臺灣臺南地方法院刑事判決 99年度訴字第200號
公 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 林宜靜
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98
年度偵字第10209號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯如附表所示販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒拾玖年，附表編號壹所示各次販賣第一級毒品所得（合計新臺幣伍仟元）均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償；附表編號貳所示各次販賣第一級毒品所得（合計新臺幣伍仟伍佰元）均與林文福連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林文福之財產連帶抵償，扣案之0000000000號行動電話SIM卡壹張沒收，未扣案之0000000000號行動電話SIM卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、乙○○（綽號老仔）曾於民國九十五年間因竊盜案件，經本 院以九十五年度易字第三九四號判處有期徒刑二月確定，於 九十五年十月十三日執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因為 毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品， 不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意，或與林文福共同基於販賣第一級毒品海洛因以營 利之犯意聯絡，於附表所示時間、地點，以各該編號所載之 交易方式，販賣第一級毒品海洛因予施國寶及郭世文，合計 販賣毒品所得共新臺幣（下同）一萬零五百元（均未扣案） ，其販賣時間、地點、販賣對象、交易方式、次數與販賣所 得均詳如附表所載（附表編號二部分，林文福另案審理中） 。
二、嗣經警於九十六年一月十六日十六時三十分許，持本院核發 之搜索票搜索臺南縣新化鎮崙頂里崙子頂242號乙○○住處 ，當場查獲乙○○所有，供如附表編號二所示販賣第一級毒 品海洛因所用之門號0000000000號行動電話SIM卡一張等物 扣案，而查獲上情。乙○○並於偵查中自白如附表編號二販 賣第一級毒品海洛因之犯行，於審判中另自白如附表編號一 、二販賣第一級毒品海洛因之犯行。
三、案經臺南縣警察局永康分局、臺南縣警察局善化分局分別報 請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟第一百五十九條第一項定有 明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即 刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四）之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第一 百五十九條之五第一項所明定。本件被告以外之人於審判外 之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意 作為本案之證據（本院卷第27頁反面），本院審酌前揭證人 之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵 ，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上開事實業據被告乙○○於本院審理時均坦承不諱，而警方 於九十六年一月十六日十六時三十分許，持本院核發之搜索 票搜索臺南縣新化鎮崙頂里崙子頂242號時，除查獲在場之 同案被告林文福外，並當場扣得被告乙○○所有之針筒十支 、門號0000000000號行動電話SIM卡一張，有本院核發之搜 索票、臺南縣警察局善化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、扣押物品照片（警卷一第73至78頁）可憑，而00000000 00號、0000000000號行動電話均係被告乙○○所有，自九十 五年十一月初至中旬起即開始使用上開行動電話；而被告林 文福亦係自上開時期開始與被告乙○○同住在一起，000000 0000、0000000000號行動電話均用來聯絡交易毒品之用，並 與被告林文福共同使用上開行動電話，被告林文福沒有使用 其他電話，購毒者亦撥打上開行動電話聯絡交易毒品，以上 各節，亦據被告乙○○於臺灣高等法院臺南分院審理中證述 明確（見該院九十八年度上更㈠字第九十號卷第156～157 頁 ）。此外，證人施國寶有於九十六年三月至四月間（被告乙 ○○於同年四月二十六日入監送強制戒治），前往臺南縣新 化鎮崙頂里「寶貝熊」超商，向經常至該超商打電動玩具之 乙○○，以每次五百元之價格，購買第一級毒品海洛因之事 實，業據施國寶於偵查中結證明確（見偵卷三第13～14頁） ，核與其於警詢時供述之情節相符（見警卷四第20～24頁） ；另證人郭世文係於九十五年十一月中旬起至九十六年一月 十五日前，先以0000000000號行動電話撥打乙○○前揭0000 000000、0000000000號行動電話聯絡購買毒品海洛因事宜， 郭世文再前往臺南縣新化鎮崙頂里崙子頂242號乙○○住處 ，向負責接聽該次交易毒品電話之乙○○或林文福，以每次 五百元或一千元之價格，購買第一級毒品海洛因等情，亦據 證人郭世文於本院另案審理時到庭陳證甚明（見偵卷五第80
頁反面～82頁反面），核與其於偵查中及警詢時供陳之情節 相符（見偵卷四第16頁；警卷二第29頁反面～31頁），參以 證人即同案被告林文福於警詢及偵查中均一致供稱：自九十 五年十一月間至九十六年一月十六日被善化分局查獲前，與 乙○○一起在新化鎮崙子頂242號乙○○住處販賣海洛因， 買家先以電話0000000000號聯絡伊或乙○○，再約地點交易 毒品，有時伊接的，有時乙○○接的，渠等再以每包五百元 至一千元不等之代價賣出，曾販賣海洛因給郭世文等語甚明 （見警卷二第12頁～17頁；偵卷一第82頁；偵查四第14頁以 下），而施國寶、郭世文、林文福均有施用海洛因習慣，已 據其等自承在卷（見前揭警卷內容），而警方於九十六年一 月十六日持本院核發之前開搜索票至乙○○前揭住處搜索時 ，因林文福、郭世文同時在現場，經臺南縣警察局善化分局 於同日採其二人尿液送驗結果亦均呈嗎啡陽性反應，此有尿 液送驗編號暨年籍對照表、長榮大學尿液檢驗確認報告各二 紙附卷可佐（見警卷一第26～27頁、第52～53頁），益可證 明上開林文福、郭世文及施國寶所述情節為真實，足認乙○ ○確有販賣海洛因與施國寶之事實；另乙○○、林文福確有 共同販賣海洛因與郭世文之事實，均可認定，被告乙○○前 開自白核與事實相符，堪予採信。
