認定，恐無法由兩造以外之鑑定機關鑑定得知；原告 請求送請臺北市景觀工程商業同業公會鑑定，究係原工程之 一部份抑或是追加工程一節，本院認無必要，併予敘明。九、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予 贅述。
十、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不 予准許。
十一、本件訴訟費用為15,014元【裁判費10,460元及證人旅費4, 554元（證人旅費：證人丙○○1,648元、證人戊○○ 1,540 元、證人丁○○1,366元）】，應由被告負擔1,500 元，餘由原告負擔，爰依民事訴訟法第87條第1項裁判如 主文所示。
十二、據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如 主文。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
民事第三庭 法 官 孫玉文
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴。中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
書記官 蘇玟心
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