二、關於被告販賣海洛因與施國寶及郭世文之次數及金額，證人 施國寶於警詢時係供稱：「十至二十幾次，每次五百元」（ 見警卷四第22頁），於偵查中則供稱：「十幾次，每次五百 元」（見偵卷三第13～14頁）等語；另證人郭世文於警詢時 係陳稱：「十幾次，每次五百元」（見警卷一第48頁；警卷 二第30頁），於偵查中結證稱：「約有十次多，每包五百元 或一千元」（見偵卷四第16頁），於本院另案審理時則陳證 ：「十幾次，每次購買毒品數量，有時候五百元，有時候一 千元」（見偵卷五第81～82頁）等語，證人施國寶先後在警 詢及偵查中就次數部分所述不盡相符，另證人郭世文於偵查 及本院審理時所述內容雖有一致，惟與其在警詢時之內容就 金額部分仍有出入，考量證人二人在偵查中之陳述均已具結 ，自較警詢內容具有可信性之擔保，再依罪疑利益歸被告之 原則，爰以證人二人在偵查中所供之內容，採最有利被告之 方式計算其販賣與施國寶、郭世文第一級毒品之次數及金額 ，詳如附表編號一、二所載。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第 一級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖 ，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法 行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，
每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被 查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可 一概而論，而販賣海洛因之利得，除行為人坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故， 即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同 一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之 證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 （最高法院八十七年台上字第三一六四號判決）。本件被告 乙○○供認有販賣海洛因之事實，已如上述，觀其販賣海洛 因之次數多達二十次，若非有利可圖，斷無平價轉讓毒品， 而自陷於重罪之風險，顯見乙○○就附表所示販賣毒品海洛 因之行為，均有營利之意圖，甚為灼然。綜上所述，足認被 告乙○○確有於附表所示之時間、地點，或單獨，或與林文 福共同販賣海洛因與附表所示之人，事證明確，被告犯行堪 以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠按被告行為後，毒品危害防制條例第四條第一項業於九十八 年五月二十日修正公布，並已生效施行，修正前該條項係規 定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正 後該項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰 金」，新舊法比較結果，以修正前之規定較有利於行為人， 依刑法第二條第一項規定，自應適修正前毒品危害防制條例 第四條第一項之規定論處。是核被告乙○○如附表所示各該 販賣海洛因之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第四條 第一項之販賣第一級毒品罪，其於販賣前後持有第一級毒品 海洛因之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。被告乙○○與同案被告林文福就附表編號二所示販賣海洛 因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 ㈡九十五年七月一日起施行之修正刑法，基於一罪一罰，以實 現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑 上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除 。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通 念，認在刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者 ，自應僅總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意 旨相契合。所謂集合犯，係指犯罪構成要件之行為，依其本 質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有反覆、繼續實施之特
性，此等反覆實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依 社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為 一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否包括一罪之 集合犯，客觀上應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該 犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社 會通念等；主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並 秉持刑罰公平原則，加以判斷。本件被告意圖營利而為附表 所示各該販賣毒品海洛因之行為，為實現牟利之犯罪目的， 依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態 ，然其販賣之時間係自九十五年十一月中旬起至九十六年四 月間止，期間近六個月，販賣地點在臺南縣各處，販賣對象 則除包括施國寶、郭世文外，尚有已審結之李介倫等多人（ 參臺灣高等法院臺南分院九十八年度上更㈡字第二六一號判 決），其異時、異地對不同交易對象之販賣毒品行為，依社 會通念，尚難評價為一罪，自不宜認係集合犯及想像競合犯 而僅成立包括一罪，被告如附表所示多次販賣第一級毒品海 洛因之犯行，犯意各別，應分論併罰。
㈢被告乙○○於九十五年間曾因竊盜罪，經本院以九十五年度 易字第三九四號判處有期徒刑二月確定，於九十五年十月十 三日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑， 其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加 重外，其餘部分應加重其刑。
㈣九十八年五月二十日修正公布施行之毒品危害防制條例第十 七條，增列第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」。經查：被告於檢察官偵查中 供承：「（提示連茂森、林文福、黃世宗、羅宗華、郭世文 、李介倫、李宗旗警詢，他們均供稱向你購買海洛因有何意 見？）沒意見，我承認」、「我承認販賣海洛因」等語（見 偵卷一第7頁），嗣於本院審判中，對於販賣海洛因之犯罪 事實亦均坦承不諱，業如前述。足認被告就附表編號二販賣 第一級毒品之犯罪事實，於偵查及審判中均自白，應依上開 毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，就附表編號二部 分均減輕其刑，並先加後減之。
㈤又被告於偵查中雖未自白如附表編號一販賣第一級毒品之犯 罪事實，致該部分犯行未能依上開毒品危害防制條例第十七 條第二項之規定減輕其刑，惟按刑法第五十九條規定，犯罪 之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕 其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科 刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（
包括刑法第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量， 審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第五十九 條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之 審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院 七十年度第六次刑事庭會議決議可資參照）。又參酌大法官 釋字第二六三號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，蓋以死 刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁 判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴 之刑。查本案被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販 賣第一級毒品罪，本刑為死刑或無期徒刑，而被告於本院審 理時坦承犯行，節省司法審理資源之耗費，且深具悔意，僅 因一時貪念而販賣第一級毒品海洛因，致罹重典，復觀以其 如附表編號一之販賣對象、次數及時間，均係供給微量與平 日有施用毒品習慣者以解其毒癮，販賣所得該部分總計亦僅 五千元，並非巨額，販賣期間亦非長期，而被告曾有施用毒 品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，可 謂僅為吸毒者間為求互通有無之零星的小額交易，相較於專 門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以 販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程度 尚非至鉅，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，難 謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販 毒者之惡行相區別，是觀諸被告上開如附表編號一所示之販 賣第一級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情， 認為確可憫恕，若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就 附表編號一之販賣第一級毒品部分，各依刑法第五十九條規 定均減輕其刑，並先加後減之。
㈥公訴人於起訴書附表之「販賣次數及價格」欄中，雖均記載 被告販賣海洛因予施國寶、郭世文各「約十幾次」，惟均以 「十次」計算其販賣毒品所得，而販賣毒品所得既係依販賣 次數來計算其金額，顯然公訴人係以最有利被告之方式，即 以「十次」來計算其販賣與施國寶、郭世文第一級毒品之次 數及金額，是本院認定被告有如附表編號一、二所示之販賣 第一級毒品之次數及金額，即與起訴效力所及之範圍相合致 ，已別無其他「販賣次數各十次」以外之犯罪事實存在，是 亦無已受請求之事項未予判決之漏判問題，併此敘明。爰審 酌被告犯罪動機、目的、手段、犯罪時間、次數、所生危害 ，及犯後態度等一切情狀，就被告各次犯行，分別量處如附 表宣告刑欄所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。 ㈦沒收：
1.按犯毒品危害防制條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯
罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，同條例第十九條第一項定有明文 ，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之；另必限於所 得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額 。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之， 不發生追徵價額之問題（最高法院九十三年台上字第五三三 六號、第四五八四號判決意旨參照）。再按共同正犯因相互 間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之 原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應 為沒收之諭知（最高法院九十一年台上字第五五八三號判決 ）。共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，為避免執行時發 生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義， 於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得， 對各該共同正犯分別重複諭知沒收；又按販賣毒品所得之對 價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物 ，應均予沒收（最高法院九十五年台上字第一七八一號判決 、六十五年度第五次刑庭庭推總會議決議）。
2.本件臺南縣警察局善化分局員警於九十六年一月十六日十六 時三十分許，持本院核發之搜索票搜索臺南縣新化鎮崙頂里 崙子頂242號乙○○住處，查獲注射針筒十支、0000000000 號行動電話SIM卡一張扣案，業如上述，該0000000000號SIM 卡一張及未扣案之0000000000號行動電話SIM卡一張，為被 告乙○○所有供其本人或林文福於如附表編號二所載時、地 販賣海洛因聯絡之用，業據乙○○供述在卷可按，業如前述 ，應依毒品危害防條例第十九條第一項於如附表編號二項下 宣告沒收，未扣案之0000000000號行動電話SIM卡一張，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告乙○○單獨販 賣海洛因所得（即附表編號一所示各次販賣所得，合計五千 元），應分別依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒 收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償（詳如附表編 號一宣告刑欄所示）。乙○○與同案被告林文福共同販賣海 洛因所得（即附表編號二所示各次販賣所得，合計五千五百 元），應分別依同條例第十九條第一項之規定與林文福連帶 沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與林文福之財產連 帶抵償。至於扣案之針筒十支，係被告乙○○所有供施用毒 品之用，已據其供述在卷可按（見本院卷第41頁），顯與被 告本件販賣海洛因之犯行無涉，爰不為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項（修正前）、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條
、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 鍾邦久
法 官 包梅真
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭純瑜
中 華 民 國 99 年 6 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。┌──────────────────────────────────────────────────────────────┐
│附表 │
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│編│行為人│ 犯罪時間 │ 犯罪地點 │販賣對象│ 交易方式 │販賣次數及價格│販賣所得│ 宣 告 刑 │
│號│ │ │ │ │ │ (新臺幣) │(新臺幣)│ │
├─┼───┼──────┼──────┼────┼────────┼───────┼────┼───────────────┤
│1 │乙○○│96年3月至4月│台南縣新化鎮│ 施國寶 │施國寶前往新化鎮│乙○○販賣海洛│ 5000元 │乙○○販賣第一級毒品10罪，均累│
│ │ │（96年4月25 │崙頂里寶貝熊│ │崙頂里「寶貝熊」│因予施國寶十次│ │犯，各處有期徒刑拾柒年；各次販│
│ │ │日前） │超商 │ │超商，向經常至該│，每次價金500 │ │賣第一級毒品所得（合計新臺幣五│
│ │ │ │ │ │超商打電動玩具之│元 │ │千元，均未扣案）均沒收，如全部│
│ │ │ │ │ │乙○○購買海洛因│ │ │或一部不能沒收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │ │ │。 │
├─┼───┼──────┼──────┼────┼────────┼───────┼────┼───────────────┤
│2 │乙○○│95年11月中旬│台南縣新化鎮│ 郭世文 │郭世文以00000000│乙○○、林文福│ 5500元 │乙○○共同販賣第一級毒品10罪，│
│ │林文福│起至96年1月 │崙頂里崙子頂│ │43號行動電話撥打│共同販賣海洛因│ │均累犯，各處有期徒刑拾柒年；各│
│ │ │15日前 │242號乙○○ │ │乙○○0000000000│予郭世文十次，│ │次販賣第一級毒品所得（合計新臺│
│ │ │ │住處 │ │、0000000000行動│每次價金500 元│ │幣五千五百元，均未扣案）均與林│
│ │ │ │ │ │電話聯絡相約購買│至1,000元，以 │ │文福連帶沒收，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │海洛因 │一次1,000元， │ │沒收時，以其等財產連帶抵償。扣│
│ │ │ │ │ │ │九次500元計算 │ │案之0000000000號行動電話SIM卡 │
│ │ │ │ │ │ │其販賣所得 │ │一張沒收；未扣案之0000000000行│
│ │ │ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時，追徵其價額。 │
└─┴───┴──────┴──────┴────┴────────┴───────┴────┴───────────────┘